《中国法学》文章摘要
文章标题：新时代全面依法治国的思想、方略和实践
作者信息：张文显
文章摘要：
在中国共产党第十九次全国代表大会上，习近平总书记郑重宣布：“经过长期努力，中国特色社会主义进入了新时代，这是我国发展新的历史方位。”本文以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，探索性地将新时代全面依法治国、建设法治中国的新思想、新方略和新实践概括为：保持法治定力、发展法治理论、提升法治方略、拓展法治道路、深化法治实践、统筹法治改革、建设法治强国、加强法治领导。
一、保持法治定力
在十九大报告中，习近平总书记多次使用“定力”这个概念，用以表达对中国特色社会主义的高度自信和推进“四个伟大”的坚强意志。法治定力是中国特色社会主义现代化的核心定力之一，体现为党和人民对中国特色社会主义法治道路的自信和厉行法治、奉法强国的坚定信念。一方面，法治定力形成于对建国以来我国法治问题上的颠覆性错误和沉痛教训的反思；另一方面，法治定力来自于厉行法治、依法治国、法治惠民的美好体验。从1949年以来的人治之祸和法治之福的经历和对比中，党和人民深刻认识到，只有彻底摒弃人治、坚定厉行法治，才能避免“文化大革命”那样的悲剧重演，才能确保人民在法治的康庄大道上从幸福走向幸福，从胜利走向胜利。在当代中国，保持法治定力有其历史逻辑、实践逻辑、理论逻辑。正是这三种逻辑所形成的合力，构建了法治定力。
二、发展法治理论
中国特色社会主义法治理论是改革开放以来法治建设实践的成果，是全党智慧的结晶。在中国特色社会主义法治理论体系形成和发展过程中，邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观作出了重要贡献，但它的最大贡献者是习近平同志。党的十八大以来，习近平总书记在全面推进依法治国、加快建设法治中国、推进国家治理现代化新的伟大实践中，提出并论述了中国特色社会主义法治一系列重大理论问题和实践问题，提出了一整套新概念、新命题、新论断、新观点、新理论，形成了内容丰富、体系完整、逻辑严谨、具有纯熟理论思维和鲜明实践面向的法治理论，创立了“习近平新时代中国特色社会主义法治思想”。这是党的十八大以来我国依法治国和法治建设最重要、最辉煌的成就。习近平新时代中国特色社会主义法治思想集中体现了我们党在新时代全面依法治国的理论建树、理论创新、理论贡献。尽管中国特色社会主义法治理论体系已经形成且内容十分丰富，但是，我国的法治理论还存在问题和短板。因此，必须从中国特色社会主义法治事业发展全局的战略高度，把发展中国特色社会主义法治理论作为一项重大而紧迫的任务，发展中国特色社会主义法治理论。
三、提升法治方略
把坚持全面依法治国上升为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略，是十九大的一项重大理论创新和实践创新。之所以把坚持全面依法治国作为全局性基本方略，一是因为，进入新时代我国社会主要矛盾转化之后，人民更加渴望党和国家厉行法治，并对法治的内涵和标准提出了更高的要求，不仅要求有法可依，而且要求良法善治；不仅要求严格执法，而且要求规范文明执法；不仅要求公正司法，而且要求公开透明高效司法，等等。二是因为，无论是决胜全面建成小康社会，还是夺取新时代中国特色社会主义全面胜利，都离不开法治的引领和保障，离不开法治对五大建设的统筹协调。三是因为，改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军等党和国家工作无不与法治关联，既需要法治跟进与保障，也促进法治发展与进步。全面依法治国基本方略自身的内涵、要旨和形象也全面升华。集中体现为两个方面：一是以加强人权法治保障、推进人权保障法治化为导向，提升全面依法治国方略。二是以实现高度的政治文明为目标，提升全面依法治国方略。
四、拓展法治道路
全面推进依法治国，必须走对路。这条路就是中国特色社会主义法治道路。走中国特色社会主义法治道路，必须坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，坚持以中国特色社会主义法治理论为指导。关于中国特色社会主义法治道路，习近平总书记既旗帜鲜明地强调“坚持”，也身体力行地推进“拓展”，坚持唯物辩证法，以新的实践和理论深化了中国特色社会主义法治道路的核心要义和基本原则，拓展了中国特色社会主义法治道路，使中国特色社会主义法治道路越走越宽广、越走越辉煌。第一，从依法治国到全面依法治国。从“依法治国”到“全面推进依法治国”再到“全面依法治国”，提法的变化表明依法治国的思路越来越清晰、越来越精准。第二，从建设法治国家到建设法治中国。法治中国是法治国家的升级版、拓展版，内涵比法治国家更加丰富、更加深刻，更具时代特征。从法治国家到法治中国的转型，意味着我国法治建设的拓展、深化和跨越。第三，从建设法律体系到建设法治体系，体现了我们党对法治建设规律认识的不断深化。第四，从形式法治的“法律之治”到形式法治与实质法治融合的“良法善治”，这是对中国特色社会主义法治作为形式法治与实质法治相统一的法治模式的精辟定型。第五，从推进依法治国到统筹推进依法治国和依规治党，这是对党的执政规律、治国理政规律的新认识。第六，从国内法治向国际法治和全球治理拓展，推进国际关系法治化。
五、深化法治实践
十八大以来，在习近平新时代中国特色社会主义思想的引领下，我国民主法治建设迈出重大步伐，国家治理体系和治理能力现代化迈出新步伐。经过不懈努力，中国特色社会主义法律体系已经形成。但是，法律体系形成并不意味着法律规范体系已经完备，更不意味着法律体系已经完善，而是要不断发展完善。所以，十九大进一步提出了完善法律体系、深化法律体系建设的目标和任务。党的十九大还把建设中国特色社会主义法治体系作为新时代坚持和发展中国特色社会主义的重要思想和基本方略，这为深化法治体系建设实践、加快建设完善的中国特色社会主义法治体系提出了更高的目标，形成了更强大的推力。深化法治实践，需要深化宪法实施监督实践。为保证宪法实施，十八届三中全会提出，要进一步健全宪法实施监督机制和程序，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。十九大进一步把加强宪法实施和监督作为深化依法治国实践的首要任务，把“推进合宪性审查工作”作为维护宪法权威、加强宪法实施和监督的重要抓手。同时，要深化法治政府建设实践，这是全面依法治国的关键。要深化司法体制改革实践，这是依法治国、建设法治中国的重中之重。要深化法治社会建设实践，这是依法治国、建设法治中国的难点。此外，深化依法治国实践还有很多面向、很多任务。
六、统筹法治改革
全面依法治国是一场任重道远的政治革命和思想革命，所以必须以革命的勇气和革命的思维，大刀阔斧地推进法治领域的改革、推动“变法”，坚决破除一切妨碍依法执政、依法治国、依法行政、依法治军、依法办事的体制机制弊端和思想观念。十八大以来，以习近平同志为核心的党中央始终把全面依法治国、建设法治中国作为全面深化改革的重要方面和重大任务，作为国家治理领域广泛而深刻的革命强力推进。根据十九大报告指明的方向，在新时代新征程中深入推进法治改革，应着力增强改革的系统性、整体性、协同性，突出改革的统筹性、配套性。一是统筹法治改革与其他领域的改革。例如，统筹推进法治改革与经济体制改革，政治体制改革，文化建设、社会建设、生态文明建设各领域的重大改革，使法治改革与各领域的改革相辅相成，既互相促进又互相支援，谱写新时代全面深化改革的交响乐。 二是统筹法治领域的各项改革。例如，统筹立法体制改革、执法体制改革、司法体制改革；统筹依法治国与以德治国、依法治国与依规治党；统筹推进法治国家、法治社会、法治政府建设；统筹推进国家法治、地方法治、区域法治、行业法治发展。三是统筹推进各项法治改革的综合性配套改革。四是统筹安排全面建设社会主义现代化强国总目标、总任务之内各领域、各方面改革发展目标，解决不同领域之间改革发展不充分、不平衡、不协调的突出矛盾和问题。例如，民主建设与法治建设的不平衡、国家治理与社会治理的不平衡、国家法治与党内法治的不平衡等。
七、建设法治强国
建设法治强国是全面建成社会主义现代化强国的必然要求。为了全面建成社会主义现代化强国，党的十九大提出了近期、中期、远期三个阶段性目标，每一个阶段都包括有法治现代化目标。近期目标，即从现在到2020年的目标。中期目标，即从2020年到2035年的奋斗目标。远期目标，是从2035年到本世纪中叶的目标。从三大目标中的“民主”、“政治文明”、“国家治理体系和治理能力现代化”、“现代化强国”等关键词，可以对法治强国做出较为具体的展望和描述： 第一，法治成为国家与社会的核心价值。第二，实现形式法治与实质法治的高度融合，在此基础上实现良法善治。第三，宪法具有极大权威，法律具有普遍的实效。第四，法治国家和法治政府全面建成，人权和公民权利得到切实尊重和保障，国家公共权力受到有效约束和监督。第五，国家治理体系和治理能力实现现代化，法治体系成为国家治理体系和治理能力的基石。第六，在国际关系和全球治理中，拥有话语权、决策权和规则制定权。
八、加强法治领导
坚持党对法治的领导，是我国社会主义法治建设的基本经验。坚持中国特色社会主义法治道路，最根本的是坚持中国共产党的领导。十九大报告为加强党对依法治国和法治建设的领导构建了更加坚实的理论支撑，为加强党对依法治国和法治建设的领导提出了更加明确的政治要求，也对加强党对依法治国和法治建设的领导构建了更加权威的组织保障。坚持党对法治的领导，具体体现为成立中央全面依法治国领导小组。在深化依法治国、加快法治建设的新时代新征程，成立“中央全面依法治国领导小组”非常必要、非常及时。为了更好、更有效地坚持党的领导，要把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来，把党总揽全局、协调各方同人大、政府、政协、审判机关、检察机关、监察机关依法依章程履行职能、开展工作统一起来，把党领导人民制定和实施宪法法律同坚持党在宪法法律范围内活动统一起来。
文章标题：学习十九大报告重要法治论述笔谈
作者信息：张鸣起、袁曙宏、姜伟、张苏军、江必新
文章摘要：
习近平总书记在党的十九大报告中提出了“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治”的新论断。这一精辟论述，在重申科学立法、民主立法的基础上，创造性地将依法立法与科学立法、民主立法并列为立法三大基本原则；并在十八届四中全会《决定》提出“良法善治”的基础上，又创造性提出“以良法促进发展、保障善治”的新目标和新任务。这两大创造和突破，是对我国进入新时代后立法工作的新的更高要求，也是对立法理论非常重要的丰富和发展，对于进一步完善中国特色社会主义法治理论体系、全面推进依法治国伟大工程具有十分重大的理论意义和实践意义。
一、以良法促进发展、保障善治是对立法价值、目标和任务的科学、全面定位
党的十八大以来，习近平总书记把立法质量提到了前所未有的高度。他指出：“不是什么法都能治国，不是什么法都能治好国，越是强调法治，越是要提高立法质量” ；并引用王安石的名言来说明良法的重要性：“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。” 十八届四中全会强调指出，“抓住提高立法质量这个关键”。着力提高立法质量，确保我国实现从“有法可依”到“良法可依”、从“法律大国”到“良法强国”的转变是当前和今后很长一个时期立法工作的重中之重。
良法是善治的前提和基础；善治则是良法的目标和任务，同时也是良法的重要标准。良法和善治共同构成了法治的基本内涵。党的十九大报告在重申“良法善治”的同时，强调“以良法促进发展、保障善治”。“治”往往理解为“治理”，更多的是指社会治理，善治则是追求和实现和谐稳定的社会秩序。“发展”则更多的是指经济、政治、社会、文化、生态等方面的发展。在一个法治化水平较高的国家，良好的社会治理与健康的经济社会发展应相辅相承，都是良法的重要价值、目标和任务。“以良法促进发展、保障善治”这一新论述，是对立法尤其是立良法的价值、目标和任务的科学、全面的定位，突出强调了在我国新形势下以良法“促进发展”这一新任务的重要性。
强调良法对经济社会发展的促进作用，既符合马克思主义法律理论，也符合改革发展的客观规律。法律规范具有重要的引导功能。规范是为人们设定的社会行为预期，本身的首要功能就是引导。当前，改革发展对立法的要求已不仅仅是总结实践经验、巩固改革成果，而是需要通过立法做好顶层设计、引导改革进程、推动科学发展。因此，立法不能仅仅是对实践的被动回应、事后总结和局部回应，还应是对经济社会发展和改革进程进行主动谋划、前瞻规范和全面推进，也就是要积极发挥立法对改革发展的引领、推动和促进作用。 同时，良法也必然能够反映一个国家一定阶段经济社会发展的客观要求，能为经济社会发展指明方向、营造环境、提供保障。因此，良法能规范经济行为，创造公平公正、公正透明的社会环境，提供长期的社会预期，引领和保障经济社会持续健康发展。
二、制定良法需要科学立法、民主立法、依法立法相辅相承，共同推进
习近平总书记提出“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治”，把依法立法与科学立法、民主立法三者并列作为制定良法、形成良法体系的根本途径和基本原则。这是我国立法认识论的巨大飞跃，具有很强的理论基础和实践基础。
提高立法质量，建设科学完备的中国特色社会主义法律体系，必须坚持科学立法、民主立法、依法立法共同推进。科学立法体现了立法活动的科学属性，民主立法体现了立法活动的人民性属性，依法立法体现了立法活动的合法性属性。科学立法、民主立法、依法立法，揭示了立法活动内在的政治性与科学性、人民性、合法性相统一的根本属性。实践中，科学立法、民主立法、依法立法密不可分，相辅相承。坚持科学的立法程序、立法技术和工作方式，科学地平衡各种不同的社会关系，可以更好地体现立法的人民性、合法性。同时，科学立法又必然要求民主立法、体现立法的民主化；民主立法可以保证和促进立法的科学性；依法立法是科学立法、民主立法的保障。《立法法》等有关法律对科学立法、民主立法都作了明确详细的规定，因此依法立法必然要求科学立法、民主立法。科学立法、民主立法、依法立法三者统一于中国特色社会主义法治建设的实践，统一于以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。只有坚持科学立法、民主立法、依法立法，才能制定良法并形成良法体系，使法律符合广大人民的根本利益，符合经济社会发展的客观规律。
三、深入推进科学立法、民主立法、依法立法，完善良法体系
新时代新要求需要深入推进科学立法、民主立法、依法立法，进一步提高立法质量，完善良法体系。
（一）深入推进科学立法，确保法律符合客观规律
科学立法是全面依法治国的基础。科学立法的核心是指立法要尊重和体现法律所调整的社会关系的客观规律和立法活动自身的规律。遵循立法活动规律，就要从国情和实际出发，遵循立法程序，注重立法技术，努力实现立法过程的科学化和现代化。
习近平总书记提出：“推进科学立法，关键是完善立法体制。” 解决立法工作中存在的突出问题，要求完善立法体制，在党的领导下，发挥人大及其常委会在立法中的主导作用。党领导立法工作，是完善立法体制的核心和根本。党对立法工作的领导主要是指政治领导，即政策方针的领导。 因此，加强党对立法工作的领导，首先就是要自觉用习近平新时代中国特色社会主义思想武装头脑、指导行动，将党中央提出的大政方针、决策部署作为立法的先导、指引和重要依据。加强党对立法工作的领导，还要完善党对立法工作重大问题决策的程序。 2016年发布的《中共中央关于加强党领导立法工作的意见》对各级党委领导立法的工作权限、方式、程序等进行了明确规定，是加强党领导立法工作的重要遵循；要充分发挥人大对立法工作的主导作用，加强人大对立法工作的组织协调，从立法体制上最大程度地克服部门立法导致的“部门利益法制化”现象。应加强人大及其常委会对立法决策的主导，通过每届任期的立法规划和年度立法计划加大对立法工作的统筹力度，对部门本位主义、地方保护主义影响科学立法的现象实现源头规制。加强人大及其常委会对法律案起草整个过程的主导，改变“政府部门报什么、人大审什么”的模式；要处理好党领导立法与人大主导立法两者之间的关系，坚定不移地坚持党对立法工作的领导，坚持人大及其常委会在党的领导和支持下发挥对立法工作的主导作用。进一步明晰各主体立法权限，避免和消除法律法规之间相互冲突的问题。积极发挥各级人大代表在立法中的作用，健全法律法规起草征求人大代表意见制度，健全人大代表议案、建议和立法规划、立法计划的衔接机制，拓宽代表参与立法的途径和渠道，使人大代表更多参与立法活动。
科学立法必然要求进一步完善立法程序，健全程序运行机制。健全立法起草、论证、调研、审议、表决机制，细化法律修改程序，完善法律草案表决程序，落实立法后评估机制及合宪性、合法性审查机制，进而增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性，提高法律法规的可执行性、可操作性，实现规范和约束立法权，尤其国务院部门和地方立法权的行使；完善立法技术和立法工作方式。改变粗放型立法，推进立法精细化。立法能具体尽量具体，能明确尽量明确，以增强法律的可执行性和可操作性，用更精细化的立法调整、引领纷繁复杂的社会关系。综合运用立改废释多种形式，增强立法工作的及时性、协调性和系统性。注重新法律的制定，对“实践证明行之有效的改革，要及时上升为法律”，对“不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止”，还“要加强法律解释工作，及时明确法律规定含义和适用法律依据。” 加强法律、法规以及规范性文件的衔接和配套，发挥法律体系整体功效，推动法律体系完善发展。完善和落实第三方评估和起草机制，充分发挥第三方地位中立、利益超脱、专业力量强等优点，以增强起草、评估、论证的客观性和科学性。加强对设区的市立法工作的规范和指导，并且使之具体化、常态化、机制化、制度化。推进立法信息化建设，注重运用现代信息技术强化立法流程管理，探索智慧立法系统建设，推进立法智能化；进一步完善立法政策。加强重点领域立法，加快形成完备的法律规范体系。“要加强重点领域立法，及时反映党和国家事业发展要求、人民群众关切期待，对涉及全面深化改革、推动经济发展、完善社会治理、保障人民生活、维护国家安全的法律抓紧制定、及时修改。”
（二）进一步推进民主立法，凝聚民智，扩大法律的社会基础
