*吴志攀、肖江平,吴志攀系北京大学教授、博士生导师、中国法学会经济法学研究会会长;肖江平系北京大学法学院副教授、法学博士。

内容提要   2007年,中国经济法学界针对经济和社会发展中的经济法问题,展开研究,在具体问题的解决、研究领域的拓展、研究方法的更新等方面均取得了明显的进步,特别是税收法、反垄断法、特别市场规制法等。2008年经济法学研究在继续加强制度研究的同时,有必要在总论研究上有新的突破。

关键词  经济法 经济法学 中国经济法学 学术史 2007年

 按照一般的说法(或者按照通说)产生于20世纪70年代末的中国经济法和中国经济法学,目前已近“而立”之年了。当然,中国经济法学是否在学科建设上达到“而立”的水平,这既需要整个学科的视野,还需要考虑很长的时间跨度,也就是说需要有一个横跨多个学科、纵跨多个年代的学术史研究。学术史研究如同其研究的对象一样,也需要有一年一年的积累、一步一步的推进。2007年中国经济法学的研究正是在科学发展观与和谐社会建设这一时代主题之下,针对中国经济与社会的改革和发展中“真实存在的问题”,从经济法总论、宏观调控法、市场规制法和跨领域研究等若干方面研究和解决一系列制度和理论问题,在推进中国经济法治建设的伟大历程中丰富着学科的积淀,促进学科的发展。

一、多视角切入的总论研究

    合理确立经济法的法域归属有助于深入理解经济法的特质。一项关于经济法的法域归属的研究认为,公法和私法的划分标准应以利益标准为主,辅之以法律调整方法。这样既可以做到对法律进行公法、私法、公私融合法划分的周全分类,也能对公法与私法融合趋势作出合理的解释,并运用该理论论证作为与公法、私法并存的公私融合法的存在及我国其他部门法的公私融合法属性。徐孟洲、徐阳光:《论公法私法融合与公私融合法——兼论<十一五规划纲要>中的公法私法融合现象》,载《法学杂志》2007年第1期。将经济法价值的研究延伸到人性的层面探讨,不失为新视角。一项研究认为,在国家体制下,人性受到保护的同时也受到抑制。经济法是在国家体制下民法第一次解放人性的基础上,为克服民法于人性解放方面的某些不足而构建起来的规则体系,是国家体制下人性的第二次解放与和谐调适。胡光志:《通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读》,载《现代法学》2007年第2期。在经济法规范论的研究方面,一些研究认为,拓补经济法主体理论框架的关键在于,以“责权利相统一”原则为指引创新经济法主体的设置模式,并以“社会本位”为理念突出经济法主体的法益目标。蒋悟真:《传承与超越:经济法主体理论研究——以若干经济法律为视角》,载《法商研究》2007年第4期。要突显经营者的经济法主体属性,必须认识到“经营者”这一范畴具有多重属性。应当在考察法律经验意义上的经营者的基础上,用富有经济法标签意义的经济法理念去阐释经营者的概念,从逻辑上推导出应然法上的经营者的内涵,建构和规整经营者的权利义务结构。徐孟洲、叶姗:《经营者论:基于经济法规范与原理的分析》,载《现代法学》2007年第5期。将经济法上的法律责任进行“人身罚、财产罚、资格罚、名誉罚”分类,可以发现其中的内在沟通性和外部可替代性。实践中,应当在充分发挥本法责任之经济性和规制性优势的同时,坚持法定、适度和绩效的基本原则,努力做到责任体系的结构合理、功能协调、适度有效,并注重和运行机制相匹配。李志刚:《调制受体法律责任体系的重构》,载《法学》2007年第6期。

    经济法存在形式的探讨有助于深化运行论的研究。有研究者提出,由国家法之外的明规则组成的软法机制,配合着由国家法构成的硬法机制,分别和共同发挥调整社会经济关系的功能。具体到经济法,其软法现象是经济市场化、社会民主化、法律社会化及全球组织化的产物,它适合了市场经济、和谐社会、公共管理和国际合作的需要。程信和:《硬法、软法与经济法》,载《甘肃社会科学》2007年第4期。如果从政府与市场各自的缺陷及二者良性互动机制的缺位及其弥补角度看,社会中间层主体是规制政府失灵、市场失灵的经济法领域内,实现政府与市场和谐互动的一条重要路径。目前的问题是匡正相关立法的理念,完善健全社会中间层的相关制度。张占江:《政府与市场和谐互动关系之经济法构建研究——以社会中间层主体为路径》,载《法律科学》2007年第3期。

