5月14日,中国人民大学法学院举办了第44届法学教授沙龙，丁相顺教授以“志同道不合：东亚国家民众参与司法裁判的不同路径”为题，讲解了东亚中国、日本、韩国三国进行的民众参与司法裁判的制度。沙龙由法学院副院长龙翼飞教授主持。
    在讲座中，丁相顺老师对日本的裁判员制度、韩国的陪审员制度以及中国的人民陪审员制度进行了比较和分析，从世界各国民众参与司法的类型化比较、公平裁判权与司法参政权关系、法律职业化与司法民主化的界限、程序保障与民众参与等方面，对中国人民陪审员制度进行了理论分析，并就当前司法改革中法律职业化与司法民主化的关系做了阐释，提出了完善中国人民陪审员制度的建议。

丁相顺:我今天要讲的主要包括五个部分： 
    一、题目的基本框架 
    二、世界各国民众参与司法裁判的基本类型并分析人民陪审员制度 
    三、近年日本韩国实行的人民陪审员制度的比较 
    四、关于人民参与裁判司法的理论分析 
    五、个人关于目前中国司法改革和民众参与司法之间关系的看法 
  十八届三中全会提出了司法改革中的两个重要议题：司法权独立行使；司法民主化。但二者的关系如何？如何观察者二者之间的关系？这是摆在中国司法改革者和理论研究者面前的课题。去年十月，周强院长曾向全国人大常委会作了关于人民陪审员制度的报告。报告中提到了所取得的成绩，在数量方面，我国已经有约8.7万人民陪审员在册，参审案件已达800多万件。周强院长也在报告中提出了进一步改革人民陪审员制度的设想，其中一个设想是“倍增计划”，即是在2-3年内使人民陪审员数量达到20万，基本上和法官的数量相一致。而在媒体和学者方面，从法学研究角度看，总的来说我们认为人民陪审员制度在制度设计上是有问题的，在实践上也出现了异化，范瑜老师在最近的文章中也有谈到。“异化”主要表现在“陪而不审”，职业法官和参审民众间关系用王友海老师的话说就是“中国式由不职业的法官和职业的人民陪审员来组成合议庭进行审议”。从这种“异化”看，官方和制度观察者之间的评价是有很大差距的。 
  现在我们把视角拉回来，看看学术界对民众参与司法是如何观察的。世界各国民众参与司法的形式比较多样，学术界对其归纳主要分两种，英美实行的陪审制即JURY和德法实行的参审制即ASSESSOR，二者也有很多差别，比如选任方式上，“任期制”还是“案件担当制”；参审形式方面，是与法官一起还是单独组织；庭审中民众和职业法官的关系方面，二者的权利义务是否一致；民众的决定对司法判决是否对案件具有直接拘束力；庭审格局等都可以对民众参与司法裁判不同类型进行划分，但最主要的是根据民众参与司法过程中与法官是否存在分工。在JURY陪审制下，民众组成的裁判组织体单独决定案件的事实，不决定法律适用，这是与参审制的根本性区别，因为参审制下民众既决定案件事实，也决定法律的适用，基本上与法官同权同义务。在此划分下，我们来看民众参与司法，来看中国的人民陪审员制度。

在中国传统社会中是不存在人民陪审员制度的，为什么？很简单，中央君主专制集权。老百姓是被统治者，是统治的客体，不可能成为司法裁判的主体。但是在清末变法中，受外来文化影响，JURY这一制度被介绍到中国，翻译为“陪审、陪审员或者陪审团”，也可能来自日本，学界也有争论。无论如何，将JURY理解为陪审、陪审团是在清末发生的。有意思的是，尽管清末变法中张之洞主持的《大清民事刑事律草案》规定英美式的陪审制度，即JURY制度，也就是说百姓参与司法，只决定案件事实，不决定法律适用。但而由于清政府被推翻，该法案并未得到实施。直到中华民国成立以后，在国民党时期和共产党革命根据地时期都实行过一定程度的陪审制度。国民党时期对于一些“反革命”案件进行陪审，但陪审员限于党员当中。共产党革命根据地时期也实行过陪审制度，而且是人民陪审，人民陪同审判，对案件事实作出决定，而不是决定案件的法律适用，决定案件的结果.从对历史上民众参与司法裁判类型的比较分析，我们会发现“人民陪审”包括两个词组，即“人民”和“陪审”。人民成为国家的主人，成为统治者主体，成为司法裁判的参与者是近代民主主义革命的结果，是和中国传统社会划分的界限。从这个角度可以说人民陪审制度是民主革命的结果。尽管有很多学者认为将JURY翻译为陪审是不准确的，因为它不是陪同审判，但在中国的实际情况下却确实是陪同审判的作用，而这也可以从中国传统司法制度史上找到影子，即“会审”制度。在唐代有三司会审，主管司法的大理寺官员主审，刑部的副官和监察御史参与陪同审判，重大疑难案件则由主审官组织，相关官员参与陪同审判。先不论JURY译为陪审是否合适，但人民陪同审判的做法反应出了民主革命的成果，也可以看到传统三司会审的影子。作为名称来讲，人民陪审制度是和苏联有关系的。而对于人民陪审员，尽管用“陪审”这一的名词，但实际上不是JURY，其实质内容和参审制更像。其民众的选任采取任期制，名单制，在司法裁判中作用和法官一样，共同决定案件的事实和法律的适用。当我们不考虑其历史的来龙去脉，只看其制度构成，实际上与ASSESSOR即参审制更加接近，而不能归类于英美的陪审制度。为何作这样的划分？因为有些学者可能没有看到用语背后的实质性的概念构成，实质性的涵义，简单地将人们陪审制度和英美的陪审制度等同看待可能是有问题的。比如对日本的裁判员制度的观察也有类似的问题。