“民主立法的核心是立法要为了人民、依靠人民。” 一部法律是否属于良法最根本的检验标准是是否顺应广大人民的意愿，维护广大人民的利益，使法律成为增进人民福祉、增进社会认同的最大公约数。 通过民主立法，能够集思广益，凝聚民智，提高立法质量；使法律最大限度地反映最广大人民的意愿，充分实现最广大人民的民主权利，切实维护最广大人民的根本利益，从而使最广大人民达成共识，使法律获得更大的认同感，扩大法律的社会基础，为全民守法奠定坚实根基。
推进民主立法，就要坚持立法公开原则，将公开原则贯穿于立法全过程。要不断健全立法机关与社会公众的沟通机制，使立法机关了解公众的关注点和利益诉求；健全立法协商机制，充分听取政协委员、各民主党派和无党派人士、工商联和各人民团体对法律草案的意见，正确反映和统筹兼顾不同方面群众利益，并将立法协商机制进一步规范化、法制化；健全法律法规草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识，扩大公民对立法的有序参与，广纳民意、博采民智，以增强公众与法律的亲密感；完善立法座谈会、论证会、听证会制度，探索建立国家机关、社会团体、专家学者对立法中涉及的重大利益调整的论证咨询机制，准确把握最广大人民根本利益、现阶段群众共同利益、不同群体特殊利益的关系。健全立法专家顾问制度，发挥专家学者的专业、中立等优势，为立法工作提供智力支持。建立基层立法联系点，征求修改完善法律草案的意见，增强法律的针对性和可操作性。 创新公众参与立法的方式，扩大公民有序参与立法的途径，通过询问、质询、特定问题调查、备案审查等方式广泛听取各方面意见建议。
（三）大力推进依法立法，加强合宪性合法性审查，维护宪法权威和国家法制统一
根据我国《宪法》和《立法法》等有关法律的规定，依法立法应加强以下方面工作：
1.按照法定立法权限立法。立法职权法定包括立法权主体法定和不同立法权主体的立法权限法定。制定法律、制定行政法规、制定地方性法规、制定自治条例和单行条例的活动，以及国务院部门和地方政府制定规章的活动，都必须依照《宪法》、《立法法》和有关法律关于立法权限划分的规定。各有关机关都必须在宪法、法律规定的范围内行使职权，不能超越法定的权限范围。国家机关超越法定权限的越权行为是违法的、无效的。《宪法》和《立法法》等有关法律对立法权限的划分已经作了规定。根据2015年修改的《立法法》，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。《立法法》明确规定只有“两高”享有司法解释权；司法解释属于审判、检查工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意；司法解释应当报全国人大常委会备案。
2.按照法定立法程序立法。立法程序是立法活动中必须遵循的重要内容，既可以保障立法权的行使，也可以监督制约立法权的行使。国家机关的立法活动，不仅须依照法定的权限，还必须严格遵守法定的程序。严格遵循《宪法》和《立法法》等有关法律确立的程序性规定是立法工作中坚持社会主义民主原则、保障立法体现人民意志、保障人民群众以多种途径参与立法活动所必需的，也是使国家机关的立法行为具有合法性的不可缺少的条件，对规范立法行为、保证立法质量非常重要。对于违反法定程序的法律、法规或规章，有关机关应当予以撤销。
3.完善立法备案审查和监督制度，切实开展合宪性审查和合法性审查。十八届四中全会《决定》提出：“要完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件”；党的十九大报告进一步明确提出：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”《宪法》、《监督法》和有关法律对立法监督机制作了规定。《立法法》根据我国立法的实际情况，系统规定了立法监督机制，主要是备案审查制度、改变和撤销制度。规范性文件备案审查工作，是法律赋予人大及其常委会的一项重要职权。立法机关应当按照党中央的部署要求和《立法法》的有关规定，积极开展主动审查和被动审查工作，切实开展合宪性审查和合法性审查工作，适时进行法规清理，以维护宪法权威和国家法制统一。
文章标题：“一带一路”争端解决制度研究
作者信息：王贵国
文章摘要：
鉴于“一带一路”倡议涵盖的经贸领域广泛、内容繁杂，参与国文化差异巨大，在其实施过程中，争议必不可免。如何解决争议是实施“一带一路”倡议必需面对的问题。国际上现已有多种解决争议的机制、机构和方式。但这些机制、机构是否适合“一带一路”倡议的有效实施值得探讨。
争议由交易产生，故争议的种类及性质与其所涉及的交易直接相关。按交易的性质划分，则可分为商事争议、贸易争议和投资争议。
商事争议是指企业间源自商事交易的争议。不言而喻，交易当事方可选择通过法院解决争议。但如果当事方来自于不同的国家，通常情况下任何当事方均不愿选择对方国家的法院解决争议，因此大多选择通过仲裁解决争议。
商事仲裁已成为国际社会解决商事争议的重要手段，几乎所有国家均设有仲裁机构。在实际运作中，大案、要案主要还是由设于欧美等发达国家的仲裁机构审理，起主导作用的主要还是这些仲裁机构。如果涉及“一带一路”倡议的商事争议之仲裁沿用目前的制度，则西方发达国家的仲裁机构便事实上掌握了解释“一带一路”商事合同的权利。
国际商事仲裁的另一发展趋势是人们愈来愈多的强调调解，即在仲裁过程中或仲裁程序开始前，由仲裁庭进行调解。虽然国际社会普遍支持在仲裁程序中加入调解的环节，但对于仲裁员是否可同时担任调解员有不同看法。如何确保调解协议得以执行亦为人们关注的问题。
国与国间的贸易争端解决制度依条约而定。与“一带一路”参与国直接相关的多边机制则为世界贸易组织。世贸组织有自己的争端解决机制和机构，负责解决成员间涉及贸易的争议。遇有成员违反条约规定，世贸组织首先会要求相关成员改正不符合条约规定的措施，如修改法律、政策或其他行政措施。只要违反条约义务的措施得到纠正，相关成员并不承担其他法律责任。如违反条约义务的成员拒不改正违约措施，则胜诉一方，即受到影响的一方，经授权可采取报复措施。
有权将争议提交世贸组织解决的仅限于其成员，企业和个人只可通过本国政府完成对其他成员的投诉。遇有投诉情势，世贸组织争端解决机构首先会要求相关成员就争议事项进行磋商。如果被请求成员于收到请求后的10日内未作答复，或者双方未于请求提出后的30天内进行磋商，请求磋商的成员可直接要求成立专家组。
理论上专家组仅负责发现事实并做出判断、形成报告。但实践中专家组的审议无不涉及对世贸组织协定的解释，从而使其运作颇似普通法系的初审法院。任何当事成员不服专家组的裁决，可将案件上诉到世贸组织的上诉机构。上诉机构由7名专家组成，负责审理当事成员就专家组的报告提起之法律问题上诉。上诉机构的裁决也并非没有问题。只不过因其是终审机构，其裁决无法被推翻而已。除执行问题外，世贸组织争端解决制度的另一缺陷是受影响的企业和个人无法得到赔偿。
世贸组织争端解决制度的另一问题是，根据建立世贸组织时的君子协定，美欧日可向上诉机构指派三位成员。更有甚者，根据上诉机构的规则，上诉机构成员没有回避的义务，即使任何成员的本国系申请人或被申请人，该成员可照常参与审判。不仅如此，根据上诉机构的实践，每个案件均由三位成员组成审判庭审理。然非审判庭成员的其他上诉机构成员均可参加所有案件的讨论。基于此，欧美日诸发达国家事实上可对所有案件产生影响力。
投资争端主要依投资协定的程序解决。目前，双边投资协定和自由贸易协定（投资章节）无不授权投资者将其与东道国的争议提交国际仲裁。投资者与东道国通过仲裁解决争议从而成为惯例。与贸易领域不同，到目前为止，国际社会尚无一个专责投资的多边条约。可称为区域性和专门性的国际安排主要是能源宪章条约和北美自由贸易协定。
就仲裁机构的选择而言，双边投资协定和自由贸易协定的投资章节大多给予投资者几个选择，包括临时仲裁（大多适用《联合国贸易法委员会仲裁规则》）和机构仲裁。机构仲裁主要为依1965年华盛顿条约设立的解决投资争端国际中心。
解决投资争端国际中心的特点之一是其有裁决撤销程序。与之相关的一个问题是撤销裁决临时委员会成员的任命。国际中心的另一特点是缔约方有义务承认并执行仲裁庭作出的裁决。
在诸多争端解决制度中，投资仲裁最受诟病，主要是因为投资裁决互不协调和相互冲突者众。不同案件的裁决不同，当然不成问题。然而，在国际中心投资仲裁案中，有时适用的国际协定和涉案的事实几乎完全一致，但不同的仲裁庭却作出截然相反的裁决。事实上，不仅仲裁庭的裁决相互冲突者众，被视为解决投资国际中心特点之一的撤销委员会的决定亦相互冲突。
投资仲裁中的前述问题已引起国际社会的关注。除了有人积极建议在投资仲裁领域设立上诉机制外，国家在签订条约时也对之做出反应。
裁决的执行也是投资仲裁的焦点问题之一。就裁决的执行而言，《华盛顿公约》规定了自律性的执行制度，理论上败诉的东道国政府必须将解决投资争端国际中心的裁决视为本国的终审判决。实践中，败诉东道国是否执行裁决主要还是取决于其意愿以及国际社会的压力。
投资仲裁涉及东道国政府的行为和不行为，从而使得仲裁庭处于事实上的司法审查地位。然而，目前所有仲裁庭的运作方式仍为传统的普通商事仲裁审理方式，奉行仲裁的保密性原则。随着越来越多的投资裁决和其他文件在互联网上公开，透明度问题在一定程度上得到缓解。
前述种种充分说明，投资仲裁具有极大的不一致性、不确定性和不可预见性。此种情况不有利于国际投资的有效进行，不利于国际投资法律制度之构建，不利于投资者、东道国政府以及其他相关方目的之实现，故改革已成必然之势。
基于前述现有的争议解决机制的局限性和存在的问题，为“一带一路”量身定制一套解决争议的机制势在必行。
国际实践证明通过参与国法院解决跨国争议得不到广泛认可。接下来的问题是涉及“一带一路”的争议是否可以通过现有的机制解决。如前所述，现有的争端解决机制各有弊端，并以普通法的诉讼原则、诉讼程序、诉讼技巧为主导，与绝大多数“一带一路”参与国的法律制度、诉讼习惯不一致。并且，有的多边机制，如世贸组织制度，无法直接适用于“一带一路”参与国间的争议解决。基于此，构建一个适合“一带一路”参与国并由相关国家参与设立的争端解决机制是不二选择。
在借鉴的基础上，新设立的机制与现有机制应具相互补充的关系。同时，新的机制不应是现有机制的简单重复，而应是针对“一带一路”倡议实施的特点，各参与国的习惯、文化与传统，对现有机制有所扬弃。由“一带一路”参与国自行组建争端解决机制也利于条约的解释，更能体现缔约方的原意。鉴于“一带一路”沿线国大多为发展中国家，独立争端解决机制之建立亦可使发展中国家更多地融入世界经济的主流。
基于现有争端解决机制的前述问题和设立“一带一路”争端解决机制的必要性，在香港设立的“一带一路”国际研究院于2016年初成立了工作小组，就一带一路争端解决机制进行研究。经过近10个月的努力和数次小组会议，工作小组草拟了一份集斡旋/申诉、调解、仲裁和上诉规则为一体的《“一带一路”争端解决机制》（下称“蓝皮书”）。《蓝皮书》建议的机制得到来自于30个国家和地区的49位专家支持并作为发起人联合发起。
《蓝皮书》建议的“一带一路”争端解决机制注重东方文化的特点和价值观。为提高争端解决的效率，避免程序的重复及高昂的费用，《蓝皮书》建议的“一带一路”争端解决机制采“一站式服务”模式，即所有经贸争议均可在建议的“‘一带一路’争端解决机制”下获得解决。
在国家政府层面设立斡旋/申诉机制，鼓励外国企业与东道国政府通过斡旋解决相互间的争议亦为《蓝皮书》所倡导。斡旋/申诉的机制需有时间限制。若当事方无法在限定的时间内解决分歧，则任何一方可将争议诉诸调解。
调解被国际社会誉为东方价值、东方瑰宝。规范“一带一路”争端解决机制，当然要讲规则更需要讲和为贵。这既符合中国的文化传统，又契合国际趋势。《蓝皮书》在强调调解的同时，也对之有所扬弃。
在操作层面，鉴于一带一路选择仲裁与调解相结合的方式，《蓝皮书》严格区隔仲裁和调解程序。《蓝皮书》如此规定就是为了避免现行调解制度的弊端，亦符合当今国际社会的趋势。为了使调解发挥更大的作用，《蓝皮书》规定了调解员和当事方的保密义务。当事方在调解阶段提交的证据、立场说明或是做出的让步均不得作为证据在仲裁阶段提出。
调解不成，《蓝皮书》规定的选择便是仲裁。目前为最多人认可和最具有公信力的仲裁规则是《联合国贸易法委员会仲裁规则》，《蓝皮书》建议仲裁规则以《联合国贸易法委员会仲裁规则》为蓝本，并对之进行适当的修改，以便最大限度地获得“一带一路”参与国的支持。
针对国际社会对投资仲裁的鞭挞，《蓝皮书》规定了投资仲裁应适用透明度原则。《蓝皮书》建议的透明度原则仅适用于各参与国间的贸易争议和投资者与东道国间的投资争议。商事仲裁则不适用此透明度规则。商事仲裁仍沿袭目前广为采用的原则，包括仲裁程序、庭审、仲裁文件、裁决的保密原则。同时，商事仲裁的终局性亦为《蓝皮书》确定的原则。
《蓝皮书》还就国与国之间的贸易争议以及投资者与东道国间的投资争议规定了上诉制度。这些规则针对投资仲裁中的问题，特别是仲裁庭任意行使裁量权、自行扩大管辖权、不重视或不足够重视缔约方缔约意愿等问题，授权上诉机构主要就涉案的法律问题作出裁决。遇有在裁决阶段尚未发现或无法发现的证据等情形，上诉机构有权对相关事实和证据进行查证。《蓝皮书》还就仲裁员、上诉庭成员及调解员的行为准则做出了规定。
“一带一路”争端解决机制之制定应充分反映中国传统文化的大智慧。为此，《蓝皮书》的起草是在充分考虑、分析国际上现有制度运作情况的基础上，提出一套涵盖斡旋、调解与仲裁的制度，目的在于既可体现东方文化的特点，又可改进国际上现行制度。制定、完善“一带一路”争端解决机制，应有“中国方案”。同时，“中国方案”需得到“一带一路”参与国的广泛鼎力支持，方能得以实现。
文章标题：“一带一路”多元争端解决中心构建的当下与未来
作者信息：初北平
文章摘要：
一、“一带一路”多元争端解决中心的结构
（一）三位一体模式中的角色分工
以“一带一路”倡议争端解决中心的价值功能来看，其最优的结构选择方案应是以仲裁为中心，以调解为优先，以司法为保障的三位一体、优势互补模式，并构建三种争端解决方式有机衔接的争端解决中心。
在“一带一路”语境下，调解能提供一种灵活的谈判协商方式，侧重于商业情势、合作关系的考量而不过多纠结于法律上的权利义务与证据规则，因而能够避免非对即错的结果模式，有利于促成一揽子解决问题的方案。因此，调解应该是“一带一路”争端解决的优先方式。
就仲裁而言，国际商事仲裁是目前商业实践中使用率最高的争端解决方式，也是目前最兼具效益和公平的争端解决方式之一。基于“一带一路”争端解决机制构建的首要目标和价值在于满足具有多元法律文化背景的“一带一路”沿线国当事人对公平、高效的争端解决机制的紧迫需求，且绝大多数“一带一路”沿线国都是《纽约公约》参加国，仲裁必然成为“一带一路”倡议下商事主体选择最为普遍的争端解决方式。
司法作为典型的依托国家公权力的争端解决方式，其所具有的公正性和权威性同样对特定当事人具有很强的吸引力。在当事方未能协议选择管辖、协议管辖无效、调解不成功以及申请承认、执行仲裁裁决的情形下，司法就是争议解决的最后方案，同时，基于司法的权威性，司法也是对仲裁和调解的有效保障。
（二）中心的组织与架构
吸引现有国际、国内的知名仲裁机构集合于新建构的服务平台受理、审理仲裁案件。首先可以依法成立“一带一路国际仲裁中心”的仲裁机构，与国内知名仲裁机构、国际知名仲裁机构以及“一带一路”沿线国家的代表性仲裁机构聚集于国内某特定的办公场所内，共同提供“一带一路”争端的仲裁服务。此种构建范式对于调解机构也同样适用。如果未来成立国际商事法庭也能够同一地点办公，则司法、仲裁、调解“三位一体”的一站式争端解决中心将有望实现其目标。
就仲裁和调解而言，该中心并不局限于依照中国法成立的仲裁机构或调解机构，还应包含境外知名的仲裁机构、调解机构或仲裁员协会的分支机构或者办事处。
发起单位应当协调相关部门或机构提供办公相关物业，并具备相应的仲裁开庭、调解、会议或其他配套功能的场地。平台的运营机构应归类于我国《民法总则》下的“非营利性法人”。
为实现仲裁、调解和诉讼的有效衔接，该中心的运营机构不仅应具备物业管理功能，更需要独立于法院和仲裁机构及调解组织的业务管理职能。
中心宜制定导引规则阐明中心的宗旨、流程、设施使用以及合作等事项。如果有当事方在合同中将“一带一路”争端解决中心约定为仲裁或调解机构，则需要规则将争议解决指向“一带一路国际仲裁中心”。
（三）“一带一路”多元争端解决中心的价值概括
首先，前述模式的中心是当前形势下聚合“一带一路”国家在中国解决争端最为快捷的途径。从补足我国参与国际争端解决的严重缺位，提升我国参与国际争端解决的意识和水准，加强与国际仲裁机构的交流与合作的层面看，具有不可估量的价值。其次，该中心可以作为我国法治建设的一个对外窗口和平台，在与境外仲裁、调解机构或组织的同平台互动中展现我国法治建设和改革的成果。再次，该中心的构建是中国在争端解决领域提升话语权的重要组成部分，是中国实现国际法治中国表达的重要途径。最后，中心为国内学者、实务界人士参与国际争端解决，培养国际化的法律人才提供环境和机遇。
（四）主体层面的可行性条件
在调解、仲裁以及司法三位一体的“一带一路”多元争端解决中心模式构建中，最高人民法院与中国国际经济贸易促进委员会都已具备各自的优势与条件，两部门的共同推动与合作使得三位一体的多元争端解决中心的建设成为可能。
二、构建“一带一路”多元争端解决中心的不利因素及克服
“一带一路”多元争端解决中心构建的外部困境主要体现在以下几方面：第一，相比于新加坡、香港等亚洲国家和地区，我国内地对境外知名仲裁、调解机构或组织的吸引力并无突出优势，反而在国际化程度、法律环境、法律人才保障以及配套国际化服务方面存在差距。第二，即使解决了对境外仲裁、调解机构或组织的吸引力问题，在后续的业务开展中，仍可能存在制度上的障碍。第三，国际社会，尤其是“一带一路”国家对这一争端解决机制的认可度和信任度同样存在不确定性。
（一）仲裁短板的补缺以及引入境外仲裁机构的利益权衡
1. 仲裁是当前争端解决机制的最大短板
我国仲裁在世界范围内的影响力和竞争力都存在明显的短板。在此背景下，“一带一路”争端解决中心的建立，并不表明我国的影响力已经处于中心地位。
2.境外仲裁机构或组织引入国内的待遇
“一带一路”争端解决中心引入境外仲裁机构、组织的过程中，应秉持的基本思路为：第一，保持前述司法实践中对涉外仲裁和非涉外仲裁加以区分对待的做法，总体上接纳国际知名或“一带一路”沿线具有代表性的境外仲裁机构或组织进入中国。第二，出台境外仲裁机构进入中国的标准、条件或仲裁机构的评价要点指导意见。第三，优先考虑“一带一路”倡议相关国家的仲裁机构，并评估该机构所在国与我国的外交友好程度及与我国合作的前景。