    学科论的研究始终是总论的热点问题之一。相关的研究认为,经济法的功能决定了经济法学研究与其他部门法相比的非传统性,即不能绝对地以研究民法、刑法、行政法的思路、方法和视角来研究经济法,而应当从市场经济与经济法的实践中去探寻经济法特有的“问题与主义”。应飞虎:《问题及其主义——经济法学研究非传统性之探析》,载《法律科学》2007年第2期。针对法律经济学研究中日渐明显的“非法学化倾向”,需要认识到以经济学家为主体的法律经济学研究存在严重的不足,也要认识到主流法学界对法律经济学所持的排斥态度导致法学界对法律经济学投入的不足。周林彬:《中国法律经济学研究中的“非法学化”问题——以我国民商法和经济法的相关研究为例》,载《法学评论》2007年第1期。

二、针对问题的宏观调控法研究

    宏观调控在保障我国经济运行协调发展上具有重大功能。法学视角的研究不仅要关注其功能及其发挥,更要关注其“合法性”。相关研究认为,宏观调控的合法性取决于公众是否认同或认同的程度。因此,对宏观调控的合法性,既要从法律层面评判,还要考虑其政治、经济、伦理和文化等多方面的效果。杨三正、王肃元:《论宏观调控合法性的公众评判依据》,载《法学评论》2007年第5期。

(一)预算法制化

   一些研究强调,我国当前的预算改革还只停留在加强对预算的内部行政控制阶段,还没有进入到预算的法制化程度。我国要建立起现代公共预算制度,需完成从行政控制到法制化,从法制化到民主化的过程,最终实现对预算的民主控制。蔡定剑:《公共预算应推进透明化法制化民主化改革》,载《法学》2007年第5期。与此同时,还要重视国有资本经营预算制度与政府公共预算制度的关系,构建科学合理的国有资本经营预算制度体系、确保国有资本经营预算规范运作、实现国有资本经营预算法治化的理论基础和前提。欧阳淞:《国有资本经营预算制度的几个基本问题》,载《法学家》2007年第4期。

(二)税法的路径

   在我国经济取得巨大成就的背景下,应当高度重视税法的发展路径。一些研究强调,贫富失衡的社会必须内生衡平的法律机理予以回应,作为转移支付实现社会财富公平分享的税法,其调节功能的非均衡构造和回应只有在特定的本土制度资源的基础上对症下药,以税负的实质性公平原则契合现实的不平衡状态,方能达到共富和谐的理想目标。张怡:《论非均衡经济制度下税法的公平与效率》,载《现代法学》2007年第4期。虽然西方发达国家的税权因应社会需求不断膨胀,从而引发“福利法治国危机”。中国在单位型福利模式的政策指引下,税权也严重失范,只不过其问题更多地存在于公共支出柔性强、结构不合理等方面。虽然中西都面临着税权的有效规范与控制问题,但方法却是迥异的:西方欲通过控税实现福利国改造中国则应以控税的方式探求适合自己的福利模式。刘丽:《两种福利模式下的中西税权控制》,载《西南政法大学学报》2007年8月第4期。

   重视纳税人意识,有助于促进税法的合理运行。有研究认为,纳税人意识作为公民意识的基础,是一个纳税人与政府双向的全方位概念,是纳税人通过向政府让渡部分财富,要求国家提供公共产品的权利实现和权力服务的思想体系,展现着纳税人的权利与义务以及政府的权力与义务互动的复杂关系。杨力:《纳税人意识:公民意识的法律分析》,载《法律科学》2007年第2期。在税收基本理论的研究中,还有观点提出应当建立征税行为无因性理论,因为有助于诠释财税法与私法调整的协调问题。当事人的行为或其经济结果只要满足税法规定的征税要素,就应当纳税,而不论该行为的私法效力如何。张晓婷:《论征税行为的无因性》,载《法学家》2007年第1期。

   关于三大类税收实体法,有研究针对2007年起国家将在中部六省的指定地区和特定行业比照适用东北振兴的增值税优惠政策这一问题提出,税收优惠措施将来可能成为国家用以推动某个区域的经济发展的主要政策工具。竺效:《非普遍性增值税优惠措施应纳入反垄断法调整范围——以东北振兴和中部崛起战略实施为背景》,载《法学》2007年第7期。增值税往往以相应的合同为基础。在分析涉及第三人合同的增值税义务归属时,应恪守增值税法的一般归属规则,既尊重合同法,又要防止在纷繁的多方合同世界迷失。针对企业集团的汇总纳税制度存在的问题,有研究从理论上提炼其特质,认为企业集团汇总纳税制度是企业所得税法中的特殊制度,与通常的“独立——属地纳税制度”相比,该制度具有突出的特异性,其制度目标和税权配置都较为特殊,研究其与独立纳税制度的差别、与税法基本原则要求的差距,以及与转移定价、亏损结转制度的关联,有助于进一步推动汇总纳税理论的发展和制度的完善。张守文:《企业集团汇总纳税的法律解析》,载《法学》2007年第5期。有关所得税的比较法研究提出了一些值得未来改进中借鉴的问题,比如借鉴欧盟利息税指令的经验健全利息税协调制度。崔晓静:《欧盟利息税指令及其对我国的借鉴》,载《现代法学》2007年第2期。借鉴美国所得税偷税犯罪立法的经验完善我国偷税罪立法。王胤颖:《中美所得税偷税犯罪立法的比较及我国偷税罪的立法完善》,载《华东政法大学学报》2007年第2期。