在1928-1943年日本实行过英美的陪审制，即民众只决定是犯罪人否有罪，只决定案件事实，和法官进行分工，这种制度名称就叫陪审制。04年以后，日本实行新的民众参与司法裁判制度即裁判员制度。43年日本终止了陪审制，二战后实行法官主导的司法裁判，但也出现了一些问题，高度精英化，出现了法官视野狭窄等问题，且即使法官高度精英化，仍出现一些冤案，引起了民众的不满。为消解这种不满，日本决定引进民众参与司法的形式，实行裁判员制度。裁判员制度不是陪审制，但和陪审制也有相关之处，比如陪审员选任实行案件担当制，且实行英美制度，即从选民名单中随机调取民众作为裁判员候选人，然后由检察官和辩护律师共同参与选任，法官主持选任，检察官和辩护律师可以无理由排除一定名额的裁判员候选人，所以对于什么人参加裁判，检察官和辩护律师有相当大的权力；这是裁判员制度的特点。同时，它主要的特征是参审制，和二战前日本实行的陪审制是不一样的。普通案件中，选任6个百姓作为裁判员与3位法官共同组成合议庭进行审理，且法官和民众的权力义务是一样的，即决定案件的事实，又决定法律的适用，但法律的解释由法官进行，所以裁判员制度核心特点是参审制的；但适用对象是日本式的，因为只有重大刑事案件才能适用裁判员制度审理；名称也是日本式的，法官称之为裁判官，与法官相对，民众称之为裁判员，这由原东京大学的一位长期担任日本政府的法务顾问的刑诉法教授松尾浩野发明。 
    对于裁判员制度的理解在国内是有一些的偏差的，主要因为“裁判员”的日语表达与中文相同，而中国人理解的裁判员是往往是体育运动中的裁判，将“裁判员”引至中国便容易引起误解。而国内最先报道的在日本适用裁判员制度的案件都涉及比较大的公共问题，也许国内媒体如中新社、新华社等为回避误解而翻译为陪审团，另一种可能是对国外的报道来自英文，而英文中对日语裁判员的翻译也和JURY相关，这样导致有些记者将裁判员翻译为陪审团或陪审员，这样便将裁判员制度和以前的陪审团制度等同起来，如有的报道“日本恢复废弃六十多年的陪审团制度’，而实际是日本并不想实行二战前的陪审制JURY，而是参审制的裁判员。在学术界也造成了一些误解，将裁判员制度和陪审团制度混合起来看也是有问题的。 
    让我们来看看韩国的民众参与司法的形式。韩国在07年通过立法，并在08年1月实行陪审员制度，被选任民众称为陪审员。韩国实行陪审员制度和日本有相似的原因和背景，但韩国有更强烈的制度需求。因为在韩国很多律师都是先做法官再做律师，而法官便会给过去的同事一些“照应”，韩国民众对这种现象诟病已久，称为“自我服务”，百姓对此非常不满，要求民主化。当然日本的裁判员制度对韩国还是有很大的刺激作用的，因为在历史上日本曾对韩国进行殖民，尽管殖民化消除，但日本的制度仍对韩国有较大影响。 

但虽然韩国受日本的刺激和影响，但在制度设计上和日本并不一样。在名称上，韩国称陪审员制度，名符其实的JURY制度，陪审员选任实行案件担当，从名单是随机抽取一案一了，陪审团组成人数根据案情可以为5人、7人或者9人，适用于刑事重案，取决于当事人的选择。即刑事重案可选择陪审员陪审，但是否采用，取决于当事人。陪审团只对案件事实发表决议，陪审团意见对法官不具有拘束力，但法官若不采纳必须阐述理由。在韩国司法实践中，陪审团决议未被采纳的比例还是很低的。 