（二）法院司法协助中主权的让渡与合作
“一带一路”国家间高效、便利的司法合作与互助是确保“一带一路”争端解决中心成功运行的基础，是司法公正与效率之外衡量一国司法软环境的另一考量因素，其内容主要体现在互惠原则的执行与平行诉讼的消除。
最高人民法院在《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》中正积极倡导并逐步扩大国际司法协助范围。2017年6月第二届中国－东盟大法官论坛《南宁声明》，也标志着我国法院和东盟国家法院在民商事判决的相互承认和执行方面就“推定互惠关系”达成了有效共识。
此外，我国法院以何种原则应对外国法院的禁令或命令是我国构建可信赖的多元争端解决中心亟需解决的重要问题。应适度适用“对等原则”，尽量减少对国际礼让原则的损害，尊重他国的司法主权以及法律，并最终赢得他国的尊重。
（三）调解机制的国际协调
“一带一路”沿线国家的法系传承以及法律文化呈现多样化，其调解的基本理念必然与我国存在差异。
在我国的民事诉讼制度中，当事人自愿的前提下法官也主持诉讼调解，甚至书记员也可以在法官的指导下主持调解。当事人大多会有意识地强迫自己尽可能积极的考虑接受调解人员给予的调解方案。而在西方国家的调解中，出于“程序正义”的考虑，审判法官通常独立于调解程序之外。这种国家间的调解理念的显著差异与各国司法理念密切关联，需要通过法律交流与文化融通进行协调。
我国调解员的任职资格以及培训课程并没有法律进行规制。但在欧洲，调解员的培训由专门的组织负责，其需要完成的课时都有明确的规定。而“一带一路”沿线的许多国家，调解的法律规制受历史传承法系的影响至深，一般存在独立的调解机构，而且法律对于调解程序以及提供调解服务的主体会进行规制。
为克服上述差异，一是我国的调解立法应该接受“软法”立法的观念。二是调解机制的国际协调的努力应该继续加强。
三、争端解决中心的远期功能设想
（一）诚信文化的沟通平台
诚信文化沟通与建设将构成“一带一路”解决机制内在发展动力。法律中的“诚信”理念和标准差异在大陆法系和普通法系中早已存在。“一带一路”沿线不乏之前是大陆法系或普通法系的国家，也不乏适用宗教法的国家，对其诚信文化内涵及诚信标准判断的独特体系的了解是增进信任与尊重的前提。国内向度所存在的诚信标准模糊问题在国际向度内也可能同样存在，客观上会导致投资和贸易主体违反诚信义务或者其行为有违主流诚信文化却丝毫未能察觉的后果。诚信文化的沟通从根本上关乎中国企业海外权益的保护，就此而言，诚信文化沟通平台的建设迫在眉睫。
三位一体的“一带一路”争端解决中心的设立，需具有承载国际诚信文化沟通平台的辅助功能。第一，在立法层面，当前我国已经把诚信原则纳入到法律规范体系中；在司法层面，法院裁判文书、仲裁裁决书等应注重对诚信义务的阐述和尊崇，以便向国际社会展现中国的诚信文化内涵以及诚信义务标准。第二，“一带一路”国家的诚信文化以及诚信义务标准不仅可以通过具体案件感知，也需要“一带一路”争议解决中心通过网站、刊物以及研讨会等多种形式进行研究和传播。
（二）仲裁机构合作的国际协商平台
尽管国际上知名仲裁机构以及“一带一路”代表性的仲裁机构聚集在中心可以解决当下的商贸及投资争端，但此种模式尚不具有核心竞争力。中国只有成为真正的“一带一路”大区域性商事仲裁中心才是争端解决中心目标实现的标志。而“一带一路”多元争端解决中心的建立可以为该大区域仲裁中心的构建积累条件。
“一带一路”商务合作的进程本身就是沿线国仲裁机制趋同化的进程。从国际仲裁机制趋同的现有表征看，国际仲裁机构自身协商和影响力以及国际组织对统一立法的支持及不懈努力，将构成仲裁机制趋同的条件以及推动力。在此基础之上，“一带一路”所带来的经济前景，中心优越的服务以及相对于欧美国家的办公成本、人力资源优势将为各国仲裁以及法律文化的交流与借鉴、仲裁机制的进一步趋同提供便捷渠道，有利于将“一带一路仲裁中心”成功构建为“一带一路”大区域性的仲裁机构。
（三）国际争端解决法律人才的培养平台
“一带一路”多元争端解决中心的构建必须适合中国国情，需要一批国内精通国际商事、海事争端解决领域的法官、仲裁员、调解员、律师支持，特别是在仲裁领域，仲裁员的专业程度和敬业精神将在很大程度上决定当事人对仲裁地的选择。
为培养更多国际争端解决领域法律人才，满足“一带一路”多元争端解决平台建设需要，我们应当进行具有前瞻性的人才培养布局，重点关注以下几方面：（1）打通国际争端解决科研与实践通道。 （2）建立中心商事调解员培养选任机制。 （3）完善仲裁员任职资格规定。
文章标题：“一带一路”建设与公司准据法的确定
作者信息：邢钢
文章摘要：
引言
“一带一路”倡议是以习近平总书记为核心的党中央主动应对全球形势深刻变化，统筹国内国际两个大局作出的重大战略决策。“桃李不言，下自成蹊”，4年来，全球100多个国家和国际组织积极支持和参与“一带一路”建设。随着“一带一路”建设的深入推进，大量不同国家的公司在“一带一路”沿线国家之间从事跨国经营和投资活动，自然产生了涉“一带一路”建设的涉外公司纠纷案件，随之也出现了公司准据法确定的问题。在2015年7月7日最高人民法院发布的涉“一带一路”建设第一批8个典型案例中，第一个案例即2014年最高人民法院作出终审判决的新加坡中华环保科技集团有限公司与大拇指环保科技集团（福建）有限公司股东出资纠纷案就涉及公司准据法确定的问题。由于“一带一路”沿线各国的公司法和国际私法不尽相同，选择适用不同国家的公司法律作为处理涉外公司纠纷的准据法，对当事人的实体权利义务会产生直接的重大影响。因此，在“一带一路”建设背景下，加强公司准据法确定规则的研究，就不仅仅具有理论探讨的价值，更具有为“一带一路”建设提供公正高效权威的法律保障、平等保护中外投资者合法权益、优化外商投资法治环境的重要实践意义。
对于公司准据法确定的问题，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称《涉外民事关系法律适用法》）在制定过程中，从现在公布出的建议稿、草案和审议稿来看，几易其稿，不断调整和变化，可见分歧严重，从公布文稿可以看出学者和立法者在当时的纠结和面临的最大难题是：立法的规范立场究竟是采纳公司内部事务主义还是公司真实本座主义，抑或在两者之间该如何进行协调，规范范围事项是否列举，又该如何列举。《涉外民事关系法律适用法》在制定过程中，学者和立法者的纠结和难以决断直接反映在制定出的立法文本表达上，所存在的问题是规范立场的摇摆不定、规范范围的模糊不清和规范例外的随意不明。
在“一带一路”建设背景下，我国学界应从文本解释与司法考量两个维度，审视和深思《涉外民事关系法律适用法》中公司准据法确定规则是否能够真正为“一带一路”建设提供公正高效的法律保障。本文分别从公司准据法确定的规范立场、规范范围和规范例外三个维度进行分析，以探寻上述问题的答案和改进之路。
一、“一带一路”建设与公司准据法规范立场的确定
公司准据法确定的规范立场一直存在着内部事务主义和真实本座主义的对立和争论，普通法系的国家遵循了内部事务主义，主张公司成立地法决定公司法律人格的承认和公司的适用法，而大多数的大陆法系国家则选择了真实本座主义，主张公司真实本座（公司实际管理中心或者主营业地）所在国的法律调整公司关系。其中，内部事务主义赋予了公司发起人选择公司准据法的自由，是对投资者跨国开业经营自由的保障，具有推动区域经济一体化的功效，这无疑高度契合了经济全球化及一体化的时代发展趋势。也正是因为内部事务主义具有上述法律和经济上的优势和属性而奠定了在公司准据法确定中的主导地位，成为大多数国家的立法选择。
然而，2010年《涉外民事关系法律适用法》第14条在公司准据法规范立场的确定方面（具体实施内部事务主义方面）存在两大问题，为公司准据法规范立场的确定留下了待解的难题。 第一，选取登记地作为适用法的连结点会形成一定的法律漏洞。 第二，“法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律”的规定在一定程度上可能彻底瓦解和否定了内部事务主义，并最终完全倒向真实本座主义的阵营。
“一带一路”是投资自由化之路，也是公司自由开业和流动之路。中国既是“一带一路”的倡导者，也是积极践行者，在对待外国投资者和公司准据法确定方面，坚定不移地实施内部事务主义应成为我国立法的基本规范立场。由于《涉外民事关系法律适用法》中公司准据法规范立场的摇摆不定，司法实践中极有可能导致，当“法人的主营业地与登记地不一致”时，裁判者会一边倒地适用 “法人主营业地法律”，这最终会导致彻底否定内部事务主义的规范立场。这也完全与“一带一路”倡议的自由开放精神严重相悖，我国上述立法的缺陷也会直接或者间接阻碍“一带一路”建设的健康深入推进。
二、“一带一路”建设与公司准据法规范范围的确定
一旦公司准据法的规范立场确定之后，就有必要进一步明确其规范范围。依循一定的标准来确定归属于内部事务主义调整的事项并予以详尽广泛的列举，以此确保公司准据法有一个尽可能大的适用范围，这应成为公司准据法规范范围确定的一个基本思路。公司有两个维度：一方面是内在维度。这一维度体现了公司创始合同各方当事人（主要是股东和董事）之间的关系；另一方面是公司作为法人的外在维度，这一维度的两项基本内容是公司的行为能力和责任。公司的内在维度和外在维度所涉及的所有事项应属于公司准据法规范的事项，通过包含若干事项的非结论式正面清单的方式进行规定，这应是在规范意义上有效实现合理限定内部事务主义规范范围的可行路径。
然而，我国《涉外民事关系法律适用法》对公司准据法规范范围的限定以高度抽象和概括的形式出现，并限于民事权利能力、民事行为能力、组织机构和股东权利义务等四项内容。在法律颁布之时，由于没有权威说明这四项内容的内在关联性和分类标准，结果这样的列举采用的完全是客观标准，实质在一定程度上限缩了内部事务主义的适用范围，同时增加了识别的难度和适用法律的困难。我国司法实践围绕公司准据法适用事项的争议也充分证实了这一点。
在“一带一路”建设推进中，更多涉“一带一路”建设的涉外公司案件进入我国法院，在此类案件的审理过程中，也需要合理确定公司准据法的规范范围。由于《涉外民事关系法律适用法》中公司准据法规范范围的限定边界不清，这在一定程度上也不利于在“一带一路”建设中平等保护中外投资者合法权益、保障股东选择管理者的权利、优化外商投资法治环境。
针对第14条规范范围限定所存在的缺陷和问题，可借鉴上述确立公司准据法规范范围的标准和方法来解决。在现有列举事项基础上进一步扩展和具体化，具体可以包括如下事项：（1）公司的设立、重组和清算；（2）公司的名称；（3）公司的法律性质、权利能力和行为能力；（4）内部机构的代表权；（5）内部运作、组织和财务体系；（6）会计账目、审计和信息披露；（7）公司股东出资、股东身份、股东享有的权利和承担的义务以及上述权利义务的取得和放弃；（8）公司的责任以及公司管理层和股东对公司的责任。
三、“一带一路”建设与公司准据法规范例外的确定
严格适用内部事务主义意味着公司发起人可以自由选择并决定公司准据法，这种对公司准据法的自由选择与决定会直接或者间接地影响公司债权人、员工和非控股股东等第三方的利益或者社会公共利益。公司发起人为了作出对自身最有利的公司准据法的选择而更有可能不会考虑其他第三方的利益，甚至损害债权人、非控股股东的利益以及违背公司真实本座所在国监管政策。在各国公司法还存在基本理念和具体制度的根本差异时，如果一国一味全面适用内部事务主义，就意味着纵容滥用公司成立地法，损害第三方利益或者社会公共利益。一国为了保证本国区域内经营的公司在财务上的稳定性以及保护小股东和债权人等相关方的利益免受欺诈，保持在一定条件下对内部事务主义适用的例外和限制应是有效的应对之策。
应该说，《涉外民事关系法律适用法》之所以作出“法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律”的规定，应是为内部事务主义的适用作出限制性和例外性的规定，即当外国法人的主要营业地与登记地不一致时，在一定条件下适用主要营业地的法律。然而，缺乏深入的理论论证和现实考量，在没有任何指引标准的情况下，这样一种修正实质上将公司准据法的确定完全置于法官的主观判断之下，在国际私法中本身就存在适用法“回家化”的倾向下，司法实践可能无法达到对内部事务主义限制和例外适用的目的，会依旧重蹈真实本座主义的覆辙。对 “法人的主营业地”的解释和限定和“法人的主营业地与登记地不一致的”法律适用两个层面的司法实践进行经验的考察充分印证了这一点。
我国的司法实践表明《涉外民事关系法律适用法》第14条的规定非但未能实现在一定条件下对内部事务主义的适用作出限制和例外的意图，反而彻底否定了内部事务主义，发生了规范意图与效果之间的严重对立。这充分说明我国现有规定已经产生了反向规范功能。这不利于保护各方当事人正当权益和国家的社会公共利益并最终保障“一带一路”建设的顺利实施。在我国未来的立法修改或者司法解释中，可借鉴瑞士和荷兰的立法规定，采取冲突方法和实体方法相结合的模式，针对内部事务主义明确作出旨在保护第三方利益或者社会公共利益的限制性和例外性规定，这样才能避免上述规定的不足和缺陷，也才不至于危及内部事务主义作为公司准据法的基本规范立场。
结论
“一带一路”建设是伟大的事业，需要伟大的实践。《涉外民事关系法律适用法》第14条的规定能否为“一带一路”建设提供公正高效的法律保障，上文的分析已经表明，上述立法规定在公司准据法确定的规范立场上摇摆不定，规范范围上边界不清，规范例外上随意不明，这些缺陷都将导致其难以承担起为“一带一路”建设保驾护航的重任。现实的改进之路在于，公司准据法的确定在牢固坚守内部事务主义的基本规范立场以实现投资自由化的同时，应明确针对内部事务主义的适用作出一些旨在保护第三方利益的限制性规定以保护投资安全和利益。同时，通过提炼公司准据法规范范围中所列举事项的内在关联性和分类标准，立足于公司是法律创设之物的本质，将公司的内在维度和外在维度作为审定公司准据法规范范围的主观标准，尽可能扩大和细化列举事项的范围，以此明确公司准据法的规范范围。惟于此，公司准据法确定规则才能为“一带一路”建设提供公正高效的法律保障，公司才能自由开业和跨国流动，中外投资者合法权益才能得到平等保护，“一带一路”建设才能行稳致远，我们才能将“一带一路”建成和平之路、繁荣之路、开放之路、创新之路、文明之路。
文章标题：绿色“一带一路”环境法规制研究
作者信息：孙佑海
文章摘要：
“一带一路”倡议是中央统筹国内外大局所作出的重大决策。在该决策的推进过程中，如果不能有效遏制环境污染和生态破坏，既会加大对外投资风险，又会波及中国的国际形象甚至“一带一路”建设的前景。
一、绿色“一带一路”的环境法诉求
（一）历史教训的经验性投射
案例表明，跨国公司到国外投资，必须遵守环境法制。倘若跨国公司在东道国投资筹办企业，却不认真遵守环境法，进而破坏了生态，势必会遭到东道国居民的抵制并无法维系在当地的生存。
（二）现实需求的集中性呈现
1.环境脆弱地区之开发建设亟待环境法规制
“一带一路”沿线国家主要分布在亚太地区，总体上具有自然资源丰富、地形复杂多样、生态环境较为脆弱等地缘特点。由于生态环境脆弱，一旦遭到破坏便难以修复。
2.海外投资实行长期开发新模式亟待环境法规制
中国企业向海外投资其实已有多年，但过去是以企业自己找项目、承包和承建模式为主，现已改变为“落地生根”式的长期开发模式为主。而且在发达国家先期开发后，留给我国海外投资的空间多是自然资源开发难度大、本地生态环境脆弱，地缘政治敏感、宗教和地方势力强大并相对贫弱的区域。
3.预防生态问题触及经济风险亟待环境法规制
我国对“一带一路”沿线国家投资的规模巨大，保证投资安全成为刻不容缓的事项。从以往经验看，由于在项目前期没有对生态环境保护作出明确约定，在建设中或投产后因环境污染和生态破坏被东道国起诉索赔遭受重大经济损失的案例，不胜枚举。
（三）立法进程的有效性反映
1.近年来沿线国家环境立法加快，对“走出去”的企业提出新要求
“一带一路”沿线国家环境立法步伐明显加快，要求我国“走出去”的企业必须与之相适应。
2.近年来国际环境立法步伐加快，要求“走出去”的企业必须密切关注
多年来，实现人类社会的可持续发展，已经成为全球范围内的普遍追求。联合国先后主持制定了一系列关于国际环境保护的文件，构成了国际环境法的重要渊源。尤其值得关注的是《联合国2030年可持续发展议程》，这是一个具有里程碑式的规范文本，明确了2016年至2030年全球可持续发展的目标。作者认为，随着2030年可持续发展议程和国别方案的出台，也必将催生新的国际环境法规范。
二、“一带一路”视野下的环境法规制解析
（一）环境法规制之含义释明
“一带一路”视野下的环境法规制，主要是指“走出去”企业到“一带一路”沿线国家进行投资建设等经济活动，应当接受东道国环境法和有关法律的规制，并且，本国国内政府要进行配合和保障，还包括发生纠纷时运用何种纠纷解决机制及时合理加以解决。每一类别的环境法规制层面，都涉及环境立法、环境执法、环境司法、环境守法四个维度。
（二）环境法规制之域内概览
以中国政府的视域为切入点，环境法规制囊括了如何开展国内环境立法、强化环境执法、促进环境守法、严格环境司法，指导和支持“走出去”企业，在“一带一路”沿线国家开发建设时，妥善应对环境法问题。同时还要考虑，当“走出去”的企业在东道国遇到环境纠纷，并被该国的执法机关行政处罚，或者被该国司法机关刑事处罚，抑或被判令承担民事责任等情况下，中国政府应当如何帮助企业应对。多年来，我国政府在对外投资领域的环境法规制方面，作出一系列努力并取得一定成就，但是当前在环境立法、环境行政监管、环境司法、环境守法却依然存在不尽如人意之处。
（三）环境法规制之国外际遇
“走出去”企业所面临的问题，主要是对东道国法律知之甚少，甚至语言不通，在主观并非故意的情况下被追究责任，从而蒙受巨大损失。究其原因，我国政府及有关部门也负有不可推卸的责任。
时下在国际环境法的制定过程中，中国的话语权尚且微弱，一般是由发达国家主导，且常常是以牺牲发展中国家的权益为代价。中国屡屡陷于两难的窠臼之中：如果不加入公约，可能在国际上处于被孤立之地位；反之，则可能损害自身利益。究其原因，也与国际环境法领域人才匮乏息息相关。而这些问题的长期存在，又与我国的教育体制和人才选拔机制存在千丝万缕之干系。对此，应考虑在建设绿色“一带一路”的总体框架中统筹加以解决。
三、绿色“一带一路”的前提性规制
（一）坚定守护人类命运共同体理念