    有关证券税的属性与改革问题引起了一些研究者的注意。一些研究认为,我国证券税收应当适用当今世界从财政收入中心向宏观调控中心转变、从行为税中心向所得税中心转变。冯果、廖焕国:《论证券税制的发展趋势及中国证券税制之转型——基于网络经济时代背景下的考量》,载《法学评论》2007年第1期。为促进资产证券化的发展,有必要针对发起人转让资产、特殊目的机构和投资者三个阶段的税收制度设计分别遵循降低税收成本、避免双重征税和投资者收益最大化的不同价值取向。许多奇:《我国金融资产证券化的税收理念与税收制度》,载《法学评论》2007年第2期。一项有关税收程序制度的研究提出,税收追征期是核定期间,追征期只是核定时效,对执行不生效力。追征期的起算日应当根据不同的情况分别确定。追征期无需中断,但可以中止。期限届满后,税收核定权绝对消灭。熊伟:《我国税收追征期制度辫析》,载《华东政法大学学报》2007年第4期。

(三)侧重于区域经济协调的计划法研究

   区域经济协调发展制度是计划法的重要内容之一。如何理解这一制度,有研究认为,在理论层面上,区域经济法产生、存在和发展的客观基础,包括社会基础和经济基础;区域经济法的理论依据,在科学发展观指导下,还有社会责任本位理论、平衡协调理论和“两手”协同并用理论等经济法具体理论。区域经济法框架体系应当包括主体制度、市场规制法制度、调控法制度和责任制度。徐孟洲:《论区域经济法的理论基础与制度构建》,载《政治与法律》2007年第4期。

三、围绕立法展开的市场规制法研究

    市场规制法基础理论的研究集中在主体、权利和竞争政策的定位上。关于市场规制主体和规制权,一些研究认为,适应现代市场经济的要求,政府的经济职权应重构为宏观调控权、市场规制权和公共投资管理权。其中,市场规制权以其内蕴的调整方法的直接性、调整内容的法定性和调整领域的特定性而自成一体。盛学军,陈开琦:《论市场规制权》,载《现代法学》2007年第4期。无论是专业市场还是一般交易市场,监管者的权力可以说是无所不在,但是,当监管者行使监管权力偏离法律的正当预期时,对监管者的规制就成为一项不可或缺而且艰巨的任务。刘德福、朱文瑜:《论规制市场监管者应遵循的法律原则》,载《西南政法大学学报》2007年第2期。20世纪90年代起,竞争领域的国际调整开始引起人们的关注。国际社会日益认识到,私人反竞争行为与公权力施加的贸易壁垒一起成为阻碍贸易自由化的两大障碍。对于涉及国际贸易的限制竞争行为,竞争政策与贸易政策的反应不尽相同。符启林、周慧:《论竞争政策与贸易政策》,载《湖南大学学报(社会科学版)》2007年第5期。产业政策与反垄断法虽然都是政府干预经济的基本方式,但两者干预经济的深度、广度及基本理念都是不同的。针对目前存在的问题,必须寻找与我国反垄断法相匹配的产业政策,妥善界定产业政策与反垄断法在国家法与政策体系中各自的作用范围以及两者的主次关系。叶卫平:《产业政策对反垄断法实施的影响》,载《法商研究》2007年第4期。还有研究指出,利用国家的反垄断政策和反垄断法进行贸易保护正在成为新的贸易保护壁垒的手段之一。王海峰:《试论反垄断贸易壁垒与WTO竞争规则——兼析我国维C出口企业反垄断案件》,载《法学》2007年第10期。