通过对日本的裁判员制度、韩国的陪审员制度和中国的人民陪审员制度的比较，我们发现其共性，如发挥司法民主，发挥民众智识，监督司法，确保司法公开透明等作用。但在制度设计上也是有很多差别的。在适用范围上，中国的范围最广，民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼均可适用，但日韩都是适用重大刑事案件，韩国适用范围最窄。民众选任方式上，日韩均采用案件担当制，随机选任，中国则是单位推荐，基层法院长提交，地方人大任命，实行任期制，名单制，在名单中随机抽取参与审判。在参与裁判的程度和方式上，理论上来说，中国的参与程度是最深的。庭审布局、制度来源也有区别。配套措施方面，日韩制度建设时都是司法改革的一部分，由国会立法，完善了民众参与司法裁判的制度。
    现在，我们在之前比较的基础上作一点理论分析。民众参与司法的功能到底是什么？托克维尔认为民众参与司法有两个功能，一个是政治功能，一个是司法功能，民众被选任参与司法裁判可以发挥政治监督的功能。而我们探究美国陪审制产生的根本原因，会发现是在殖民地时期民众为反对乔治三世的司法专横自上而下要求建立的司法制度。殖民地时期的陪审制就是“邻人裁判”，由邻居决定判决命运而不是乔治三世派来的殖民者。这是美国选择陪审制的历史原因。美国司法陪审制度主要通过职业法官与普通人相互协商，让普通人自主自愿参加陪审，通过相关制度设计，体现社区的民情民意。但通常来说，美国陪审制的民众功能是有限的，越来越多的民事案件并不采用陪审制，还有大量的案件是通过辩诉交易解决的。所以在英美国家实行民众参与司法，首先实现的是司法功能，在司法功能之上体现其政治功能。在日本韩国，并非简单因为民众不满而建立了裁判员制度和陪审员制度，从制度设计方面看，是法官、检察官、律师三者合议的结果，即法官、检察官、律师和法学家推动着司法的建立。从法律角度说，比如刑事案件发生之后，我们永远无法完整复原真相，只能尽量用证据去接近客观真实，而我们倾向于相信法律的完备和精英的能力，认为官宪万能，希望法律家们能解决所有的问题，但实际上恰恰是不能解决所有问题。日韩建立的裁判员制度和陪审员制度也有部分考虑希望民众参与进来，了解事实，与法律家们共同承担责任。对中国来说，我们经常表述中国的人民陪审员制度是人民解放的标志，但在一定程度上过多强调了其政治功能政治意义而忽视了司法方面的功能和意义，其制度设计方面也存在一定的不合理，较大程度上和政治意义出发点有关系。 
    接下来我们讨论一下中日韩三国民众参与司法裁判的宪政基础。日本韩国实际上都是官宪传统，强调精英法官进行司法裁判，日韩的宪法中都没有关于民众参与司法的直接条款。日本规定的是法院的审理，韩国直接规定的是法官的审理。中国的54宪法和78宪法都有相关内容，但在82宪法中删除，这是否认人民陪审制度没有宪法根据的观点。当然，部分学者认为可以通过宪法的扩大解释比如人民民主可以建构人民陪审制的宪法解释，这是关于民众参与司法是否存在法律根据的不同观点。日本曾有一案例，一位菲律宾女性身体携带毒品，在东京过海关被抓获，被以走私毒品罪起诉，在诉讼中，该女士提出了违宪审查，认为普通人作为裁判员参加审理剥夺其接受公平审理的权利，并对裁判员审判提出很多质疑。最后，日本最高法裁定认为，只要法院采取了合理的保证当事人诉讼权利的形式，就可以认为符合宪法32条规定，即通过扩大解释维护裁判员审理的合宪性。韩国也有类似诉讼，但韩国规定是法官审理，韩国不能像日本一样，将民众参与司法裁判解释为法院的一部分，所以韩国作法是当事人选择。理论上来说，陪审员审理是一种可以增加获得合理审判机会的高级审理，是否采取决定于当事人，选择陪审员审理符合法院规定，不选择也不违宪。从我个人看法来说，我认为民众参与司法裁判是否合宪的关键不是通过扩大解释来确定其司法基础，而在于民众参与司法裁判所表现的民众司法参与权和当事人获得公正审判权之间的关系。司法裁判权是一种个体权利，得到很多国际条约的肯定，很多人认为是诉讼法——程序法上的基本权利，这种基本权利决定了国家有义务规定相应的程序，构建相应的组织，比如公正的法院、高素质的法官进行审判，即建构组织和程序上的保障来保证当事人的司法公正裁判权。另一方面，民众的司法参与权从理论上讲是一种普遍性权利，不能因种族、宗教、教育背景、文化程度等受到歧视，但这并不意味着每一个司法参与者主体可以对于每一个个案主张这种权利。一旦民众的司法参与权被肯定被选拔时，这种权利实际上变成了义务，这种义务在参审制度下和法官一样，在陪审制下遵循一定的规定，这是19世纪初美国对民众的司法参与权通过宪法所作出的解释。回到我们的问题，民众的司法参与权和个体的公正裁判权之间到底什么关系？民众一旦被选任到司法裁判主体当中，就有可能对公民的公正裁判权产生影响，如何去平衡这两者的关系？这是中国构建人民陪审制度应该考虑的重要问题。从日本韩国的做法看，一方面要限定案件的适用范围，另外要赋予当事人一定的选择权。日韩实行的选任方式有检察官和律师参与，实际上是赋予了当事人决定哪些人更适合对其进行裁判的机制，是保障公平的司法裁判权的基础。在二者的关系上，我倾向于公民的公平裁判权优先于司法参与权。