建设绿色“一带一路”，是中国与“一带一路”沿线国家和人民一道，坚持“共享”原则，以“五通”为主要内容，全方位推进利益共同体、责任共同体和命运共同体的真实反映，需要在法律框架内形成基于政治、经济、文化全方位的互信与互惠，通过紧密合作、公众参与和信息沟通，结成休戚与共的人类命运共同体。
（二）密切关注国际环境法对东道国之影响
第一，对外投资企业需要充分重视已有的国际环境条约，这是国际环境法制的基石。总体上看，“一带一路”沿线国家主要为发展中国家，环境立法本身并不完善，并且为吸引外资很少设置环境保护的准入要求。这就造成了东道国环境立法的缺位或不完善，缺乏对海外投资企业的直接法律约束。但投资企业不能以此为借口，忽视环境保护的必要性。
第二，我国应依托双边和多边条约，协调“一带一路”建设中的环境保护问题，并以此规制企业海外投资行为。作为负责任的大国，我国应当主动引导“一带一路”建设中的环保合作，率先在双边或多边条约中设立相关环境保护条款。可以适当参考相关发达国家的经验，在双边投资协定范本中加入环境规则条款，细化“投资与环境”的义务。
（三）高度重视国际环境软法的发展方向
在推进绿色“一带一路”的基础性国际法律依据中，不仅包括与环境保护、绿色发展相关的全球性环境公约、投资协定等具有法律约束力的国际性文件，也涵盖了宣言、决议等不具有法律约束力的“软法”文件。在共建绿色“一带一路”的过程中，除了遵守基础性的国际法律依据，也要对软法给予应有的尊重。
首先，要全面了解环境领域的软法。
其次，政府、有关的环境保护组织和金融机构，要注意发挥环境领域软法的作用，支持生态环境保护工作。
再次，政府和有关机构要在认真总结国际环境软法实施经验的基础上，在条件成熟时将其及时转化为国内环境法，然后运用国内法治权威，确保绿色“一带一路”建设目标的实现。
四、绿色“一带一路”的预防性规制
（一）立足于绿色“一带一路”的环境立法
健全国内相关环境立法，有助于为绿色“一带一路”建设提供法律依据。在《对外投资法》尚未出台的背景下，为承担母国环境监管责任并对中国企业的对外投资行为进行监督和管理，我国政府应当尽快对《对外投资合作环境保护指南》进行完善，及时查漏补缺，将分散于其他法律法规中的对外投资环境保护规范进行整合。还应在有关对外投资的其他立法文件中体现类似要求。从根本上，建议我国立法机关在认真做好域内外调研的基础上，加快制定专门的《对外投资法》，把共建绿色“一带一路”的理念和措施在该法中完整体现，提升对外投资企业的环境保护能力。
（二）发轫于绿色“一带一路”的环境监管
高效的环境监管是我国推进绿色“一带一路”建设的重要的法治工具。随着“一带一路”建设逐步走向成熟，中国企业实施环境影响评价制度应当与时俱进。对外投资园区建设是产生规模性、集约性、示范性效应的重要举措，但也应注意到，园区建设可能带来环境污染的集聚和高发；加之投资建设较单个企业投资建设的投入更多、成本更大，更要重视园区的环境影响评价。因此，“一带一路”建设中的所有“园区”投资建设行为，都有必要预先实施环境影响评价。
（三）着眼于绿色“一带一路”的环境守法
对参与“一带一路”建设的投资企业，应当明确提出环境保护的“合规”要求。
到“一带一路”沿线国家投资建设，要主动接受东道国环境保护法律规制。对于东道国环境保护要求较高的或者环境保护要求较低的，都应当有高度的风险意识和正确应对策略。
五、绿色“一带一路”的救济性规制
（一）未来我国司法机关的角色定位
我国司法机关在现行体制下，可以在绿色“一带一路”建设过程中发挥以下作用。
首先，发挥涉外审判职能，适应“一带一路”建设中市场主体的司法需求。
其次，推动“一带一路”沿线国家国际司法合作，创造开放包容的实施环境法律的司法条件。
再次，探索减少国际间平行诉讼。国际平行诉讼产生的一个重要原因就是一国法院判决在另一国无法得到承认和执行，当事人不得不到另一国重复诉讼，这会给当事人带来诉讼成本的极大增加，同时也严重浪费了有关国家的司法资源。第二届“中国——东盟大法官论坛”通过的《南宁声明》，针对在民商事判决的相互承认及执行方面“推定互惠关系”等事项达成了共识。推定互惠关系在许多国家得到采纳并有大为推广的趋势。
（二）国际多元化环境纠纷解决机制的设计思路
1.建立健全绿色“一带一路”多元纠纷解决机制的原则
一是发挥中国主导作用。二是互相尊重支持。三是扩展国际视野。四是加大开放力度。五是合力化解纠纷。近年来，中国在多元纠纷解决机制改革方面取得丰硕成果，司法诉讼、商事仲裁、商事调解、第三方调处、中立评估、协商谈判等都已成为当下解决国内、国际投资贸易等纠纷的不可或缺的手段。在建立健全“一带一路”环境纠纷解决机制过程中，“多元化”同样应当成为一项基本指导原则。
2.建构方案之阐释
为充分发挥多种纠纷解决方式的优势，依法及时化解涉“一带一路”建设的环境纠纷，建议进一步健全完善多元国际环境纠纷解决机制。
一是推动建立国际纠纷解决平台。
二是广泛应用现代科技手段。“一带一路”地域辽阔，为了高效解决环境纠纷，应当充分利用互联网等现代科技方式，解决跨境当事人距离遥远、举证困难等问题，鼓励当事人选择在线调解、在线仲裁。
三是积极争取国际话语权。中国应当积极参与国际调解规则的制定，向“一带一路”沿线国家及地区介绍中国丰富的环境司法实践和环境司法改革成果，宣传和推广中国多元化环境纠纷解决机制的改革经验，提升我国环境纠纷解决机制的国际竞争力和公信力。中国应当积极参与国际纠纷解决机制的改革，争取国际规则制定中的话语权，向世界贡献多元化纠纷解决机制，包括环境纠纷解决机制改革的中国方案。
四是适度扩大司法确认范围。为适应绿色“一带一路”建设的需要，建议最高人民法院早日将“一带一路”建设中环境纠纷的调解协议纳入司法确认程序的适用范畴，妥善解决“一带一路”建设中环境纠纷调解协议的可执行问题，以有效推动绿色“一带一路”环境纠纷调解制度和其他相关制度的发展完善。
文章标题：司法判决中的指导性案例
作者信息：彭中礼
文章摘要：
一、问题、方法与材料
案例指导制度是一种类似西方判例法传统但又与其存有差异的新制度。然而，值得深思的是，作为一种新制度，制度的设计者们从未能真正有效、全方位地考察过指导性案例的适用效果。为了实现研究目的，本文采用实证研究方法，对案例指导制度的运行实效进行考察。 本文以指导性案例和法律适用的一般法理为基础，仔细观察案例指导制度运行过程中法院适用指导性案例的统计数据，对司法判决适用指导性案例的情形尝试性地给出具体的分析框架。
二、司法判决适用指导性案例的概况
笔者首先对采纳适用指导性案例可能涉及到的相关因素进行了卡方分析。一是对近五年来我国各级法院适用指导性案例的情况进行了初步统计。自2012年1月最高人民法院正式颁布指导性案例以来，指导性案例在我国司法审判实践中多有涉及。从SPSS卡方统计来看，不同年份下指导性案例适用的卡方值＝0.403，渐进 Sig.（双侧）＝0.982（>0.05），皮尔森卡方检验的Sig.值为0.982。这说明，不同年份裁判的案例，在适用指导性案例上没有显著差异。二是对涉及指导性案例的各类案件类型进行了分析。根据SPSS数据统计，不同案件类型下，适用指导性案例的卡方值＝12.982，渐进 Sig.（双侧）＝0.002（<0.05），皮尔森卡方检验的Sig.值为0.002，远远小于0.05的标准，这意味着不同案件类型下指导性案例的适用存在有较为显著的差异。三是对不同案由下法院适用指导性案例的情况进行了初步统计。通过SPSS数据统计的卡方值＝158.028，渐进 Sig. （双侧）≈0.000（<0.05）。可见，皮尔森卡方检验的Sig.值为0.000，远远小于0.05的标准，这意味着不同案由与指导性案例的适用有着显著相关性。四是对当事人提及的指导性案例进行分析。在最近五年中，当事人反复提及的指导性案例是有指导案例9号、指导案例14号和指导案例15号等。而被法院适用最多的指导性案例分别是指导案例9号、指导案例15号和指导案例24号等。
三、司法判决适用指导性案例的程序
作为一种全新制度，我国现有法律并没有规定指导性案例的适用程序，即指导性案例是不是像法律规则一样，是法律发现的重要对象，这不仅是一个理论问题，也是一个重大司法实践问题。从司法实践来看，指导性案例的发现程序并不复杂。而且，指导性案例的不同提供主体与指导性案例的适用有着显著相关性。而且，代理律师与指导性案例的适用有着显著相关性。另外，当事人提交指导性案例的方式与指导性案例的适用有着显著相关性。通过数据分析可以发现，不管案件是在哪个审理阶段，法官都不会忽视对指导性案例的采纳和适用。可以预见，随着时间的累积和指导性案例的不断增多，各审理程序阶段适用指导性案例的案例也会越来越多。在司法裁判中，案件审判法院的级别与指导性案例的适用之间存在强相关性。
四、司法判决适用指导性案例的方法
本文对司法判决适用指导性案例的方法进行了研究。通过对指导性案例适用的程序性分析可以发现，不管是基于当事人的主动申请，还是基于法官的主动发现，指导性案例作为一种规范存在的事实不容否认。在没有完整地适用指导性案例的方法和理念基础的前提下，如何适用指导性案例，也是值得思考的问题。目前我国司法实践中共有373份司法判决适用了指导性案例。其中，有10份司法判决将指导性案例作为裁判依据，有363份司法判决将指导性案例作为裁判理由；将指导性案例作为裁判依据的比例只有2.7%，而将指导性案例视为裁判理由的高达97.3%。指导性案例作为裁判依据和裁判理由，这两者的效力、作用是完全不一样的。只是，从法理上说，这种适用的方法和技术却值得考量。法官适用指导性案例的过程，是司法方法和裁判技术实践的过程。
五、司法判决适用指导性案例的法理反思
不管是对于法官而言，还是对于民众而言，案例指导制度都是新型制度。作为糅合了判例法系遵循先例思想而又不致违背大陆法系遵循成文法规则的制度，指导性案例充分体现了学者们的法治情怀和制度缔造者们的创新精神。但与此同时，这也表明，案例指导制度在我国的根基依然浅薄，其基本理念和精神在我国缺乏深厚的语境和肥沃的土壤。从实证分析来看，指导性案例的采纳适用与案件类型、案由、指导性案例的提供主体、律师代理、提供指导性案例的方式、审理程序和法院级别等有显著相关性，这说明案例指导制度在运行过程当中还存在着较多的变量因素，或者说案例指导制度的制度功能虽然有所凸显，但是主观意志掺杂太多，因而可以说案例指导制度尚未有效解决制度设计与法律理念、制度运行与适用方法之间的深刻鸿沟，存在运行不畅、方法缺位等现象。为了反思这些现象，笔者认为需要反思的法理问题至少有四个：
第一个问题，即如何理解指导性案例的法律定位和价值取向。这本是建立案例指导制度之初就应当解决或者已经解决的基本理论问题。在司法判决当中，有不少的当事人甚至有不少的法官认为，我国不是成文法国家，不是按照判例进行裁判的国家，因而在对待指导性案例的时候，可以坚持可有可无的“参照”态度，即既然只是“参照”，那么就不应当成为决定案件结果的依据。我们认为这种观点实际是比较消极。在现代社会，不管是英美法系，还是大陆法系，成文法都比较多，成文法显现出了十分重要的作用。但是，人类的理性能力总有“不及”，制定的法律都会出现理解差异问题。如果仅将指导性案例视为裁判的资料来源，而不是视为重要的法律渊源，则难以实现案例指导制度的初衷。
第二个问题是如何从程序上确保指导性案例的合理“入场”和充分“在场”？指导性案例虽然不是承认和认可判例法，但从源头上说还是要认可其为基于先例裁判的思维产物。从一定程度上说，案例指导制度改变了大陆法系司法判决的固有逻辑思维。因此，如何保证指导性案例合理“入场”而且充分“在场”，而不是无缘无故地“缺场”，是法律程序上应当研究的问题。我国最近五年来的司法实践中，遇到操作上的一些问题：一是如果法官在裁判文书中没有回应当事人提出来的指导性案例，会有何种程序性后果？二是法律发现上的难题。法院碰到的可能难题有：法官要不要在裁判文书当中指明其查询了指导性案例，或者是法官虽然查询了指导性案例却没有查询到符合要求的结果，而事实上却存在符合要求的结果（在指导性案例数量较少的情况下，这种情形容易被识破，但是不排除将来指导性案例足够多的情形下，法官不愿意去查询的可能情形）。出现了这样的情形，在法律程序上该如何处理？笔者认为，如果法官没有适用指导性案例，但是案件裁判结果符合法律要求，则可以维持原判；如果案件裁判结果不符合指导性案例的规范要求，也不符合法律规定，上级法院应当发回重审或者依职责依法改判，或者指令再审或者提审。从理论建构的立场上说，要保证指导性案例的合理“入场”而且充分“在场”，就应当依照传统的法律发现程序，将指导性案例的发现与适用纳入到法律发现与适用的庭审辩论程序当中，使法律适用的辩论更符合法律程序要义。
第三个问题是如何从法律方法上保证指导性案例的合理适用？指导性案例虽然在一定程度上解决了“同案不同判”的问题，但是由于制度设计本身不周延的原因，也带来了新的问题，其中最关键的就是如何适用指导性案例的问题。根据“实施细则”，应当是先比较案件是否“相类似”，然后参照“裁判要点”作出裁判。适用指导性案例所需要的案情“类似”的论证，要充分利用“指导性案例”中特地标示出来的“关键词”，再结合裁判要点来进行“相似性判断”。一个案件与指导性案例是否相似，主要从以下三个方面来理解：一是案件的主要问题相似；二是案件构成的基本事实相似；三是案件争议相似。这种相似性的判断严格遵守了与案件主要事实相同的裁决标准。从本质上说，以指导性案例的裁判要点作为推理的大前提，是将其视为裁判依据的体现，因而并不符合“实施细则”的要求。从我国的法律体系来看，指导性案例本身是对法律的进一步解释，因而其裁判要旨是对法律进行解释的结果。最后还应当指出的一个问题是，通过对上述现象的观察可以发现，我国民众和各级法院在适用指导性案例过程当中所呈现的各种现象，背后还存在更为深厚的成因。人类历来的经验告诉我们，必须低调淡定地看待新事物，特别是在涉及文化传统相关的内容之时，更应当是慎之又慎。当然，这种慎重不是源于对案例指导制度的排斥，而是源于如何谨慎地让案例指导制度融入到成文法国家的法条血液当中去，从表层的肌肤护理，到内部的肌骨保养，再到深层的血液流淌，构成一幅生动的制度图画，让制度设计者们为此不断斟酌琢磨、不断深思熟虑和不断举一反三。从这个层面来讲，我国的案例指导制度虽然已是实践着的制度，但是在理念上、在方法上，还需要有更深层的积淀。现有的案例指导制度并没有有效解决理念与制度设计、制度运行与适用方法之间的深刻鸿沟，从而在司法实践当中存在一些不可避免的实践难题，这也是可以理解的。
文章标题：走向“精明”的证券监管
作者信息：张红
文章摘要：
行政机关如何以最佳的方式完成执行任务？如何有效且高效地实现政策目标，同时又能维持社会的信任？这便涉及到规制的执法策略问题。规制执法策略是行政机关关于执法的选择，用于指行政机关采取行为（例如制裁）的不同类型以及行政机关作出的策略性选择。大致而言，行政机关可以在两种迥异的规制策略之间进行选择，即威慑式执法策略（又称为命令服从模式）和顺从式策略（又称为建议与劝服模式）。威慑式策略强调对抗式的执法，强调对违反规则行为的制裁。这种规制方式假定被规制者都是理性行为主体，能够对外界刺激作出回应，并假定在足够的检查密度和充分的惩罚强度之下，违法者以及潜在的违法者能够受到震慑而不再违法。这种威慑式策略具有谴责性与对抗性，规制资源被用于发现违法、证明违法行为和惩罚违法者。相反，顺从式策略强调合作而非对抗，强调安抚而非压制。顺从式策略意在预防危害而非惩罚邪恶，关注的是修复与结果，而非报复，因此仅将诉讼程序作为最后手段且很少适用。
笔者尝试分析2010－2016年间证券监管执法手段的数据，包括行政许可审批决定、行政处罚决定、证券监管措施、自律管理措施等，进而判断我国证券监管偏向于采取威慑式还是顺从式执法策略模式。
从2012－2015年实施行政许可审批的数据看，我国证券监管机构的行政许可审批数量呈现逐年下降趋势，但很显然，行政许可审批数量在各类证券监管执法手段中占比仍然最高，甚至超过了其他几项监管执法手段的总和。2012－2016年五年间，证券监管措施呈现逐渐增多的趋势。特别是2016年，证券监管措施增幅达到历史最高水平。2010－2016年证券监管机构做出的行政处罚决定数量呈现逐年增多的趋势，其中2016年增幅最大。从2010－2016年市场禁入措施的数据来看，中国证监会采取十年市场禁入和终身市场禁入的情况占比较大，约占市场禁入总数的50%左右。2010－2016年交易所及行业自律组织作出的纪律处分决定的数量逐年增加。2015年2月28日，中国证监会公布了《行政和解试点实施办法》。遗憾的是，自《行政和解试点实施办法》施行以来，中国证监会尚未与某一监管对象达成行政和解协议。此外，证券监管机构还经常使用“窗口指导”，适时地以行政干预的手段对证券市场的运行进行监管。
在英美国家，威慑式执法策略倾向于运用正式的执法手段，包括“行政命令、禁止令、同意令以及刑罚”，非正式的执法手段包括“评论、警示函、电话、与相对人会见、执法会议甚至保证不再采取进一步措施”。我国证券监管机构所采取的上述执法手段中，“窗口指导”和行政执法和解可以归入非正式的执法手段，行政许可审批、行政处罚、市场禁入、证券监管措施以及自律管理措施都属于正式的执法手段。通过我国证券监管机构2010－2016年间所采取的监管执法手段的数据可以看到其在监管执法中采用了大量的正式监管执法手段，且正式执法手段的数量远远多于非正式执法手段。理论上一般认为非正式执法手段与服从式策略相一致，而正式的执法手段与威慑式执法策略相一致。据此，我们不难得出结论，中国证监会的监管执法策略侧重于威慑式执法策略。
那么，证券监管机构采用威慑式执法策略是成功的吗？衡量规制执法策略成功与否，首先要看执法策略是否能够实现监管的目标。此处涉及两个问题：第一，我国证券监管的目标是什么？第二，衡量执法策略成功与否的标准是什么？就证券监管的目标而言，《证券法》第1条规定，我国证券监管的目标是规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。而衡量监管执法策略成功与否，最基本的标准应当包括：一是规制的有效性。这是衡量规制质量高低的首要标准。结合证券监管目标对我国证券监管的效果进行整体衡量，结论应当是“有效”，规制的作用程度在50－100%之间。二是规制成本的高低。即便是最有效的规制，但如果成本太过高昂，其监管效果也大打折扣。规制成本包括执法成本和守法成本上。就执法成本而言，证券监管机构对资本市场进行监测和采取执法手段的成本是相当高的；就守法成本而言，包括《证券法》在内的现行法律法规在设计相关的监管制度时，往往仅着眼于如何达到“管理”的目的，着眼于监管者的便利，极少考虑被监管者的守法成本。监管执法中，监管对象疲于应付，事实上需要付出较高的守法成本。可见，我国证券监管机构虽能部分地实现监管目标，但执法成本和守法成本都较高。因此，目前的威慑式监管执法策略并未很好地实现证券监管的目标。