(一)聚焦于《反垄断法》的制定

   《中华人民共和国反垄断法》既凝结了学界、业界等各方面的智慧,也因利益的妥协而带来了若干问题。该法的制定,成为近几年来反垄断法研究的唯一主题,2007年仍然延续这一主题。一有研究提出,公共利益理念是反垄断法的核心理念,既是现代反垄断法产生的思想基础,又是反垄断法多元价值的整合平台。反垄断法公共利益理念的内涵,主要包括有效竞争、消费者利益及整体经济利益等。在《反垄断法》制定中应当在概念的使用上做到一致化,并在内涵的把握上合理化。李国海:《反垄断法公共利益理念研究——兼论<中华人民共和国反垄断法(草案)>中的相关条款》,载《法商研究》2007年第5期。我国反垄断立法应以保障经济自由、促进社会公平为基本价值追求,而不能将提高经济效率作为其首要价值。郑鹏程:《欧美反垄断法价值观探讨——兼评<中华人民共和国反垄断法(草案)>第1条》,载《法商研究》2007年第1期。针对《反垄断法(草案)》第三章有关滥用市场支配地位的规定,相关的研究认为,对滥用市场支配地位行为的规制应采取“合理原则”,被指控实施滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩。王先林:《论滥用市场支配地位行为的法律规制——<中华人民共和国反垄断法(草案)>相关部分评析》,载《法商研究》2007年第4期。对联合抵制,可借鉴美国有关集体抵制的规定。美国法院将集体抵制行为划分为横向集体抵制和纵向集体抵制,前者往往适用本身违法原则,而后者一般适用合理原则。鲁篱、周道树:《美国集体抵制行为反垄断法规制的经验及启示》,载《环球法律评论》2007年第4期。在联合限制竞争行为中,行业协会常常是主体或主体之一,其行为往往还具有公开性和行政强制性。有必要借鉴美国、日本的经验作出针对性的规定。鲁篱、周道树:《行业协会价格卡特尔反垄断法规制的比较研究》,载《河北法学》2007年第9期。鲁篱:《我国行业协会价格卡特尔的法律规制》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2007/11总第195期。针对《反垄断法(草案)》第四章、第五章关于经营者集中的规制的规定,相关研究在比较法研究的基础上就企业合并申报标准、执行机构与机制等问题提出了一系列建设性的建议。王晓晔:《我国最新反垄断法草案中的若干问题》,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。

   在反垄断法实施的研究中,一些研究从主体、体制和模式角度进行了不同角度的探讨。在分析以美国为代表的司法模式和以欧盟为代表的行政模式的利弊基础上,结合我国的国情,可以采取行政模式,并采用单一执法机构的一元模式。王晓晔:《关于我国反垄断执法机构的几个问题》,载《东岳论丛》2007年第1期。允许执法者与企业就垄断行为达成和解,是现代反垄断执法的重要特征之一。和解制度的价值是多方面的,但也容易造成公共利益的损失和对相关主体的利益照顾不足。因此,在以和解程序处置垄断案件的同时,必须防止对公共利益的“私相授受”,并对相关主体的利益维护提供制度保障。焦海涛:《反垄断执法和解中的利益平衡》,载《西南政法大学学报》2007年第2期。还有观点认为反垄断法的私人执行具有自发性优势和比较优势两大优势,“赔偿功能”和“威慑功能”是私人执行“自发性优势”的主要体现,而“救济功能”和“指示功能”则是私人执行“比较优势”的主要表现。并认为我国反垄断法应引入私人执行制度。王健:《反垄断法私人执行的优越性及其实现——兼论中国反垄断法引入私人执行制度的必要性和立法建议》,载《法律科学》2007年第4期。王健:《反垄断法私人执行制度初探》,载《法商研究》2007年第2期。如何正确处理知识产权与反垄断法的关系,在我国反垄断立法和执法研究中也是热点问题之一。有研究指出,各国反垄断法一般不把与知识产权相关的限制竞争看成一个黑白分明的问题,仅当它们成为市场势力的决定性因素,且不合理地严重妨碍市场竞争的时候,才会受到禁止。考察与知识产权相关的限制竞争需进行综合分析。滥用知识产权排除或严重限制竞争的行为不能从反垄断法得到豁免。解决知识产权与反垄断法冲突的方式是衡量知识产权给权利人带来的经济利益和限制竞争对社会的影响。在立法上,除制定《反垄断法》外,还应尽快制定《与知识产权相关的反垄断指南》。王晓晔:《滥用知识产权限制竞争的法律问题》,载《中国社会科学》2007年第4期。王晓晔:《知识产权强制许可中的反垄断法》,载《现代法学》2007年第4期。还有研究认为,知识的私有性与社会性,决定了知识产权与反不正当竞争法和反垄断法的被保护与被规制的关系。反不正当竞争法和反垄断法弥补了私法层面对知识产权保护的不足和对滥用知识产权行为制约的局限。江帆:《竞争法对知识产权的保护与限制》,载《现代法学》2007年第2期。