司法裁判是一项专业性的活动，应该由专业的法律职业家来进行。法律职业家拥有教育优势、身份优势、基本约束，法律职业家的裁判是主流，法庭也是法律职业家的专属领域，而这也符合东亚的传统。二战之后，在司法方面日韩都选择了职业化、精英化道路，尊重了司法规律，总体来说司法建设也比较健全。当然，精英化和职业化也导致了法官社会经验不足，这样对案件事实的判断就会出现一些错误，带来一定的误判和冤案。裁判员制度和陪审员制也正是在这一背景下，为克服精英化职业化之后的法官检察官队伍视野不足而建立，所以这是一个有限度功能的制度。对于中国的人民陪审员制度来说，一直在法律的专业化和大众化之间的摇摆，也导致了人民陪审制度实践中的异化。而理论上讲，无论美国还是日韩，只要是司法体系良好的国家都采用法律职业家作为司法裁判的主体。另一方面，民众没有能力也没有义务去获得和法律职业家一致的知识水平，日本韩国为了让裁判员制度和陪审员制度更好地实施，都作出了相应的制度改革，如庭审环节、庭审上的证据规则，具体措施有繁简分流、充实审前程序、简化程序、集中审理、民众保护，都是为了照顾民众进行司法裁判。对于中国的人民陪审制度，人们默认了一个观念，即人民陪审员和法官一样，这也是我们改革和强化人民陪审员制度时不断强调培训的原因。在程序设计上，也没有将人民陪审员作为一个特殊的司法裁判主体来考虑，表现在诉讼法没有作针对性改革。一方面说明中国诉讼制度有较大弹性，既允许法官审理，同时也可以让民众参与审理。另一方面，中国在设计人民陪审制度时没有进行针对性、程序性考虑，民众参与司法裁判缺乏程序性考量。

最后，我想结合上面的分析，谈谈个人对目前司法改革的一些看法。十八届三中全会提出让人民群众“在每一个司法案件中都感受到公平正义”，显然，当事人最希望得到公平正义，也就是说要着眼于保护当事人的公平裁判权，也应该有一些配套的措施如司法制度的改革，法律职业家制度的改革和法律程序的改革。但是另一方面，我们也提出大力实行人民陪审制度，认为人民陪审制度也可以实现一些其他的司法功能，如对司法资源的补充等。这样就提出了职业化和司法民主化之间的关系。我认为，我们目前还是应该确立法律职业化改革目标优先。还有一点，中国的人民陪审员制度是人民群众参与司法裁判的最高程度的参与形式，而实际上民众参与司法有很多方式，在司法诉讼的不同环节当中，世界各国有不同形式的民众参与司法形式。我国目前的人民陪审员制度在一些积极方面，如调节作用、发挥民众某方面专业智识等方面，并不一定要通过人民陪审员制度来实现。比如日本的司法机关有专门的司法调节委员，起调节作用，但并不是案件裁判员。再比如日本最近建立的知识产权法院，形成了专门委员制度，由法院出资建立专家名单，对涉及专业领域知识的案件法官可以选择专家帮助其进行事实认定，这些都是民众参与司法的形式，但不是民众参与司法裁判的形式。最后，学术界认为人民陪审员制度还是存在不足，有需要改进的地方，我认为主要原因是在于制度设计过程中，对政治意义的过度重视而一定程度上偏离了司法功能上对保障当事人司法公正裁判权的考量。完善中国人民陪审员制度有很多视角，我们要看人民陪审员制度作用，但不应过度强调，也不应作为解决法律职业化不足的手段。当然人民陪审员制度设计很多方面，但无论是日本还是韩国，还是西班牙或俄罗斯，民众参与司法都不是独属某一个法系，也不是专属于某一个国家，只要希望真正实现每个案件的公平正义，就应该认真考虑司法独立、法律职业化和民众参与司法的关系。