既然证券监管机构采用威慑式执法策略未能很好地实现监管目标，我们则应进一步思考是否应当转变监管的理念、是否应当采取更佳的规制执法策略。在此，有必要引入“精明规制”的理念。“精明规制”的概念由Gunningham在其1998年出版的《精明规制》一书中首次提出。Gunningham提倡“精明规制”理念，以此来描述一种正在发展的规制多元化现象，这种现象融合了灵活、富于想象空间并且具有创新性的社会控制方式，其不仅发挥政府的作用，也利用企业和第三方主体的力量，从而更好地以低成本实现政策目标，并且可以将稀缺的规制资源用于那些无法用其他手段替代直接政府干预的情况中。该理念的核心主张在于，在大多数情形下，相较于单一规制工具和单一规制主体，多重政策工具与多元化规制主体能够产生更好的规制效果。“精明规制”理念中政府的重要角色在于，为第二方或第三方主体创造必要前提，以分担规制任务，而非直接干预。这也能够减轻有限的规制资源的压力，同时强化企业和社会在规制过程中的主体地位，政府主要发挥催化剂作用或扮演推动者角色。
我国证券监管执法策略的确存在着许多现实的问题：作为事前监管手段的行政许可审批仍然过多；作为事中监管手段的证券监管措施定位不清且分布不均衡；作为事后监管手段的行政处罚和市场禁入作用发挥有限；过于依靠政府监管、自律监管作用发挥有限等。为实现更有效的证券监管，建议引入“精明规制”的理念，调整监管执法策略，减少对威慑式监管执法策略的依赖，增加对顺从式执法策略的运用。重点是实现事前监管向事中事后监管转移，实现合作规制，尊重自我规制。
首先，事前监管向事中事后监管转移。监管方式的选择是实现监管目标的前提和关键。长期以来，行政许可都是我国政府进行管理的重要手段。然而，行政许可属于事前监督管理方式。由于事前监管方式对可能发生的问题及解决问题的条件的确定一般都是推定的，具有很强的主观性，因此，事前监管对经济、社会的有效性，往往受到人们的认识水平以及实施事前监管的制度是否健全有效等诸多因素的制约，成本很高，还易滋生腐败。因此，对于那些不可能发生系统性问题的事项，一般是通过事中事后监管来防止危险的发生，或者对产生的不利后果进行补救。事中监管则体现出政府监管的过程性、常态化，在放松监管的历史背景下，加强事中监管具有重要意义。国务院在多个文件中提到行政机关要转变观念，加强事中事后监管，减少行政审批。中国证监会也多次强调要加强事中事后监管。因此，应当进一步减少行政许可审批，可以由市场调节的事项、可以通过事中事后监管实现监管目标的事项，就不再进行行政许可审批。
其次，实现合作规制。合作规制主张通过“多中心、多主体、多层次的合作”，以有效地实现行政任务。合作规制是在合作治理的大背景之下，在规制领域的一种变革主张。就证券监管而言，更多地采取以合作、劝服为特征的顺从式执法策略，或许更有利于监管目标的实现。合作的表现形式主要是协商或劝服。中国证监会不应过多地依靠行政处罚、行政强制等监管手段，而是可以更多地对监管对象采用指导、劝服等方式，可以尝试更多地采取行政执法和解的方式处理涉嫌行政违法的行为。此处的合作是规制者和规制对象之间的合作。具体到证券监管领域，就是证券监管机构与监管对象之间的合作。监管对象包括但不限于以下主体：证券发行人、上市公司及其董监高、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构、证券业协会、参与股票交易的人员等。
再次，尊重自我规制。正如“精明规制”理念所主张的，除国家这一执法主体外，还包括自我规制等多种机制。自我规制有时是指一个集体组织对其成员或者其他接受其权威的相关人员进行的约束和规范，即自我规制组织或者协会进行的规制。自律组织由于贴近市场，比政府更熟悉和了解证券市场的运作情况，可以对会员进行更有针对性、灵活性和预防性的监督、指导，而且可以采取更加符合市场运行规律的监管行动，通过实施自我教育、自我管理、自我规范，以维持公平、高效和透明的市场秩序。特别是在政府监管无能为力，在政府和法律达不到的层面，恰可通过自律来发挥有效作用。一方面，应当加强证券交易所的自我规制。考虑政府监管和自律管理之间的界限，或者说政府监管权和自律管理权二者如何进行科学的配置。应当确立“尊重市场主体的判断、尊重市场自治的基础上，规范证券市场发展”的监管理念。同时，由于交易所本身也承载着公共利益，具有很强的公共性，交易所虽然实行自律管理，但也应当是“法定框架内的自我规制”。另一方面，应当强化证券业协会的自律管理。证券业协会是证券业的自律性组织，目前证券业协会需要加强自律监管职能，这也是证券业协会与证监会之间权力配置的重点。
总之，规制执法机构在执法过程中享有相当的自由裁量权，可以在威慑式执法策略和“建议和劝服”策略之间进行选择或者二者兼用。规制机关往往不会仅仅局限于一种规制执法策略，只是会有所侧重。因此，在何种情况下采取威慑式执法策略，在何种情况下采取顺从式执法策略，需要规制机关的大智慧。我国证券监管机构既不能过度依赖威慑式执法策略，也不宜采取纯粹的“建议和劝服”策略，最好的办法或许是引入“精明规制”理念，在执法资源有限的情况下，更多地利用外部的组织和资源去实现监管目标，选择作为自我规制与合作规制的助推器进行“远距规制”而非直接规制。这种进路与国际范围内政府角色从“划船转向掌舵”的转换具有高度的一致性。
文章标题：刑事证据审查的基本制度结构
作者信息：吴洪淇
文章摘要：
如何通过制度来实现对证据审查活动的有效规制，这是中外证据制度建构中都要直面的一个根本性问题。经过各自不同的演变历程，两大法系在证据审查方面尽管运用了不同的概念体系和配套程序，但却形成了一个以“证据准入—证据评估相分离”为核心的基本制度结构。本文意在强调，现代证据审查以证据准入与证据评估的分离作为基本特征，这种分离不能仅仅停留在审查范畴术语的区分上，还应该有相应的适用标准和程序保障作为配套。
一、 刑事证据审查制度结构的演变与特征
在欧洲大陆，以德法两国为代表的大陆法系经历了从规制证据证明力到完全自由再到规制证据准入的曲折发展历程。在这一历程当中，如何对证据审查进行规制被逐渐调整到趋于稳定的状态。而在英美法系，对证据审查的制度体系更多的是一种缓慢演进的结果。英美证据规则的形成过程是刑事审判当中对许多具体问题回应的结果。英美法系的证据审查制度在这种逐渐演进当中被自然区分为证据准入与证据评价两个阶段。经过不同的演化历程，两大法系在证据审查制度上形成了一个相似的制度结构。
1.在横向上，形成了证据准入与证据评估适度分离的基本格局
证据准入与证据评估的分离是两大法系证据审查体系的一个共同的特征，两者的差异体现在以下三个方面：第一，审查的顺序不同。证据准入是证据评估的前提，证据只有在被准入之后才能用来作为证明案件待证事实的根据，也才能谈得上证据证明力的评估问题。第二，审查的对象和根据不同。证据的准入主要是根据法律上的要求来进行审查。现代证据法都将证据准入这一环节作为主要的规范对象，围绕证据准入问题在两大法系发展出不同的证据准入规范体系。而证据证明力的评估则是对证据与待证事实的证明强度进行评价。三，审查的结果不同。证据的准入是一种全有或全无（one or nothing）的方式来进行判断,而证据证明力的评估则是一种强度的综合考虑，其判断的结果是证据对于待证事实产生影响的一个强度范围。
从认识论角度来看，两个阶段的适度分离更有利于案件事实的准确认定。历史的实践证明合二为一的模式存在诸多问题，其根本原因在于证据的准入与证据的评估是两种不同性质的活动。从程序性权力配置角度来看，证据准入与证据评估的适度分离更有利于实现程序性权力之间的合理配置。首先，有利于司法裁判者事实认定裁判权的实现。如果证据准入与证据评估合二为一的话，其结果是许多存在问题的证据可以长驱直入进入事实认定者的视域之中，庭审作为事实认定的核心将被架空。其次，有利于当事人诉权的实现。当事人诉权的一项重要内容在于对事实认定进程的参与，而这种参与很大程度上要通过对证据准入的控制来实现。从证据排除规则适用的有效性来说，只有当证据准入与证据评估适度分离之后，立法上所确立的证据排除规则在司法实践当中才能得到实质性的贯彻，通过证据排除规则所期待实现的政策目的也才能得到有效的实现。
2.在纵向上，需要建构多层次规制的证据审查制度体系
证据准入与证据评估的适度分离需要建构一系列证据审查制度体系来加以保障。这种区分通过以下四个方面来实现： 第一，审查范畴上的区分。英美证据审查体系将证据的审查范畴区分为证据的实质性、相关性、可采性以及证据的分量四个范畴。大陆法系则是审查证据能力和证明力两个范畴，证据能力是证据得以准入的基本条件。第二，审查主体上的适度分离。审查主体上的适度分离是为了使事实认定者不去接触那些不可采的证据，以免在心证上受到不当的影响。第三，规范方式上的区分。证据准入阶段一般通过相对刚性的法律规则来规范，而证据证明力的评估通常没有正式的刚性规则来加以规制，而更多的是通过一些柔性的手段来加以调整。第四，程序设置的有效保障。证据准入与证据评估的适度分离还需要通过诉讼程序设置来加以有效保障。不同国家通过不同的程序设置来保障这样一种相对分离。
二、 我国刑事证据审查的两道门槛
我国《刑事诉讼法》通过“材料”、“证据”以及“定案的根据”三个范畴的区分为证据的审查设定了两道门槛。
（一） 第一道门槛：从“材料”到“证据”
一个材料要能够被准入来作为证明案件事实的证据有两个方面的要求：第一是实体性要求，也就是对于材料本身的实质功能将提出明确要求。《刑事诉讼法》第48条第一款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”着重突出了证据本身的功能，即“可以用于证明案件事实”。第二步则是从法律上对材料的形式进行审查。第48条第1款和第2款结合起来理解的话，可以说这些广泛收集来的材料还需要经过一个形式上的审查，看是否符合某种证据种类的条件。
（二）第二道门槛：从“证据”到“定案的根据”
证据并不一定能够作为定案的根据，成为证据是成为定案根据的必要但非充分条件。一个证据要能够作为定案的根据还需要经过三个方面的审查：第一个是该证据必须查证属实。证据必须查证属实包含两个要求：首先是真实性要求，即证据本身必须是真实的。其次是程序性要求，《高法解释》第63条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”第二是该证据未被相关的刑事证据排除规则排除出去。《高法解释》占据主要篇幅的是由“定案的根据”架构起来的证据排除与准入规则，主要规定各个证据种类在何种情况下“不能作为定案的根据”或者“可以作为定案的根据”。第三是对证据的证明力本身提出相当的要求。证据要成为定案的根据还对证据与其他证据之间的关系提出了以下三项要求：（1）证据之间具有相互联系；（2）证据共同指向同一待证事实； （3）能合理排除证据之间的矛盾。
三、我国证据审查的基本特征及其潜在危险
我国用“材料—证据—定案的根据”这样一套术语建构了证据审查的基本门槛，与前述两大法系的证据审查体系相比，这样一套证据审查制度无论在术语、内涵还是在制度建构上既有相当的共性也存在显著的区别。
（一）我国的证据审查体系是二元审查结构
我国对证据的审查则是需要两个准入门槛，也就是从材料成为证据然后再从证据成为定案的根据。这两个门槛之间审查的对象各不相同：从材料到证据这一阶段审查的是证据的证明作用和形式合法性；从证据到定案的根据则主要审查证据的真实性、合法性与证明力。尽管区分了材料、证据和定案的根据三种称谓，但对它们的审查并未呈现诉讼阶段上和诉讼主体上的分离。这种名实分离带来的潜在危险就是证据审查的步骤会形同虚设，证据排除规则可能会被架空。
（二）证据审查的制度结构呈现扁平化的线性特征
我国的证据审查体系还需要落实到审查主体和程序保障方面。从审查主体上看，法官需要同时承担对证据进行采纳和证据证明力进行评价的职责，这种主体上的合一使得这两个阶段不容易区分。从审查程序来看，证据准入活动与证据评价活动并未呈现明显的分离。首先，尽管目前在庭前已经建立了庭前会议制度，但由于该制度目前所存在的效力虚化或者裁判化问题导致其并未实现不可采证据相对隔离的功能。其次，在庭审阶段，先行调查原则被大大弱化。大多数情况下，证据排除问题和案件实体问题的审理被混同在一起，非法证据即便被裁定排除，也和全案其他证据被整体展现在法庭上了。再次，我国还缺乏相对完善的证据异议机制和证据备档制度，对于庭审当中所提出的不恰当证据，即便一方当事人提出异议，也无法得到法官及时明确的回应。
（三）证据的准入要求与证据证明力评估标准被混同在一起
将证据的真实性、合法性以及证明力要求都附加于“定案的根据”这一范畴之下的一个直接结果就是证据准入与证据证明力评估这两项活动被有意无意地混同在一起了。当两者趋于混同的时候，将会带来以下两种危险。第一种危险是将大大提高证据准入的一般性标准，一个具有证明力的证据如果与其他证据无法形成相互印证共同指向待证事实，则极有可能被过早地排除。第二种危险是可能鼓励事实认定者为了获得证据的相互印证而忽略了证据的准入这一前提条件，许多法官会产生顺序上的混乱，甚至会根据证据证明力而倒推证据的准入问题。
（四）证据审查的程序场域呈现多中心的弥散格局
我国对于刑事证据的审查呈现出一种多中心格局：一方面证据的审查分布在三个阶段也就是侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段，另一方面主体是多元的，既包括侦查人员、审查起诉人员，也包括审判人员。证据审查的多中心格局其实是与我国诉讼构造基本格局相适应的一种制度安排。这样一种多中心格局的潜在危险在于两个方面：一方面，侦查机关和公诉机关在整个刑事司法系统当中作为控诉方的结构性位置以及追逐打击犯罪的职责使他们缺乏排除那些非法证据的动力甚至使他们有动力去尽量弥补证据在庭前阶段排除之后所遗留下来的制度空缺。另一方面多中心审查格局带来的一个结果是没有一个真正的中心，我国在审判阶段并未对证据准入有一个门槛的审查与此密切相关。
结语
我们已经通过“材料—证据—定案的根据”这样一套术语建构了一个独特的证据审查制度体系。但这样一套制度体系要能够真正彻底地实现证据排除规则的有效适用还需要再做进一步的调试。这种调试可以从两方面着手： 一方面在于证据审查范畴体系本身的进一步合理化。首先，对于刑事证据规范体系当中的范畴术语做进一步的规范化工作。“采用”、“采信”等其他用语与“定案的根据”之间的关系需要进一步的理顺。其次，对于“定案的根据”所包含的内容作进一步的界定和梳理。再次，要将现有的证据审查范畴特别是证据准入门槛与相应的程序保障实现有效的对接。另一方面则是配套的程序制度应该作进一步的改革。首先，是审前证据排除程序的进一步建构与强化。其次，进一步强化证据排除的优先处理原则，证据排除的程序优先处理可以使得将证据准入问题解决在实质性问题之前。再次，在庭审当中，进一步强化法庭对证据异议的优先处理和及时回应。最后，对于证据异议问题的提出与回应情况应该记入庭审笔录当中，作为上诉审查的一个重点对象。
文章标题：减负与转型的经济法推进
作者信息：张守文
文章摘要：
一、背景与问题
从改革的维度看，国家试图通过相应的经济和法制变革，一方面，减轻市场主体的压力和负担；另一方面，推进政府的职能转变。而由此形成的“双向运动”，贯穿着一条重要的逻辑主线——“减负与转型”。
从法治的维度看，减负与转型同各类主体在法律上的权利和权力的再分配直接相关。通过权利与权力的有效配置，确保主体负担的适度，是减负与转型都要面对的核心问题。
从发展的维度看，减负与转型会涉及相关主体的发展能力、发展权利、发展责任等问题，它不仅与改革、法治直接相关，也是促进发展的具体路径和手段。
可见，在国家全方位推进改革、法治与发展的大背景下，减负与转型作为贯穿经济和法律变革的一条重要主线，凝聚了政府与市场关系的核心问题，需要多种法律的综合施治和有效调整，而其中经济法的作用尤为重要。
本文拟构建“系统理论—分配理论—发展理论”的分析框架，对推进减负与转型的现实必要性和可行性进行解析，探讨如何通过经济法的制度调整来推动市场主体与政府的“双向减负”和“主体转型”，并提升经济法治水平。
本文试图说明，减负与转型有助于实现经济系统的优化，促进公平分配和有效发展；我国当前市场主体负担普遍过重，必须通过经济法的“制度转型”，推进法治框架下的“制度性减负”，促进政府和市场主体的真正转型；同时，应优化经济法及相关法律的结构和功能，以解决广泛存在的主体负担失衡问题，促进改革的深化和法治的发展。
二、推进减负与转型的理论解析
（一）理论分析框架的构建
在经济法理论中有三个重要命题，即经济法是“治国之法”“分配之法”和“促进发展之法”，由此可以整合为分析减负与转型问题的一个理论框架，即“社会系统中的分配与发展”或“系统—分配—发展”，以揭示运用经济法推进减负与转型的必要性、可行性，以及相关的法律基础和目标实现等问题。
（二）系统理论的维度
从市场系统和政府系统的关联看，如果市场主体负担沉重且政府职能定位不清，就会影响两个系统的资源配置效率。因此，减轻市场主体的过重负担，转变政府不适当的职能，既是经济法制度建设的重要任务，也是经济法调整的重要目标。
上述的市场系统和政府系统，都属于广义的“经济系统”，需要通过制度化的分配，使各类主体的负担较为适度，推进不符合市场经济发展要求的主体适时转型。经济法调整既要使市场系统和政府系统分别提供私人物品和公共物品，又要兼顾两个系统的资源配置效率和分配公平。
经济法能否实现提升效率和保障公平的目标，取决于经济法系统的结构和功能。经济法在规范结构上包括宏观调控和市场规制两大规范群，具有推进减负与转型的内在功能，这是“结构决定功能”原理的重要体现。
可见，运用经济法推进减负与转型，既有助于两大资源配置系统的优化、提升资源配置的效率，又有助于兼顾资源配置的效率和公平。此外，经济法的特有功能使其在解决减负与转型问题方面具有举足轻重的地位，因此，运用经济法推进减负与转型既有必要性，也有可行性。
（三）分配理论与发展理论的视角
1.分配理论与主体负担调整
减负与转型所需解决的一个共同问题是“主体负担”问题。主体负担的轻与重，直接影响国家的治与乱。在主体负担的分配或调整方面，法律制度是非常重要的。
近些年来，国家希望通过减轻主体负担，激发各类主体的活力，为经济和社会发展提供新动力。同时，通过更合理、更公平的分配，使各类主体各得其所，从而增进社会的团结和凝聚力，促进各类主体的全面发展。主体负担的调整涉及国家与国民、中央与地方的分配关系，需要在经济法甚至宪法上明确相关主体的权力和权利。