(二)密切结合《反不正当竞争法》的修订

    围绕《反不正当竞争法》的修订,一些研究从国外借鉴、不正当竞争行为的新表现及其成因、修订建议等方面展开研究。有研究对德国《反不正当竞争法》2004年的修订经验进行分析后指出,我国的相关立法应当借鉴其经验,增强其确定性、透明性,彰显其“消费者友好型”特征,在增强了可操作性的同时确保其灵活性。郑友德、万志前:《德国反不正当竞争法的发展与创新》,载《法商研究》2007年第1期。针对政府对虚假广告打击不力的现状,一项研究从制度、执法资源、对虚假广告严重性的认识以及执法机构与媒体的关系等层面考察,认为制度的完善要处理好四个基本问题,即必须使违法者多种维度的利益受到损害,且强度适当;使所有责任主体都承担责任;治理过程中注重法律路径与非法律路径、传统路径与非传统路径的结合;注重对执法的约束与激励。应飞虎:《对虚假广告治理的法律分析》,载《法学》2007第3期。治理软文广告应该从广告标记、法律责任等方面展开。同时,加重媒体的行政责任,设定其他责任主体的行政责任,并增设责任主体的民事责任等。应飞虎、葛岩:《软文广告的形式、危害和治理——对〈广告法〉第13条的研究》,载《现代法学》2007年第3期。还有研究对反向混淆等欺骗性标示行为的规制提出了相应的对策。彭学龙:《商标反向混淆探微——以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点》,载《法商研究》200年第5期。还有观点提出为完善商业标识的规制制度,将《商标法》扩充为《商业标识法》。王莲峰:《论我国商业标识立法的体系化》,载《法学》2007年第3期。

       有关商业秘密的研究认为,在侵犯商业秘密罪的行为中,构成“不正当手段”要求该行为在主观上违背权利人的意愿,客观上具有不正当性。披露的公开化程度不影响该罪的成立,在间接侵犯商业秘密的情况下,其“获取”和“使用”行为与直接侵犯商业秘密情况下的“获取”和“使用”行为存在着差异。杜国强:《侵犯商业秘密罪的实行行为探析》,载《西南政法大学学报》2007年第5期。我国以商业秘密保护为基础的竞业禁止规则存在很多缺陷,建议引进美国的不可避免泄露规则和用于商业秘密侵权判定的“实质相似规则”,在保护商业秘密的同时又促进了雇佣关系的和谐发展。黄武双:《美国商业秘密保护法的不可避免泄露规则及对我国的启示》,载《法学》2007年第8期。