总之，减负与转型都涉及相关主体负担的调整，经济法必须对其权义作出明确规定，以保障主体负担分配的公平性和合理性。而基于公平合理的分配所形成的主体的适度负担是一个动态的概念，它要考虑主体的经济承受能力、经济和社会发展的阶段以及政府提供公共物品的需要，兼顾纵向公平和横向公平。
2.发展理论与经济法推进
作为“发展促进法”的经济法，在规范结构上拥有大量“促进型”规范，这是其能够有效推进减负与转型的内在原因。
以缪尔达尔为代表的“制度主义发展理论”认为，经济系统并非一个自我调节的体系，某个领域一旦发生某种变化，社会系统就会按照其惯性，使这一趋势强化并继续发展，甚至形成“循环累积因果影响”。在经济法领域，应当结合“主体负担”这个重要问题，推进减负与转型，确定“发展导向型”的制度建设路径。
总之，推进减负与转型有助于提升相关主体的发展能力。针对复杂社会系统的惯性以及各类因素形成的“循环累积因果影响”，需要通过经济法制度来推进减负与转型。这有助于经济、政治等子系统之间的平衡，实现个体和整体的发展目标。运用经济法推进减负与转型具有必要性和合理性，也有现实的可行性。因此，应大力推进减负与转型的制度实践。
三、推进减负与转型的经济法实践
（一）推动“双向减负”的经济法实践
在市场主体的减负方面, 我国近年来着重通过经济法领域的减税、降费、放松管制等调控和规制手段来降低企业等各类市场主体的成本和负担，并不断完善相关治理的体制和机制，力求通过公平合理的“分配”，来促进市场经济的有效“发展”。
在政府的减负方面，在过去全能政府、无限政府的理念下，政府负担无疑最重。只有厘清并切实转变政府职能，减少不必要的行政干预，使政府回归其本位，才能更好地发挥政府的作用，使其负担大为减轻。
两类主体的“双向减负”有助于提高效率，实现整个经济系统的优化和“减负增效”的目标。唯有推行“制度性减负”，才能避免“随机性减负”或“临时性减负”所带来的负担不确定等问题。必须强调负担法定、负担适度的原则，以有效解决主体负担的“周期性反弹”问题。
（二）助推“两类转型”的经济法实践
1.主体转型
在政府转型方面，从无限政府转为有限政府，从管制型政府转为服务型政府，使政府有效提供公共物品，是政府转型的应然目标。对着重实施调控和规制的服务型政府，也可称之为“调制型”政府；而对上述调控和规制职能集中作出规定的经济法，则必然要在政府从“管制型”向“调制型”转型的过程中发挥重要作用。
在市场主体转型方面，第一，应在整体意义上，将市场主体从以往大量的行政管制中解放出来，使其向更加市场化的方向转型；第二，应在个体意义上，使市场主体向符合经济社会发展规律、政府鼓励的方向转型，这在当前尤其重要，涉及经济法领域多种法律的调整。
政府通过转型，减少不必要的审批和干预，专注于行使其调控和规制职能，就能够切实减负，提高调制效率；而企业因政府转型而减少约束和减轻负担，就能获得更多经济自由，并提升经济效率。可见，“主体转型”能够促进“减负增效”，并有助于在整体上实现“系统优化”的目标。
2.制度转型
我国《宪法》第15条为从传统“管制型”政府向现代“调制型”政府转变提供了重要的宪法支撑，也是我国“经济宪法”转型的重要体现。规范和保障宏观调控和市场规制的经济法，为向“调制型”政府转型提供了具体的法律基础，对推动政府转型所发挥的作用也更为直接。上述经济宪法和经济法对政府职能的明晰定位和系统规范，推动了我国法律制度在市场经济条件下的整体转型。
基于制度转型的要求，国家应在制度建设中力推简政放权，放管结合。其中，“放”更强调减少行政干预，“管”更强调依法监管。通过上述“放管结合”的制度转型，各级政府才能更好地行使其调控和规制的职能，并作为“调制型政府”成为受经济法约束的重要主体。
上述各类“制度转型”的关键，是提升制度的合理性和合法性。制度转型的重要目标，是构建包容性制度。能够保障民生，使国民负担适度的制度，才是具有包容性的好制度。经济法制度必须向更有助于促进公平合理分配和推进经济社会有效发展的方向转型，才能保障整个经济系统的稳定发展。
可见，经济法制度要更好地推动减负与转型，其自身也需要从“汲取性制度”向“包容性制度”转型。要真正解决主体转型问题，就不能单纯倚重一般的政策或行政手段，而应基于法治理念和法治思维，着力推动“制度转型”，以实现真正的“良法善治”。
（三）推进减负与转型的经济法实践总结
面对中国经济的新常态，国家着力推进供给侧结构性改革，而减负与转型则是其重要内容。在减负方面，通过降低各类成本来减轻企业负担，是增进经济发展动力的重要手段；在转型方面，通过企业个体或行业整体的转型升级以及以职能回归为目标的政府转型，来实现整体上的“提质增效”，也是供给侧结构性改革的应有之义和重要路径。
推进供给侧结构性改革的重要思路是“降成本、去杠杆、减负担”。要做好这些“减法”，离不开经济法的推动。不断降低各类成本，减轻市场主体的负担，使整个经济运行“更经济”，已成为中国经济法制度不断改革和完善的重要方向。
适时对各类主体的负担进行有效调整，既是经济法调整的重要机制，也是我国推进改革和法治建设的核心问题。研讨减负与转型的经济法推进问题，对于进一步丰富经济法理论和完善经济法制度具有尤为重要意义。
四、结论
运用经济法推进减负与转型，有助于整体经济系统的优化，实现“减负增效”和“转型升级”；有助于通过职权与职责、权利和义务的分配，促进主体负担的公平分配，实现市场主体与政府的“双向减负”和各自转型，从而促进经济和社会的有效发展。
国家需要经由法治框架下的“制度性减负”，不断减轻各类主体过重的负担；还要通过“制度转型”，切实推动和保障相关的“主体转型”，使各类主体真正回归其本位。
经济法的制度设计需要特别重视合理性和合法性，唯有在法治框架下构建“包容性制度”，才能依法减轻各类主体负担，并使其通过转型而各归其位，尤其应重视保障市场主体的经济自由权以及经济发展权，并从主体负担能力的角度进行相应的法律调整。
主体负担是衡量国家与国民分配关系的重要维度，具有重要的政治和法律意义，对国家兴衰有重要影响。只有构建体现协调、永续、共享等发展理念的包容性制度，才能保障国民的福祉，这才是实行法治的真正价值之所在。
文章标题：庭审中心视域下的民事审前准备程序研究
作者信息：段文波
文章摘要：
引言
庭审中心主义是现代民事诉讼法的发展潮流和共同目标，其核心就是围绕争点展开集中证据调查。因此，以强化争点和证据整理为目标的审前准备程序也就成了实现庭审中心主义的前提条件。随着我国民事诉讼模式逐步从职权主义转向当事人主义，以防止法官预判及“先定后审”为主要目标的民事审判方式改革被推向前台。改革之初以废除审前准备程序，实行“一步到庭”为典型，但却造成反复开庭、诉讼迟延等恶疾。设立审前准备程序的必要性已成为不争之论。那么，当务之急则是如何通过具体设计实现该程序的可操作性。本文将沿着这一问题意识展开，并提出自己的建设性方案。
一、审前准备程序与庭审关系的历史演变
（一）传统：职权主义诉讼模式与审前中心主义
1982年民事诉讼法在民事审判方式上基本照搬前苏联的职权主义诉讼模式，庭审构造完全是苏式庭审的高仿品，审前准备程序也概莫能外。所以，法院作为审前准备程序的唯一主体，其所实施的一系列诉讼行为构成了审前准备程序的全部内容。此种审前准备程序因疏于保护当事人的程序权利而饱受批评，但笔者认为，这一被学界反复诟病的审前准备程序与当时的审理方式、诉讼模式和诉讼理念息息相关。首先，这是调解的前提条件。其次，这是职权主义诉讼模式的题中应有之义。最后，这体现了追求客观真实而非法律真实的诉讼理念。
（二）转型：当事人主义诉讼模式与庭审中心主义
2015年，最高人民法院发布《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》（法发〔2015〕3号）。文件强调建立以审判为中心的诉讼制度，强化庭审中心意识，落实直接言词原则。在此背景下，以调解为核心、职权调查为手段的民事审理方式因模糊了事实和规范的界限、忽视了对当事人的程序保障而逐渐丧失正当性。
民事诉讼中，当事人主体地位的保障依赖当事人主义。广义上的当事人主义包括处分权主义，但狭义上仅指辩论主义，即诉讼资料由当事人收集以避免法官突袭裁判。根据辩论主义，法官心证的形成必须受制于两造之间主体性的“辩论”活动，亦即只有当事人在口头辩论期日中主张的事实才能作为判决的基础。口头辩论期日，即我国通常所谓的庭审。因此，强调辩论主义必须强化庭审的中心地位。
二、庭审中心视域下审前准备程序的路径选择
（一）审前准备程序废除论之批判
从庭审方式改革的路径来看，废除审前准备程序的做法显然行不通。因以职权主义为基调的审前准备程序导致开庭走过场，上世纪90年代中期，各地法院纷纷取消审前准备，采用“一步到庭”的方式。但是，在毫无准备的情况下贸然进入庭审，遂导致庭审混乱和失序。与此同时，为实现一次开庭即结案，实务中非常流行在正式开庭之外，实行庭前或庭后证据调查。在这种缺乏基本程序保障的“非正式开庭”中，当事人的辩论（诉讼资料）与当事人的询问（证据资料）混合，法院突袭认定事实的可能性增大，不经严格证据调查就形成心证的几率也随之增加。继而，当事人主体地位沦丧，庭审辩论流于形式。
从我国庭审构造的现状来看，审前准备程序不可或缺。根据我国现行民事诉讼法的规定，民事庭审程序的实质性阶段为法庭调查和法庭辩论。就制度的实际运营状况而言，我国庭审构造存在功能重复与法庭调查无的放矢等问题。2015年的司法解释基本解决了庭审阶段化构造功能重复的问题。但是，法庭调查无的放矢的问题仍然悬而未决。重塑审前准备程序以发挥争点整理的实质性功效迫在眉睫。
（二）审前准备程序独立化之否定
从2001年的举证时限制度到2015年的庭前会议制度，若干轮循环往复的审前准备程序的建构路径表明，我国审前准备程序的完善不能走英美式独立化道路，否则只能屡建屡败，其原因主要在于以下两点。首先，独立的审前准备程序与我国民事审理方式相悖。独立的审前准备程序并非大陆法系口头并行审理主义的标配，而是英美法系法定序列主义的产物。其次，独立的审前准备程序难以满足最基本的程序保障，有悖公开、口头和直接原则。
（三）期日型审前准备程序之选择
从与民事审理方式的契合性、大陆法系民事诉讼改革的共同规律、我国民事司法的现状以及立法的便宜性等因素综合考量，重构我国民事审前准备程序必然选择期日型审前准备程序。首先，从口头审理方式的角度而言，期日型辩论准备程序乃是审前准备程序的不二之选。其次，从比较法上来看，期日型审前准备程序乃是大陆法系国家民事审前准备程序的“原型”。再次，期日型审前准备程序可以避免让早已不堪重负的法院雪上加霜。最后，期日型审前准备程序还可以避免审前准备程序与庭审陷入恶性竞争的紧张关系。
三、期日型审前准备程序的法理基础
（一）期日型审前准备程序的主体与权限
1.专门准备型法官之缓设
在辩论主义下，争点整理的主体究竟应该由谁担当呢？一种观点认为，承办法官作为争点整理的主体有利于推动诉讼进程、尽早确定开庭日期、促进和解或以其他替代性解决方式化解纠纷，从而减少不必要的重复并提高诉讼效率。相反的观点则认为，由于我国民事审判大部分实质性工作是在开庭前进行和完成的，而口头辩论和准备程序目的迥异，因此没有必要是同一法官，毋宁分开更好。主张由同一审判组织主导两个程序的思路重在追求诉讼效率。相反，准备法官和承审法官的分离模式则表明了对于公正的价值诉求。当前，我国案多人少的矛盾仍然十分突出，因此，仅追求价值上的正当性远远不够，而期日型准备程序本质上即为口头辩论，因此法官同一理所当然。在主审法官负责制之下，这种方案也具有操作上的便宜性。
2.限缩法官权限范围之悖论
从法条内容的沿革来看，确定争点的主体向来是法官而非当事人，且其庭前审核调查证据的权力过大。正基于此，有观点主张在审前准备程序中应以当事人为主体，并由法官行使释明权进行指导，但法官不能替代当事人决定争点和证据。如果全面限缩法官的权限，当然可以在很大程度上避免庭前预断。但倘若因此而矫枉过正，剥夺审前准备程序法官所有的证据调查权限，那么法官可能根本无法整理争点，在整理案件事实时势必会力不从心。期日型审前准备程序是以整理争点和证据为目的的口头辩论，因此如有必要法院可实施所有诉讼行为，包括证据调查。
（二）争点整理的原理与路径
1.争点整理的原理
争点整理首先是整理当事人的事实主张。事实主张的整理过程，即法官判断当事人的主张是否具备有理性，也是对当事人事实主张进行法律适用的逻辑判断过程。如同自认可以压缩争点的范围从而减少证据调查一样，事实主张的有理性审查亦旨在排除不必要的审理和证据调查，系一种以最短的审判路线达致判决的裁判方法，防止因无谓的证据调查而浪费司法资源，避免对方当事人与法院承受不必要的负担。法院进行有理性审查的基础资料，系当事人“现实的主张”，即当事人基于对事实关系的实际认知而提出的事实以及自认的事实。
2.争点整理的路径
对当事人主张的审查分为三个阶段，即原告主张的审查、被告主张的审查以及证据调查方面的审查。主张的有理性审查首先从原告的主张开始，即审查请求原因事实。如不能从原告的事实主张推出其所申请的诉求，即欠缺有理性。此时，法院应直接终结诉讼，判决驳回请求，无需继续审查被告主张以及进行证据调查。在原告请求通过有理性审查之后，继而对被告答辩进行有理性或重要性审查。在这一阶段，法院需要审查被告答辩所依据的主张是否足以导致原告的请求被认为无理由而被驳回。如果可以推翻原告请求，被告主张即具备有理性，则可以进一步整理争点并确认待证事实。
四、期日型审前准备的程序构造
（一）程序的启动
1.裁量抑或强制
审前准备程序采强制主义还是裁量主义，根本性的影响因素在于审理方式。我国民事审理方式采用大陆法系口头并行审理主义，期日型审前准备程序原本就是一庭两用。因此，为了使法官可以随机应变、灵活地利用准备程序，同时避免向法定序列主义倒退，宜采裁量模式。此外，我国，80%以上的案件由基层法院受理，其中多数又是简单案件，并无整理争点之必要，强制适用审前准备程序不仅可能无益于提高庭审效率，反而会加重审理负担。
2.判断的标准
法院在裁量是否适用准备程序时，应以案件的繁简作为判断基准。如果案情简单，则缺乏整理争点的必要。而在当事人的主张与证据关系复杂时，或者在当事人及请求众多的案件、预备性和假定性主张很多的案件，抑或在特殊专门领域的案件、主张不明确的案件及本人诉讼案件中，就需要适用准备程序整理争点。
3.当事人的程序选择权
对于法官进行上述裁量时是否需要考虑当事人意思的问题，由于现实中的案件多种多样，需要法院随机应变、灵活处理，出于提高诉讼效率之考量，应当维护法官的裁量自由。同时，为了兼顾对当事人的程序保障，可以在交付准备程序时征询当事人的意见。
（二）程序的终结
1.是否失权
是否失权是伴随着准备程序与生俱来的问题，如果强化失权，就会引发诸多不必要的假定性主张。反之，若允许当事人在准备程序终了后提出新的主张与证据，将大为贬损争点整理准备程序的意义。因此，确有必要限制当事人提出新的攻击防御方法以保护对方当事人的利益，间接强制当事人在准备程序中适时提出事实主张和证据申请。但不宜规定失权效，以免重蹈法定序列主义之覆辙。
2.说明义务
以适时提出主义为背景，争点整理准备程序终结后提出攻击防御方法的当事人负有向对方当事人说明的义务，没有履行说明义务时可以推定其对迟延提出存在重大过失。我国民事诉讼法规定当事人必须遵循诚实信用原则。以此为基础，在期日型审前准备程序终结后，意欲提出攻击防御方法的当事人应对另一方当事人负有说明义务，且应以书面方式说明理由。
3.确认待证事实
争点整理结束时，法院和双方当事人应确认日后证据调查的待证事实。在确认方式上，若待证事实数量少且比较简单，则口头确认即可。反之，待证事实的数量多且内容复杂时，裁判长认为适当时可以要求当事人提出归纳和确认争点的文书。
文章标题：网络借贷平台法律监管研究
作者信息：冯辉
文章摘要：
平台是网络借贷法律监管的核心所在，在混业金融背景下，网络借贷产业的内涵和外延远远超过了既有监管规则界定的个体网络借贷和网络小额贷款。我国网络借贷产业的混业格局来之不易，监管当回应实践的规则治理需求，而不应受制于管控与风险隔离的路径依赖。监管应内生于产业发展，应将监管视为公共产品、以公共产品供给为理念推动网络借贷平台法律监管规则的变革，如此方能对《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称“《互联网金融意见》”）、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称“《信息中介机构办法》”）等互联网金融监管新规的绩效和外部性予以科学评判和针对性完善，实现监管与产业发展、社会整体利益维护之间的平衡。
从我国网络借贷平台法律监管的实践来看，一般是平台及其借贷双方的交易行为出现了负外部性比如风险或危机，迫使监管开始介入。但风险或危机的发生通常需要经过一段时间的累积，而监管规则的制定和实施客观上也需要一定的周期，发挥出应然的效果更是取决于众多因素，很难立竿见影。实践中，风险或危机的爆发往往引发社会对监管缺位的指责，迫使监管倾向于矫枉过正、以监管机构的意志和判断代替产业发展的实际情况和诉求，在市场准入、业务规则和风险处置等各个环节贯彻严加管控的思维，进而导致市场交易充满不确定的风险，产业发展受到合法性判断的干扰。最后的结果则是，一方面，市场对于规则治理的真实诉求无法获得满足；另一方面，受制于监管成本与监管能力，与市场内在要求脱节的法律监管也无法得到有效执行，监管机构为了增强威慑力强化管控思维，导致监管与市场进一步脱节，监管机构的投机心理激发市场主体的冒险心理。这是当下包括网络借贷在内的互联网金融监管盛行严格管控理念、但市场却屡屡爆出大规模违法行为甚至是系统性风险事件的症结所在。以上是传统的管控型监管之弊端在网络借贷平台监管中的缩影。与之相反，公共产品型监管将监管视作一种公共产品，在网络借贷产业的内在机理中“植入”监管因子。监管机构面向整个产业发展，通过公共产品供给“经营”网络借贷产业，实现监管对产业发展的多元化功能。从基本取向来看，这种激励型的监管模式是动态、开放的，鼓励行业协会和企业自身参与监管；既强调监管对违法行为的惩戒功能，更强调其产业的促进功能、对市场主体行为及预期的引导功能，追求安全、秩序、效率和增长等多重目标的兼容。从监管的方法和手段来看，弱化审批作为监管工具的功能，惩戒也不再作为最重要、最常用的监管手段，而大量引入信用评级、信息披露等专业性、信息性监管工具以及风险监测、危机预警等动态化、常规化的监管工具；同时，高度重视引入风险基金、责任保险等市场化工具实现风险分担，提升产业整体的风险控制能力和损失承担能力。