(三)着眼于特殊市场、特殊问题的特别市场规制制度研究

1.金融混业监管、银行业市场准入与资产证券化

   我国传统的金融分业经营、分业监管模式自2004年保险资金直接入市运作之时面临较大冲击,混业经营已显端倪。针对这一新趋势,有研究提出,我国应当引入发达国家资本市场监管的公开规制理念,建立保险资金直接入市的各监管当局信息共享机制与信息披露制度,尽量降低资金运行风险,提高监管效率。孙晋、王薇丹:《公开规制理念下保险资金直接入市监管制度之构建》,载《法学评论》2007年第1期。关于银行业市场规制。由于法律对商业银行的设立采取特许制度,因此需要界定商业银行的实质,以防止逃避银行监管的脱法行为,这涉及到对商业银行的界定。该项研究认为,商业银行最具特质的业务是吸收活期存款。这样,还款期限是否固定和是否以此从事经营这两个因素可以区分非法吸收公众存款的行为与民间借贷、非法发行企业债券等行为。彭冰:《商业银行的定义》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。还有观点认为,由于银行在经济体系中发挥的重要作用及其业务的特殊性,一般的破产法并不完全适用于银行破产。在清算前阶段,银行监管机构会通过各种措施救助银行。只有当救助无望时,破产银行才会进入破产清算。王楠:《我国银行破产法律制度问题研究》,载《法学家》2007年第4期。对银行监管机构的问责不但是对其事后的责任追究,更重要的是对其进行事前、事中的持续监督。实现对银行监管机构问责的前提,就在于围绕着问责基本内容设计合理的法律安排,这些法律安排由监管机构履职问责性、机构问责性和透明度三个方面构成。周仲飞:《银行监管机构问责性的法律保障机制》,载《法学》2007年第7期。关于证券市场规制。资产证券化过程中出现的新问题,仍然是证券市场规制制度研究的热点之一。针对我国信托型资产证券化理论和实践存在的一些误区,有观点认为应当根据信托移转的目的和特定目的信托的功能,受托人无须支付拟证券化资产信托移转的对价;特定目的信托是否具有受让人兼发行人之主体地位,应区分事实论与价值论加以考量。伍治良:《我国信托型资产证券化理论和实践之两大误区——兼评我国信贷资产证券化试点》,载《现代法学》2007年第2期。为促进我国信贷资产证券化的发展,有关研究认为知情权应比金融隐私权处在更高的权利位阶上,但满足特殊目标机构、信用评级机构以及投资者的知情权并不能以肆意侵害银行客户的金融隐私权为代价。应在专门立法中建立起银行、客户、客户信息受让者之间的金融隐私权与信息披露的平衡关系,在打通间接融资与直接融资的信贷资产证券化过程中实现全方位的信息监管。许多奇:《银行保密义务与信息披露的现实冲突和法律整合——以信贷资产证券化为中心》,载《法学》2007年第6期。还有观点提出,影响资产证券化制度有效性的最大问题,莫过于破产隔离能否真正实现,而“安全港”条款正是为了真正保证资产已经从发起人转让给了特殊目的机构。安全港条款适用资产范围广泛,对保护资产证券化,提高交易确定性很有帮助,对我国未来相关的司法以及立法具有指导作用。甘勇:《论资产证券化立法中的“安全港”条款》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007年第5期。此外,一项关于委托理财法律性质的研究认为,受托人自己名义的不使用是由于存在受托人无法开立以自己为名义持有人的证券账户制度,分户管理的需要与制度安排迫使受托人使用委托人或第三人账户进行资产管理。基于信托法制的存在,证券账户名义持有人制度应该为民事信托的生存留下必要空间,允许普通受托人作为名义持有人开立名义持有的证券账户。刘正峰:《证券账户名义持有人制度的缺陷及其完善》,载《华东政法大学学报》2007年第5期。

2.自然垄断市场的反垄断

   对以自然垄断市场为技术特征的市场,如何进行反垄断,一直是经济学界、法学界和业界关注的热点问题。一些研究认为,近20年来,我国公用事业特许经营在稳步推进的同时也面临着深刻的合法性危机,其具体体现为法律依据的低位阶、风险意识的双重匮乏和公众利益的极度虚置。消除危机的根本之道在于,强化对特许经营的规制:通过规制目标的科学厘定、规制机构的统一设置和规制手段的审慎选择来确保特许经营的健康发展。章志远:《公用事业特许经营及其政府规制——兼论公私合作背景下行政法学研究之转变》,载《法商研究》2007年第2期。因此,规制法治化是网络型公用企业竞争的必要前提。实现规制的法制化,应以事业法和反垄断法为规制法律制度体系的主要内容。就位阶体系而言,反垄断法应优于事业法。曹阳:《网络型公用企业竞争的法律规制》,载《现代法学》2007年第3期。

   一些研究以更细化的自然垄断市场为例进行解剖,比如针对“煤电价格联动”制度的法律经济学研究,王晓晔、林寿富、吴强:《煤电价格联动的博弈论分析》,载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2007年第5期。针对运输市场垄断的成因与规制研究。肖江平:《运输市场垄断的成因与法律规制》,载《综合运输》2007年第10期。

3.房地产市场和药品市场特别规制

   针对房价的飞涨,一项相关的研究提出,需求和供给能解释大部分高房价,但仍无法解释为什么中央政策的失效。高房价是一系列主体的行为所导致,政府之间、政府部门间的冲突放纵了房价的上涨。更深刻的原因在于我国体制的不足,权力行使应被制约,但也要使它有效协调运作。鲁篱、万江:《多权力格局的冲突与协调——以本轮房地产调控为中心所展开》,载《法律科学》2007年第6期。针对药品质量问题,有研究具体分析了药品召回义务,认为其既是法定义务,又具有公法和私法双重义务的性质,同时也是侵权法上的义务。其内容主要是后续观察、售后警告和缺陷药品的召回。药品召回义务是药品责任制度的重要内容,应将其纳入药品责任体系。违反药品召回义务造成损害者应承担侵权损害赔偿责任。杨立新、陈璐:《论药品召回义务的性质及其在药品责任体系中的地位》,载《法学》2007第3期。

四、跨领域的相关问题基于本系列文章的编辑技术要求,本部分除经济法学研究的相关内容外,适度整合一些劳动与社会保障法、环境法研究的相关内容。

(一)财政补贴、土地权利与“三农”问题的缓解

   “三农”问题仍然是包括经济法学在内的法学多学科关注的重要问题。一些研究运用法学多学科的理论、多部门法的制度探讨解决我国“三农”问题的对策。有观点认为,农业补贴法律制度是世界各国经济发展进入工业化中期发展阶段后所普遍实施的工业反哺农业、支持农业发展的法律制度,在各国农业法律体系中占有重要的地位。我国《农业法》应专列“农业补贴”一章,规定农业直接支付补贴、农业生产资料投入补贴、农业环境保护补贴、不发达地区农业开发补贴等制度,同时规定农业补贴相关主体的责任追究机制。黄河:《论我国农业补贴法律制度的构建》,载《法律科学》2007年第1期。我国农村承包土地上存在的是由一系列权利构成的权利束:土地的社会功能(保障属性)派生出成员权,而成员权又派生出土地承包权;土地承包权行使的结果产生承包土地使用权,再由承包土地使用权派生出农户的土地承包经营权。刘俊:《土地承包经营权性质探讨》,载《现代法学》2007年第2期。或者,以土地所有制与土地所有权相分离为原则,对现行集体土地所有制进行股份制改造。李国英、刘旺洪:《论转型社会中的中国农村集体土地权利制度变革——兼评<物权法>的相关规定》,载《法律科学》2007年第4期。

(二)劳动派遣、劳动合同与竞业禁止制度

  《劳动合同法》等一些劳动与社会保障法律的制定,相关研究高度活跃。针对20世纪90年代以来西方国家和国际劳工组织对劳动派遣的政策呈现逐步放松规制的迹象,有研究指出,我国劳动派遣业的发展具有不同于西方国家的背景,虽然也应当强化规制与放松规制并举,但现阶段应当侧重强化规制。并且,应当基于我国国情,就从严规制和从宽规制的事项作出选择。黄昆、王全兴:《西方国家对劳动派遣放松规制的背景及其启示——兼评<中华人民共和国劳动合同法(草案)>》,载《上海财经大学学报》2007年第4期。劳动法的社会法属性要求其对劳动者倾斜保护,但应当适度。目前,我国劳动法对于劳动者的保护水平与世界各国相比整体上有较大的差距。确定我国劳动法适度保护的考察标志,应综合考虑劳动者保护的国际状况和我国国情,兼顾人权、国家利益、公平精神和道德现状。钱叶芳:《保护不足与保护过度——试论<中华人民共和国劳动合同法>倾斜保护的“度”》,载《法商研究》2007年第3期。

   有研究认为,员工竞业禁止的理论基础是普通法上雇员之默示义务及现代产业扩张、产业竞争压力增大而形成的客观环境。员工在职竞业禁止在普通法系中表现为雇用期间之约定俗成,即雇主忠心事主是其义不容辞的默示义务;员工离职竞业禁止制度的设计,需权衡用人单位利益与劳动者就业权之间的冲突。郑尚元:《员工竞业禁止研究》,载《现代法学》2007年第4期。

(三)能源国际合作与能源安全的保障

    2007年有关能源法律制度的研究,一方面关注理论,比如研究提出能源法的发展呈现出更强调生态化、人体化的趋势,马俊驹、龚向前:《论能源法的变革》,载《中国法学》2007年第3期。但总体上看来,大多数还是侧重于从国际法的视角。比如,有的研究《能源宪章条约》作为规范性法律文件的效力和属性及其对我国的相关对策的启示。杨洪:《论<能源宪章条约>中的环境规范》,载《法学评论》2007年第3期。有的研究欧盟能源法律与政策的可持续性、竞争性和供应安全性目标,研究其构成体系对我国维护能源安全的借鉴作用。杨泽伟:《欧盟能源法律政策及其对我国的启示》,载《法学》2007年第2期。有的研究GATS有关能源服务贸易的表现形式以及国际谈判中的分歧。周凤翱、穆忠和、刘玉红:《论GATS中的能源服务及其在DDA谈判中的分歧》,载《法学》2007年第2期。有的研究提出,加强海洋能源安全问题的国际合作有助于中国的能源安全战略以及和平发展。中国海洋能源安全问题目前主要表现在海洋能源的开发和海上能源交通安全的保障。中国海洋能源安全与多边国际合作既可以在区域层面上,也可在国际层面上。重点应围绕能源的开发供应与能源的海上运输保障。张桂红:《中国海洋能源安全与多边国际合作的法律途径探析》,载《法学》2007年第8期。