网络借贷平台业务范围的界定。与确定或修改小额贷款公司、融资担保公司、信托投资公司、金融资产管理公司的业务范围，以便承接交易型平台的增信类和借贷及衍生类业务这种“打补丁”的办法相比，更具整体性同时也比较切实可行的解决方案是尽快制定“网络借贷平台管理办法”，对包括中介型平台和交易型平台在内的网络借贷平台予以一体化监管，承认交易型平台的合法性并针对其风险的特殊性实行类型化监管，以“功能主义+类型化+风险控制”为导向，加强监管的类型化、专业性与开放性，以及惩戒与激励相融合。一方面，应加强监管的类型化、专业性与开放性。就具体的业务范围而言，综合考虑当下网络借贷产业的实际需要、增信类和借贷及衍生类网络借贷业务的外部性以及监管能力等各种因素，对于《信息中介机构办法》目前列出来的“负面清单”，除了明确属于违法行为以及已经确定由股权众筹平台实施的股权众筹以外，其他业务均应予以放开。包括：为自身融资；接受或归集出借人资金；提供担保；发放贷款；拆分融资项目的期限；自行发售理财等金融产品或代销金融产品；开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为；与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行混合、捆绑、代理；向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务等。具体立法技术可以采取“列举+授权或许可”，也可以采取缩小“负面清单”的方法。总体原则是根据平台实施的业务种类、功能、风险程度采取不同的准入标准和经营规则。准入标准可以借鉴《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）、《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）和《村镇银行管理暂行规定》等关于注册资本、股权结构、股东资质等指标的差异化监管规则；经营规则应全面引入商业银行、信托公司和证券公司等实体金融机构实施相关业务应遵循的资产负债比例等风险管理指标，并根据平台实际经营的业务种类和功能予以细化。当然，上述监管标准、规则的设计尤其是准入性指标的选择和组合应慎重，避免异化为管控的工具，成为产业发展的掣肘。另一方面，应强化惩戒与激励相融合的原则，对网络借贷产业予以合理支持。对网络借贷实践中的各业务类型，应予以承认并制定差异化、类型化的监管标准和规则。网络借贷源于深厚的社会投融资需求，与其打压需求、激发各种规避而提高监管成本，不如因势利导，针对不同的业务类型设置相应的准入和监管标准，弱化监管与市场之间的信息不对称，激励平台主动遵循监管规则。应承认平台的法律地位及市场重要性，并通过相应的补贴、税费优惠、差异化监管等激励机制予以扶持和引导。比如对于主营业务为小微企业贷款、涉农贷款、清洁能源贷款的平台或者在违约风险控制、债权人利益保护等方面表现突出的平台，可以给予相应的补贴和税费优惠，并且在监管上实行动态、弹性的宽松。最后应注意妥善处理统一的“网络借贷平台管理办法”与已经颁布的《信息中介机构办法》之间的关系。《信息中介机构办法》仅适用于信息中介平台，限定了平台的法律属性和业务范围。“网络借贷平台管理办法”则以业务作为监管的识别标志而非平台本身，信息中介仅仅是网络借贷平台的业务种类之一。理想的办法当然是以新的监管规则整合现在的《信息中介机构办法》，不再单独针对信息中介平台制定监管规则。但考虑到《信息中介机构办法》新近颁布，为维护监管规则之公信力，也可以暂时采取“一般法与特别法”的立法模式，准许仅从事信息中介业务的平台适用《信息中介机构办法》。
网络借贷平台的风险控制、信息性监管与风险分担。从公共产品供给角度构建和完善网络借贷平台的风险控制，关键在于秉承类型化和专业化的思维，加强风险控制的事前准入与事中监测与网络借贷内在机理的契合。总体而言，事前准入环节的基本原则是在监管与产业发展需要、市场竞争与准入公平之间形成平衡；事中监测的基本原则是采取“穿透式监管”的方法，以功能主义为标准识别平台的业务属性，并导入相应的风险监测指标。互联网金融是一个高度依赖并基于信息技术而发展的行业，对网络借贷平台的监管也应以信息性监管为核心，构建相应的监管工具体系。从公共产品供给的角度而言，应将央行的个人征信系统与平台的信用评级实现对接，以实现各平台之间的信息共享，同时也可丰富央行征信系统的数据。无论是平台针对借贷双方的信用评级还是行业协会针对平台的评级，都可以委托第三方评级机构来完成，这样可以显著增强评级的公信力。对此监管机构只要加大对第三方评级产业的支持、加快对第三方评级机构的监管制度建设即可，不必越俎代庖。《互联网金融意见》和《信息中介机构办法》对此尚缺乏重视和具体规定，应在制定统一的“网络借贷平台管理办法”时予以弥补。
从完善信息披露监管的角度而言，一是对平台信息披露义务的要求应更加细致、更加贴近交易规则的实际情况。对此最好的方法是合理分权，加强行业协会对平台信息披露义务的监管，鼓励行业协会针对具体的业务类型发布信息披露范本，从而减轻监管机构对平台信息披露义务的监管负担。监管机构应将重点放在风险监测上，通过行业整体的信息披露情况完善系统性风险的评估、监测和应对。二是要鼓励借贷双方当事人和社会公众举报平台违反信息披露义务的行为，探索平台违反信息披露义务应承担的民事赔偿责任，切实加强信息披露义务对平台的约束力。当然也要加强激励，信息披露义务的履行情况应成为平台信用评级的重要指标，以及监管机构实施相关补贴、税费优惠、差异化监管标准的重要依据。最后是强化投资者教育等公共信息服务。
加强投资者权益救济，完善风险基金、责任保险等风险分担机制。一方面应强化平台的风险处置特别是危机干预，从源头上、基于市场机制、通过维持平台营运保护投资者权益。应参照《证券法》、《商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》和《中华人民共和国保险法》的规定，对问题平台构建类似的托管、接管、行政重组、撤销或破产时的业务转让等制度。另一方面应积极探索平台及其实际控制人、股东和高管的赔偿责任。相比信用评级、信息披露、第三方资金托管等着眼于风险预防的监管制度而言，风险基金、责任保险着眼于风险发生后如何增强平台的赔偿能力、避免债务违约引发系统性风险，损害平台的存续、行业公信力以及社会稳定。
在互联网经济时代，监管与产业的发展已经密不可分。公共产品理念的缺失是我国混业金融监管效率较低、管控色彩浓厚、监管干扰市场主体预期、监管与创新频频冲突且难于调和的主要症结。监管的合法性不应仅仅来自于形式授权，更应来自于实践需求及实际绩效，监管应基于社会公共利益，化解监管对象的负外部性，更应避免自身成为负外部性的来源。监管对市场的影响具有公共产品的属性，并会产生公共产品效应，互联网金融监管不能定位于或异化为政府推行审批、许可的工具，而应成为政府维护社会公共利益、引导互联网金融产业健康持续发展、具有基础设施性质的公共服务。网络借贷产业及混业型网络借贷平台的特殊性，对监管的公共产品属性及效应具有更明显的契合。
文章标题：司法认知偏差与量化裁判中的锚定效应
作者信息：杨彪
文章摘要：
“上帝永远不会掷骰子”是爱因斯坦的经典名言，他至死不接纳随机性或不可预期性是客观物理世界的基本规律。然而，在司法领域中，扮演裁判者角色的法官在一定程度上却会无意识地“掷骰子”来决定判决结果，这严重背离了追求裁判统一性和精确性的司法公正要义。现代认知心理学认为，人们的决策容易受到“锚定效应”（anchoring effect）这一认知偏见的影响，被第一印象所支配，不自觉地给予初始信息过多的重视，在定量估测时会将某些数值作为起始值，起始值就像锚一样制约着估测值，人们的量化决策呈现出很强的随意性和不确定性。锚定效应这种认知偏见在司法裁判中表现得尤为突出，引发了诸多的司法制度失灵问题。本文的立意在于利用精神损害赔偿诉讼案件的统计数据，重新认识追求统一裁判尺度的制度理想，并集中讨论锚定效应影响下的司法认知偏差问题。
现代司法裁判的一个特征是其产出通常表现为数字形式。比起案件定性来说，裁判中的定量环节才是法官常规审判工作的主流和重点。从统计学上看，除了极个别热门案件的定性争议，大多数情况下法院裁判公正性受到质疑都是由定量不当引起的。受制于外部环境和自身因素，法官们很难随心所欲地认知判断，为了简化决策任务，他们不得不借助直观推断的启发式思维方法，由此产生了许多认知偏见。长期以来，理论和实践都忽视了司法裁判中复杂的认知心理问题，这解释了为何裁判标准和程序规则的精致化无法从根本上提高量化裁判的稳定性。在这个意义上讲，量化裁判的稳定性并不是一个单纯的司法技术问题，而首先是一个认知心理问题。近年来，法律与认知行为科学领域的研究越来越支持认知心理学视角。这些研究表明，如果离开心理因素去分析法官的裁判行为，将面临严重的解释缺陷或困境。因此，量化裁判的研究可能要超越传统意义的权力限制范式，去挖掘影响法官心理活动更深层次的约束条件，尤其是从政治环境、社会环境和组织环境角度来关注法官的裁判认知心理。
在众多的司法认知偏差中，锚定效应是干扰量化裁判稳定性的最突出代表。它描述了普遍存于法官群体中的一种固执先见的心理状态，量化裁判数额被局限在特定的“锚位值”上，不大进行充分的调整，而这个起始值的产生在相当程度上是武断的或者不理性的。在司法领域，根深蒂固的锚定效应使现行裁判机制陷入了困境，旨在维持裁判稳定性的实体法律和诉讼程序几乎失去控制。与市场交易、日常生活中径直进行的量化决策不同，诉讼中的量化裁判须将规范判断转化为金钱判断，这一“转化”不仅要遵循事先制定的法律规范，而且要接受诉讼当事人和社会公众的事后评价。法官扮演着居中裁判者的角色，根据法定程序必须听取各方的意见，难免会受到各式各样锚位值的影响，所以司法中的锚定效应表现得尤为显著和复杂。在多种锚的共同作用下，法官的判决结果会严重脱离案件的客观真实。
事实上，法官总是迫于各种原因屈从于其他法外因素，这相当于设置了形形色色的锚点。现阶段中国法官被视作技术官僚的分支之一，不仅扮演着传统司法官的角色，还承担了许多繁重无形的政治任务、党务工作和社会职责，导致其裁判行为被赋予了“了纠纷”“促稳定”“保增长”等额外的期望和使命。角色的多元性带来了更多的风险和压力，面对异化的组织结构和制度系统，中国法院消除外部不确定性风险和压力的方式，是以牺牲司法确定性而获得的，法官裁判决策的重心也随之偏向于消解压力和规避风险。这很好地解释了为什么有些情境因素会演化为法官决策的锚点，而有些情境因素则几乎没有影响。这是因为法官倾向于在量化裁判中诉诸更有效率和更加安全的锚点，借助其他权威来源增强判决结果的正当性，那些不能给法官带来益处的锚点会被有意无意地忽略掉。
无论是日渐加剧的决策压力，还是不断累积的决策风险，都以不同的方式制约着法官的认知心理，成为裁判量化估测环节的重要锚点。而且，压力和风险的增大，会进一步刺激锚定效应的升级，使法官们在权衡可欲判决结果的时候，更加看重法外因素。在这种带有鲜明中国特色的情境中，法官的量化裁判行为会呈现出一种矛盾的状态：作为个体的法官会相对保守，很少突破现有的裁判尺度和准则；但在司法难以真正独立的情况下，法官的裁判很容易受各种复杂力量的影响，在整体上表现出很强的不确定性。
实证分析的核心步骤是找到一个合理的度量指标，用以测量裁判锚定效应的强度。锚定效应强度描述的是受锚点影响下的估测值相对于正常值的偏离程度。本研究构造出“判决抚偿比”（抚慰金判决数额/实际损失判决数额）作为裁判锚定效应的测量指标。主要考虑是，尽管精神损害和实际损失是两种不同的损害类型，但在同一案件中其严重性程度大致上是一致的，而且实际损失有明确的赔偿类目和计算标准，可作为法官裁判正常值的替代变量。以法官判决的实际损失赔偿数额为参照点，将裁判锚定效应的强度折算成特定比值，就排除了计算单位和个案情势的影响，能统一适用于所有的案件，得到的数据也具有可比性。“判决抚偿比”这一指标可以解释为，该比值越高，法官裁判的偏离程度就越高，出现极端结果的几率也越高，同时，这意味着法官越随心所欲，更容易受锚定效应的影响；反之，该比值越低，裁判的偏离程度就越低，法官越克制谨慎，不太容易受锚定效应的影响。
本研究试图通过“内外有别的裁判锚定效应产生机制”这一表述来概括本文的主要经验发现。这个表述有两层含义：一是影响显著的外生锚点。绝大多数外生锚点都表现了稳定且突出的影响力，实质性地制约着法官量化裁判决策。二是作用微弱的内生锚点。大部分内生锚点的影响力都是极其有限的，法官在进行抚慰金裁判时很少会受到内生锚点的干扰。这种总体格局反映出当代中国法官的尴尬处境：对自身认知偏差的积极调适和自我控制不足以确保裁判结果的稳定性，在复杂多变的司法大环境下法官的个人努力收效有限，对外界压力和风险妥协的考量才是主导法官决策的最重要因素。这一研究发现有助于我们了解裁判锚定效应的真实状况，更好地改进相关制度设计，降低裁判锚定效应的不良影响。
一方面，诉请抚偿比对判决抚偿比的作用显著，说明原告诉请金额确实会对法官裁判产生先入为主的干扰，加之在民事诉讼中被告的抗辩较少出现具体金额信息，原被告对法官的影响严重失衡，可能造成法官在量化裁判时的系统性偏差，增加了裁判结果的不确定性。就中国司法建设来说，应分两种情形予以讨论：一是判决结果趋近锚点，这多半由于法官过多地考虑原告提供的初始信息，导致激进的决策。已有研究表明，采取“反向思维”策略可以有效削弱外生锚的影响，而以竞争性方式向法官提供有别于诉讼初始意见的信息，效果更为突出。这揭示了增加诉讼的对抗性，尤其是差异化数字信息供给的重要性。二是判决结果远离锚点，这与原告给人以诉讼投机的印象有关，法官产生了抵触心理进而引发强烈的反弹，其后果往往保守的决策。法官之所以区别对待，是因为对权利类型抱有很深的成见，习惯于高估边界模糊权利的损害，同时低估边界清晰权利的损害，这使得法官更容易接受原告对前者的要价。这提醒我们，应当将更多的精力放在划定权利边界上，减少对不同权利类型的既成偏见，而不是一味限制原告的诉请。
另一方面，权威参考意见发挥了关键性作用。伤残等级鉴定和医疗过错鉴定的结论增强了法官的内心确信，提高了作出高额抚慰金判决的可能性。现有的数据很难揭示法官屈从于专家意见的真正原因。但我们也可以猜测，这更有可能是法官缓解压力和规避风险的结果。中立超然的地位和专业背景的优势，使专家获得较高的社会信赖，其提供的司法鉴定结论能为法官筑起一道“防火墙”，无须直面当事人的质疑，而且还能避免拖沓的说理和反复的纷争，节省司法资源，提高司法效率。因此，顺从专家意见对法官来说是一种更优的选择，但这也带来了司法权变相让渡、裁判结果不确定性加剧等问题。那么，应如何降低专家意见对法官认知的不当影响呢？经证实有效的方法包括：建立专家意见的竞争性供给机制，要求司法专家出庭接受质询，增加正反专家交叉询问环节，并对提供虚假信息的专家加以严厉惩罚；健全判决说理制度，要求法官在判决中详细阐述接受或拒绝某项司法鉴定的正当理由。
与外生锚点形成鲜明对比的是，内生锚点对法官裁判稳定性的影响微乎其微。国内学界一直有这样的论断，认为加强法官决策训练，提高法官队伍素质，有助于纠正认知偏差。还有学者认为，与法官独立判案相比，集体决策方式具有缓解外来压力、提高办案水平、降低司法腐败风险、接近案件真相等优点。但本文的经验结果并不支持上述观点，目前尚无充分证据表明法官个人自发产生的锚点，如审理时间、工作负荷、学历水平、审判经验、集体决策等因素，会引发法官的锚定偏见。这说明，中国法官自我调适和自律管理的能力可能被大大低估了，长期以来各种负面信息营造的肆意妄为的刻板印象，使人们对中国法官的公正性做出了严重的误判。现阶段中国司法裁判不稳定现象泛滥成灾，不能片面地归咎于法官自身的认知能力缺陷，其更多的是司法大环境使然。在充满不确定性的环境中，法官缺乏足够的决策自信，消解压力和规避风险的迫切需求使法官倾向于选择更有效率和更加安全的锚点，以此增强判决结果的正当性。
总之，本文的研究证实了锚定效应在司法裁判领域是真实存在的，但也驳斥了司法认知偏见主要是由法官个人武断所造成的错误看法，指出法官群体对外界压力和风险的系统性回应是诱发裁判锚定效应的关键因素。这意味着，在不改变现有的司法环境和政法文化的情况下，我们不能期望只通过训练和控制法官就能实现统一裁判尺度的目标，过去的工作重心显然有很大的问题。当前中国司法改革千头万绪，工作导向要有所侧重，应将有限的资源投入到对外部锚点的控制上，塑造宽松自由的裁判环境，唯有如此，才能从根本上扭转法官对安全和效率锚点的依赖。
文章标题：抢劫罪与敲诈勒索罪之界分：基于被害人的处分自由
作者信息：车浩
文章摘要：
抢劫罪与敲诈勒索罪的关系问题，不仅直接指导司法实践对近似案件的准确定性，也关涉到如何理解两罪在财产犯罪体系中的基本定位。本文拟在梳理和评析过往各种观点的基础上，将两罪关系置于一个更加广阔的法理层面，立足于被害人的处分自由展开分析，构建财产犯罪领域中的被害人教义学。
一、两罪界分的通说：暴力标准与“两个当场”
关于两罪的关系，多数观点认为应当区分两罪；关于两罪的区分标准，大致可归为两种有代表性的区分论，即暴力标准和“两个当场”标准。
（一）暴力区分标准的缺憾
长期以来，暴力都被视作界分抢劫罪与敲诈勒索罪的重要因素。以暴力为中心区分两罪，又具体地表现为“行为人是否使用暴力”、“暴力是否系被害人处置财产的直接原因”、“暴力是否达到压制被害人反抗的程度”等几种不同形式。但是，这些区分标准既没有实定法上的根据，又不能自我说明其产生的理由，故尚不能作为成熟的理论标准，仍有待于在法理上进一步挖掘背后的实质根据。
（二）“两个当场”的不足
以是否当场使用暴力与是否当场取得财物作为区分两罪的标准，是学界与实务界的通说。但是，一方面，“两个当场”标准在逻辑上不够彻底，持论者往往承认敲诈勒索的取财也可能是当场。这就使“两个当场”实际上只发挥出“一个当场”的作用。另一方面，“两个当场”也没有给出为何要以当场性区分两罪的充分理由，没有进一步追问现象背后的本质法理。
二、两罪竞合论的疑问
有学者认为，抢劫罪与敲诈勒索罪是竞合关系，不需要讨论两罪的区分问题。但是，该种观点以暴力程度进行“轻重相举”的证立逻辑存在着方法论上的疑问。
（一）竞合论的观点与理由
张明楷教授认为，以暴力胁迫是否足以压制他人反抗作为区分标准是错误的，理由在于：（1）既然以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物的行为能够成立敲诈勒索罪，那么，以达到了足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物的行为更能成立敲诈勒索罪。（2）以暴力胁迫是否足以压制他人反抗作为区分标准，在有些场合难以认定共同犯罪。（3）根据存疑有利于被告的原则，在难以认定暴力是否足以压制他人反抗时，只能得出无罪的不妥结论。但是，上述理由存在不同程度的疑问。后两点理由得出的结论不能理所当然地评价为“显然不妥当”。本文关注的重点是竞合论者为两罪竞合正面展开的建构性论证，也即上述第一点理由。