(四)循环经济法的制定和社会与生态的协调发展

   关于《循环经济法》的制定。一些研究从不同视角和层次进行了理论的分析和制度的设计。有观点认为循环经济法的框架应当包括总则、基本管理制度、减量化、再利用和资源化、激励措施、法律责任和附则七部分。循环经济法最核心部分的法律制度,应当规定循环经济评价与考核制度、重点企业资源节约和循环利用的定额管理制度、鼓励、限制、禁止的名录制度、循环经济市场准入制度、循环经济实施的基本顺序制度、以生产者为主的责任延伸制度等法律制度。孙佑海:《循环经济法的基本框架和主要制度论纲》,载《法商研究》2007年第3期。循环经济立法源于中国从线性经济向循环经济的发展需求,平衡“经济—社会—环境”的利益关系决定了其和谐的价值定位。具有政策性、综合性特征的协同性规范是循环经济立法的制度定位。吕忠梅:《循环经济立法之定位》,载《法商研究》2007年第1期。循环经济法是一部环境友好型经济法,是具有可操作性的专项法,与现行其他法律互为补充。循环经济法的调整范围主要包括清洁生产、资源综合利用、资源的再使用、废物再生利用与处置、绿色消费等五个方面的内容。王灿发、李丹:《循环经济法的建构与实证分析》,载《现代法学》2007年第4期。发展循环经济,首当其冲的主体就是生产者。它不仅担任经济主体的角色,而且充当法律主体的角色。从本来意义上的生产者责任—产品质量责任,到延伸意义上的生产者责任—后产品责任,循环经济立法的这一创新,使经济法的理念和制度发生了重大的变化。程信和:《论循环经济发展中的生产者责任》,载《中山大学学报(社会科学版)》2007年第4期。实现经济、社会和生态的协调发展,还需要转变观念。要摒弃西方中心主义发展模式,结合人均资源极其紧张的亚洲特点,树立新的亚洲价值观,形成适合亚洲可持续发展需要的发展模式。吴志攀:《假如危机明天来临》,载《招商周刊》2007年第4期。在具体制度设计上,有必要建立矿产资源生态补偿制度,设立权利金制度,取消资源税和资源补偿费;采用探矿权、采矿权合一制度,促进其流转;重视政府在环境损害和矿业城市生态补偿领域的作用。曹明德:《矿产资源生态补偿法律制度之探究》,载《法商研究》2007年第2期。制定综合性的《流域水资源保护法》,并根据各流域的特性和存在的法律问题,因地制宜地制定专门法规、规章。幸红:《流域水资源管理相关法律问题探讨》,载《法商研究》2007年第4期。建立有利于环境资源法全面实施的机制,加强民主立法和科学立法,并强化环境资源法律和有关法律的执法、司法和监督。孙佑海:《影响环境资源法实施的障碍研究》,载《现代法学》2007年第2期。引入环境公民诉讼制度,发展我国的环境公益诉讼法律制度。常纪文:《我国环境公益诉讼立法存在的问题及其对策——美国判例法的新近发展及其经验借鉴》,载《现代法学》2007年第5期。强化企业的包括环境责任在内的社会责任。李雪平:《企业社会责任问题给国际法带来的挑战》,载《法学评论》2007年第5期。鼓励和保障公众对环境保护事务的有效参与。张晓文:《我国环境保护法律制度中的公众参与》,载《华东政法大学学报》2007年第3期。促进环境国际环境争端国际协调机制的改善。沈绿野、谭宇生:《国际环境争端解决机制研究》,载《西南政法大学学报》2007年第4期。

五、制度与理论:经济法学研究不可偏废的两翼

       前文表明,2007年的经济法学研究在围绕我国经济和社会发展中的经济法问题和学科建设问题的研究,在选题上的“中国问题意识”强吴志攀、肖江平:《和谐社会建设与经济法创新》,载《中国法学》2007年第1期。,围绕“真实存在”的问题所展开的研究,成果卓著,进步明显。其中,在税收法研究、反垄断法研究、特别市场规制法等方面的研究尤为突出。应当讲,作为应用法学的一个分支,经济法学的研究应当高度关注经济法治实践问题,应当高度重视制度研究,这是毋庸置疑的。同时,作为一个学科,特别是像我们这样一个历史并不长的年轻学科,范畴的提炼、方法的探索、理论体系的完善等也是非常必要的。过去一年经济法总论的研究不如制度研究那样丰富多彩,希望只是偶然或短暂的现象。2007年11月末,我们成功召开了中国法学会经济法学研究会2007年年会暨第十五届全国经济法理论研讨会。会上,一些教授提出应当回顾和总结近30年来中国经济法和中国经济法学的发展,从法治历程回顾中探寻经验,从法学历程总结中发掘积淀,从回顾和总结中增强学科发展的实力和动力。研究会将进一步完善交流形式,加强学界交流,增进交流效果。

发布日期:2015/7/28