（二）要素比较应当在相同结构中展开
两罪竞合论的第一点理由也是其核心理据是，“既然以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物的行为能够成立敲诈勒索罪，那么，以达到了足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物的行为更能成立敲诈勒索罪。”故两罪是包含竞合关系。
但事实是，两罪竞合这一貌似被论证出来的结论，从一开始就被作为了论证的起点和根据。因为，在解释构成要件行为时，必须考虑到该行为是处在特定构成要件结构中的一个要素。轻重相举的逻辑推导只有放在同一个语境或结构中比较才能成立。而只有在甲罪与乙罪的构成要件竞合的前提下，低程度暴力行为与高程度暴力行为才算处在同一语境中。低程度行为能够成立甲罪，是因为在甲罪的语境中，低程度行为符合相应的构成要件结构要求，而高程度行为并不一定符合甲罪结构，相反可能会突破甲罪结构，因此，不能因行为程度本身的高低就得出“更能成立甲罪”的结论。
三、两罪界分的法理基础：被害人的处分自由
对于两罪的界分问题，首先涉及对财产犯罪的理解。
（一）压制反抗与利用瑕疵
财产是作为法益主体的被害人自我发展的工具。对财产法益的侵害，必然是通过侵扰法益支配权进而破坏支配意愿与支配对象之间的支配关系实现的。因此，财产犯罪的各个构成要件的基本结构，必须通过一种对被害人的法益支配权施加影响和作用的方式表现出来。以行为对被害人的法益支配自由的侵扰形式和程度为线索，抢劫罪与敲诈勒索罪可以被归为两种不同的财产犯罪类型。前者属于压制被害人意愿反抗型，后者属于利用被害人意愿瑕疵型。抢劫罪的特点是正面压制被害人有意识的反抗。被害人面对抢劫犯的法益支配权，表现为一种维护财产的反抗意志。因此，抢劫罪属于“他人损害型”的犯罪。行为人单向度的压制不需要被害人的配合，被害人是否合作无关紧要。与抢劫罪不同，敲诈勒索罪是利用被害人意思瑕疵型的财产犯罪，其特点是行为人制造并利用被害人的意思瑕疵，使被害人以一种看起来主动行使自己法益支配权的方式，配合行为人完成了对自己财产法益的侵害。被害人的参与和配合在教义学上塑造了敲诈勒索罪作为一种自我损害型犯罪的法律形象。
（二）处分自由的双重意涵
抢劫罪与敲诈勒索罪在犯罪类型上的不同，进一步指导着对两罪构成要件要素的解释。这种指导集中体现在，敲诈勒索罪的成立应当具备“财产处分”的构成要件要素。财产处分是基于处分自由而处置财物。因此，处分自由是理解两罪关系的关键。
处分自由的第一层含义是反抗有用，即被害人的妥协和配合是行为人获得财物的必要条件。被害人必须处在财产转移的关键地位。只有得到被害人的配合和协作，财产转移才有可能，而如果被害人承受住压力不妥协的话，行为人就无法得到财物。处分自由的第二层含义是应能反抗，即不妥协的代价没有超出被害人应能承受的范围。这是在第一层含义的基础上，考虑到自我决定权与刑法家长主义的关系而做出的进一步限缩。一方面，即使是同一个人，在不同场景下，面对生命、身体、自由、名誉、财产等各种利益间的冲突，也可能做出截然相反的选择，应最大程度地尊重个体的自我决定权，尽可能地把财产与其他利益之间的权衡空间留给个人。另一方面，在至关重要的生命和人身安全问题上，要发挥刑法家长主义的价值引导功能。人身安全是法益主体行使其他权益的前提，是法益主体实现人格自由发展的基础。刑法家长主义不赞成被害人面对生命或人身安全的威胁仍为了保卫财产而选择不妥协。因此，即使现实中确实出现了个别被害人“舍命保财”的情形，也不能因为他自认为财产比生命更重要，就在法秩序上承认他的处分自由。就此而言，处分自由的第二层含义蕴含着对理性一般人的价值选择的呼吁和引导，是一种基于刑法家长主义立场的规范性限定。
（三）处分自由必要性之争
我国刑法未在敲诈勒索罪中规定“财产处分”的文字。将财产处分作为抢劫罪与敲诈勒索罪的界分要素，是学理构建形成的限缩解释，不违背罪刑法定原则。在德国，尽管同样不存在明文规定，但财产处分是否为敲诈勒索罪所必备，理论上仍存争议，究其原因，是德国刑法对两罪犯罪对象的差异规定。我国不存在上述差异规定，故主张财产处分是成立敲诈勒索罪的必要条件不存在障碍。
四、处分自由的功能与标准
在实践中，行为人既可能实施了暴力威胁但未获得财物，也可能在得到财物之后犯罪既遂。在这些场合，均存在认定和区分抢劫罪与敲诈勒索罪的问题。面对不同情形，处分自由发挥着不同功能，适用不同标准。
（一）根据行为是否足以剥夺理性一般人的处分自由区分两罪的着手
处分自由的首要功能，是区分抢劫罪与敲诈勒索罪的着手。特别是在未遂的场合，行为人虽然实施了暴力威胁，但尚未从被害人处获得财物，此时难以判断被害人的实际感受。故区分两罪的着眼点只能是行为人实施的行为本身。在这一点上，以“暴力是否达到足以压制他人反抗的程度”作为区分标准是值得赞成的。何为“足以压制他人反抗”？笔者认为，一是反抗无用，二是不敢反抗。这分别对应处分自由的两层含义的相反面。
第一，着手的认定。抢劫罪的着手必须是实施了足以让他人丧失处分自由的暴力威胁。敲诈勒索罪的着手则是实施了足以对他人的自由形成压迫、但又不能挤压成完全没有处分自由的暴力威胁。第二，在认定着手时考虑处分自由应当遵循理性一般人的客观标准。站在理性一般人的立场，想象被害人的处分自由是否会受到压迫以及这种压迫是否达到了彻底排除处分自由的程度。这里的理性一般人是以具体个案中被害人的实际遭遇为背景虚构出的一个理智的、正常的、谨慎的、平均的被害人。既要结合一般社会观念，也要考虑行为的时空要素以及其他能被被害人识别的外部事项进行综合判断。
（二）根据特定被害人是否实际丧失处分自由认定两罪的既遂
在行为人获得财物的场合，判断具体被害人是否存在实际的处分自由，就不能再根据理性一般人的感受，而是要根据实际被害人的真实感受。此时，处分自由的功能，是作为构成要件结构当中的一环完成敲诈勒索罪之构成要件该当性的既遂检验；同时，将那些行为人虽然着手实施了达到抢劫程度的暴力，但被害人实际上却是基于处分自由而给付财物的案件认定为抢劫罪的未遂。
（三）理性一般人假设应符合法秩序对法民关系的期待
在假设理性一般人认定处分自由时，还要考虑到法秩序对于一个公民形象以及公民与法之关系的期待。引起诸多争议的2005年《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条对冒充警察与联防队员抓赌、抓嫖案件的不同定性，就是立法者基于警察和联防队员的身份差异，规范化地设定公民处分自由的适例。
五、认定处分自由的经验素材
在认定被害人是否基于处分自由而处置财物时，不能完全依赖其单方陈述，而需要根据已知的外部事实和经验素材，进行逻辑演绎和事实证明，从而得出是否存在处分自由的结论。实践中，往往需要借助外部的客观情状去认定甚至推定难以直接证明的构成要件要素。以往的理论学说往往混淆了财产处分与认定财产处分的外部证据：本应以前者区分两罪，却常常误将后者作为区分标准。
（一）交付/取得：行为人与被害人互动的外部形象作为经验素材
很多学者主张，应以个案中的外部形态是“被害人交付”还是“行为人取走”作为两罪的区分标准。但是，交付不等于财产处分。交付是占有的转移，对象为动产。而敲诈勒索罪的对象不仅包括狭义的物，也包括财产性利益。既然敲诈勒索罪的对象不限于物，处分财产的方式当然也就不限于占有的转移，不能以交付来表达其他非交付的处分行为。另一方面，从经验上看，在某些抢劫案中，当被害人的反抗完全被压制时，也可能没有任何选择地主动将财物交给行为人。可见，“被害人交付”的外部形象在两罪中都可能存在。
（二）两个当场：时空限制下的行为选择作为经验素材
以“两个当场”区分抢劫罪与敲诈勒索罪是我国通说。但“两个当场“只是对常见现象的经验总结，背后缺乏教义学支撑。只有从处分自由出发，才能真正理解“两个当场”背后的法理。所谓抢劫罪剥夺处分自由，一方面意味着，被害人是否配合不影响行为人取得财物；另一方面表明，被害人缺乏不配合的可能性。而在实践中，同时满足这两方面要求的案件，往往是行为人当场使用暴力或以当场使用暴力相威胁，并且当场取得财物。
总之，只有在“两个当场”与处分自由的法理之间建立起关联，才能充分说明“两个当场”的实践合理性。但“两个当场”只是一种在多数情况下有效的经验总结，而再充分的经验也不能直接等同于理论。区分两罪的理论标准，只能是处分自由。
结语
本文是笔者构建财产犯罪被害人教义学的一个局部工作，针对被害人法益支配自由的压制与利用被害人法益支配自由的瑕疵，形成了解释抢劫罪与敲诈勒索罪构成要件的指导思想。处分自由的有无，是区分两罪的本质特征。
相对于抢劫罪是反抗无用且不敢反抗，敲诈勒索罪是反抗有用且应能反抗。这里的应能反抗是一种规范性判断。面对生命、身体、自由、名誉等与财产之间的选择权衡，可以允许一个人为保卫财产付出多大代价，涉及自我决定权与刑法家长主义之间的关系。上述规范性因素的渗透，使得处分自由不再是一个单纯的待证事实，而是一个必然会融入解释者价值立场的开放性概念。这也是对笔者尝试构建的财产犯罪被害人教义学的一个“二阶观察”。
文章标题：论环境质量标准与环境污染侵权责任的认定
作者信息：尤明青
文章摘要：
一、问题的提出
环境质量标准，是为了实现保护公众健康、维护生态良性循环等环境保护目标，基于环境风险判断等因素，对环境中有害物质和因素所作的限制性规定，是环境保护领域需要统一的技术性要求。对于环境质量标准可否用于认定环境污染侵权责任，存在否定说和肯定说两种观点。在环境污染侵权责任纠纷司法实践中，法院对环境质量标准的应用也不尽一致。
理论争议和实践混乱，最关键的原因是没有区分事实与规范，没有注意到环境质量标准兼具技术属性和法律属性。从规范的角度，应当研究的是环境质量标准可否作为法律规则适用于环境污染侵权责任，所关注的是法律属性问题，需要分析适用范围、效力位阶等方面。从事实的角度，应当研究的是环境质量标准作为科学文献、制度事实可否作为证据帮助认定环境污染侵权责任的构成要件，所关注的是证明力问题，需要分析真实性、关联性、合法性。
本文分别从事实角度和规范角度展开分析，首先指出环境质量标准的技术属性（事实角度），并重点分析环境质量标准的法律属性（规范角度），然后讨论从环境基准（科学事实）向环境质量标准（规范化的事实、法律化的技术规范）的转化，以及该转化过程使环境质量标准具有的特征，再从规范角度和事实角度分别讨论环境质量标准对于环境污染侵权责任认定的意义。
二、环境质量标准的法律属性
环境质量标准的法律属性，可以从形式和实质两方面展开分析，以揭示谁基于什么权力，以什么程序将科学技术共识转化为具有法律效力的要求，并以什么方式发布所转化出的文件，该文件具有何种效力，在环境法体系中具有何种功能。
（一）形式分析
1.以授权根据为判断标准的分析
自1979年《环境保护法》（试行）以来，国务院环境保护主管部门制定国家环境质量标准的权力，都是来自于全国人大常委会环境保护立法中的授权性规定，地方环境质量标准的制定权限经历了较大变化。《环境保护法》对制定国家环境质量标准的授权没有规定任何考量因素，属于空白授权；对制定地方环境质量标准的授权限制也仅仅涉及适用范围（国家环境质量标准未作规定的项目）和最低严厉程度（对国家环境质量标准已作规定的项目，应严于国家环境质量标准）。这种授权更多具有组织规范上的权限分配意义，对标准制定机关不构成实质约束，给制定机关留下了巨大的裁量空间。
2.以制定程序为判断标准的分析
国务院环境保护主管部门根据法律的授权，制定了《环境标准管理办法》等有关规章和规范性文件。根据这些规定，制定或修改国家环境质量标准、行业标准需要经过立项、拟定草案、征求意见、组织审议、审查批准、编号、发布、出版等环节。制定或修改地方环境质量标准需要经过省级人民政府环境保护主管部门拟定标准草案、征求环境保护部意见、报省级人民政府审查批准、报环境保护部备案等环节。可以看出，无论是与规章相比，还是与规范性文件相比，环境质量标准的制定程序都有所不同。
3.以文件编号为判断标准的分析
环境质量标准的编号由代号、顺序号、年号等要素组成，并以不同的字母代号代表国家标准、行业标准、地方标准、推荐标准。根据《环境保护部规范性文件合法性审查办法》，自2016年6月1日起，未以“国环规”字号发布的其他各类文件，都不属于规范性文件。在此日期之前，尽管环境保护部以多种文号发布规范性文件，但这些文号也都与环境质量标准的编号存在明显区别。
综上所述，虽然环境质量标准的制定机关也有权制定规章和规章以下的规范性文件，但从制定程序、标准编号等方面判断，环境质量标准既非规章，也非规章以下的规范性文件。
（二）实质分析
1.环境质量标准的强制力问题。
不论何种效力的环境质量标准，都属于非自动执行规范，不具有直接强制力，其规范效力均来源于援引环境质量标准的法律规范。《环境保护法》第28条第2款，即为援引条款的例证。从该规定可以看出，环境质量标准对地方人民政府的约束力，不是直接来源于环境质量标准本身，而是来源于该援引条款。
2.环境质量标准的功能定位问题。
环境质量标准的核心功能在于为环境质量状况提供比对依据，与援引环境质量标准的法律规定、行政规划等要求共同发挥设定目标、考核激励、督政问责的作用
三、环境质量标准的特征
环境质量标准和环境基准互相关联，但又有本质区别。环境基准属于科学事实的范畴。从事实和规范的关系来看，基于环境基准制定环境质量标准的过程，就是从科学事实向法律规范的转化过程。然而，环境质量标准所保留的技术性，也使其并不构成纯粹的法律规范，而是构成规范化的事实、法律化的技术规范。在中国，由于环境质量标准的功能定位、实施机制等制度因素，从环境基准到环境质量标准的转化过程主要受到分类管理、整体主义、阶段性控制和政策选择的影响，从而也使最终制定的环境质量标准具有如下特征。
（一）以分类管理为理念
分类管理，是指按照管理对象的差异性实行差异化管理，也被称为差异化管理。环境质量标准的设定和适用，都体现了分类管理理念。
（二）以整体主义为价值观和方法论
环境质量标准对于整体主义价值观的体现，主要在其功能定位。环境质量标准的保护对象，是作为整体的公众和生态环境，而非个体的自然人或生态环境组成部分。环境质量标准对于整体主义方法论的体现，主要在其制定方法。
（三）以阶段性控制目标为依据
我国环境质量标准，不仅考虑保护公众健康和生态环境的需要，而且也考虑经济技术条件等影响标准可达性的因素。
（四）以政策选择为结果
环境质量标准最终都是政策选择的结果，而不是纯粹的科学结论。为适用环境质量标准所作的环境功能区划，也体现了政策选择。这就使环境质量标准的适用受到政策选择的影响。
四、环境质量标准对于环境污染侵权责任认定的意义
（一）从规范角度的分析
从规范的角度分析，是研究可否将环境质量标准作为制度规则，适用于认定环境污染侵权责任的各个构成要件。
1.环境质量标准与加害行为要件。
环境是否遭到污染，遭到多大程度的污染，是行为的结果。行为的结果和行为的发生是两个不同的问题，不应以行为结果判断行为是否发生。除此之外，对于环境空气污染、水污染等物质污染，不应以环境质量达标作为否定加害行为的理由还包括以下四点：第一，标准项目的有限性；第二，标准限值的阶段性；第三，标准适用的差异性；第四，污染的相对性。对于噪声污染等能量污染，同样也不得以环境质量达标为由否认构成加害行为。
2.环境质量标准与损害要件
侵权责任法所救济的损害，应当具有可补救性。可补救性包含了损害程度要求。至少由于以下三个原因，不应以环境质量标准判断是否超出合理忍受限度：第一，对权利人的限制超过了社会的通常认知判断；第二，环境质量标准可被政府调整；第三，架空了侵权责任法的功能。
3.环境质量标准与因果关系要件
因果关系要件的目的在于归责，即确定责任的归属及其范围，旨在实现具体案件的公平合理和纠纷解决的妥当性。以环境质量标准作为侵权责任法的法政策、法价值的边界并不正确。比如，在二氧化硫浓度达到《环境空气质量标准》日均要求但是超过50μg/m3的情形，敏感作物在生长期遭受损害是可以明确预见的，绝非意外事件。对于污染行为发生之前本来可以种植敏感作物的土地，污染行为所导致的敏感作物死亡或者减产应当被认定为处于法价值、法政策的范围之内。因此，以环境质量标准否定法律因果关系或者相当性，是不正确的。对于噪声等能量污染，也同样不能因为环境质量达标而否定法律因果关系或者相当性。
综上所述，从规范的角度分析，环境质量标准不适用于认定环境污染侵权责任。
（二）从事实角度的分析
基于其技术属性，环境质量标准是科学证据的一种，其合法性、真实性当无质疑，但其关联性还需要进一步分析。以下按照构成要件，逐一讨论环境质量标准的证据意义。
1.环境质量标准对于认定加害行为的意义
环境质量标准中的指标和数值作为制度事实，能够为判断在整体上具有消极环境影响的行为提供科学证据。但是，环境质量标准的这一作用仅限于列入环境质量标准的物质和能量。对于没有列入环境质量标准的物质或能量，需要从环境整体的角度考虑排放行为的影响是否具有消极性。
2.环境质量标准对于认定损害的意义
对于财产权益遭受的不利益以及人体器质性病变是否满足损害要件，环境质量标准难以发挥证明作用。但是，对于舒适度受损、严重焦虑等非器质性病变类的人身权益损害，环境质量标准具有辅助证明作用，可以缓解举证难度。
3.环境质量标准对于认定因果关系的意义
一般来说，低于环境质量标准，更有可能不构成致害条件关系；超出环境质量标准则更有可能导致损害，超标程度越高，致害可能性也越高。但是，应当允许当事人以其他证据反证，因为环境质量标准此时只是证据之一。然而，环境质量标准并不具有过滤事实因果关系的“门槛功能”。在从事实角度使用环境质量标准时，需要注意以下几点：第一，环境质量标准中的数值有可能因为其制度属性而失去中立性；第二，具体污染物的限值比环境质量级别更有针对性；第三，针对具体保护对象制定的标准比综合性标准更有针对性，应予优先选用；第四，有些更有针对性的标准是由其他部门制定的；第五，区分内源污染和外源污染。
结语
在理论研究和法律实务中，需要注意到环境质量标准制度和环境污染侵权责任制度处于多层立体法网的不同层次上，需要注意不同层次的法网所遵循的不同制度逻辑。事实和规范的区分，为分析一项制度对于其他制度的意义提供了重要的分析视角，有助于实现理论的自洽和简洁。从规范的角度分析，环境质量标准不适用于环境污染侵权责任的认定。但是从事实的角度分析，环境质量标准对于环境污染侵权责任能够发挥有限的证明作用。仅仅从规范的角度分析，否定说是正确的。但是从事实的角度分析，肯定说也有可取之处。