《中国法学》文章摘要

 

文章标题:习近平全球治理与国际法治思想研究

作者信息:黄进

文章摘要:

导言

    面对不断增多的全球性挑战和深刻复杂变化的世界,作为党和国家最高领导人的习近平同志明确指出:“加强全球治理、推进全球治理体制变革已是大势所趋。”他将其重要性概括为:“不仅事关应对各种全球性挑战,而且事关给国际秩序和国际体系定规则、定方向;不仅事关对发展制高点的争夺,而且事关各国在国际秩序和国际体系长远制度性安排中的地位和作用。”不仅如此,习近平同志对这一重大课题还有深刻理解,他所提出或坚持的诸如“构建人类命运共同体”、“走和平发展道路”、“构建以合作共赢为核心的新型国际关系”、“维护以联合国宪章宗旨和原则为核心的国际秩序和国际体系”、“推动全球治理体系与国际秩序朝着更加公正合理的方向发展”、“加强涉外法律工作”等重要理念、观点、论断,构筑起其全球治理与国际法治思想的厚实根基和坚实框架。

一、构建人类命运共同体

(一)构建人类命运共同体是加强全球治理的重要理论依据

    构建人类命运共同体思想,回答了加强全球治理的原因、目标和路径问题,成为中国全面参与全球治理的重要理论依据。习近平同志清楚地告诉世界:“各国利益交融、兴衰相伴、安危与共,形成了你中有我、我中有你的命运共同体。”也就是说,在各国已然形成命运共同体的客观事实下,继续坚持全球化道路才是顺势而为,才能顺势而昌。因此,以坚持全球化为一项重要特征的构建人类命运共同体理念,是对全球治理基础的巩固,是对加强全球治理原因的回答。

(二)构建人类命运共同体是推进全球治理体制变革的巨大现实动力

    当今世界,虽然“和平力量的上升远远超过战争因素的增长,和平、发展、合作、共赢的时代潮流更加强劲”,但离构建人类命运共同体所追求的“和平、发展、公平、正义、民主、自由”目标仍相差甚远,国际关系的公平正义远未实现,国际关系民主化、法治化、合理化有待进一步推进,这些都是构建人类命运共同体需要克服的全球性困难和挑战,而这离不开全球治理体制的变革。

(三)构建人类命运共同体是中国参与全球治理的重要目标之一

    习近平同志指出:“我们参与全球治理的根本目的是服从服务于实现‘两个一百年’奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦。”但他同时也强调全球治理体系的共商共建共享,中国只做参与者、建设者和贡献者,不寻求对其独自掌握。

二、走和平发展道路

(一)坚定不移地走和平发展道路

    习近平同志站在新的历史起点上,准确把握国际国内两个大局,提出并多次重申中国立场:坚定不移地走和平发展道路。这实际上是向世界庄严宣告:中国的发展是国际和平力量的发展,中国的发展离不开和平的环境,世界的和平进步也离不开中国的贡献。

(二)和平发展道路的中国理解

    1.中国与世界的和平发展

    习近平同志指出:“当前,中国人民正在为实现中华民族伟大复兴的中国梦奋力拼搏。要实现这些目标,中国需要一个和平稳定的周边环境。走和平发展道路是中华民族从自己根本利益、长远利益出发所作出的必然选择。中国将坚定不移走和平发展道路,永远不会动摇。” 与此同时,世界的和平与发展需要世界人民的共同努力。习近平同志号召:“中国走和平发展道路,其他国家也都要走和平发展道路,只有各国都走和平发展道路,各国才能共同发展,国与国才能和平相处。”

    2.摒弃“国强必霸”的陈规

    在中华民族伟大复兴的征程中,中国霸权论、中国威胁论一直甚嚣尘上。然而,中国人民深知霸权主义将给本国和世界带来灾难。习近平同志明确指出:“中国外交政策的宗旨是维护世界和平、促进共同发展。中国始终是世界和平的建设者、全球发展的贡献者、国际秩序的维护者。” “中国对外开放,不是要一家唱独角戏,而是要欢迎各方共同参与;不是要谋求势力范围,而是要支持各国共同发展;不是要营造自己的后花园,而是要建设各国共享的百花园。”

    3.捍卫核心利益

    中国坚持的和平发展道路绝非毫无原则和底线。“我们要坚持走和平发展道路,但决不能放弃我们的正当权益,决不能牺牲国家核心利益。任何外国不要指望我们会拿自己的核心利益做交易,不要指望我们会吞下损害我国主权、安全、发展利益的苦果”。习近平同志由此向世界阐明了中国走和平发展道路不可触碰的禁区——中国核心利益。

三、弘扬和平共处五项原则

(一)和平共处五项原则是国际关系史上的重大创举

    习近平同志指出,和平共处五项原则是国际关系史上的重大创举,为推动建立公正合理的新型国际关系作出了历史性贡献。和平共处五项原则已载入中国宪法,是中国外交政策的基石。

(二)和平共处五项原则具有强大生命力

    习近平同志强调,和平共处五项原则传承了亚洲人民崇尚和平的思想传统,生动反映了联合国宪章宗旨和原则并赋予可见、可行、可依循的内涵,体现了各国权利、义务、责任相统一的国际法治精神,已经成为国际关系基本准则和国际法基本原则。

(三)新形势下如何更好地坚持和弘扬和平共处五项原则

    习近平同志认为,新形势下,和平共处五项原则的精神不是过时了,而是历久弥新;和平共处五项原则的意义不是淡化了,而是历久弥深;和平共处五项原则的作用不是削弱了,而是历久弥坚。对于如何更好地弘扬和平共处五项原则,他提出了“六个坚持”:一是坚持主权平等,二是坚持共同安全,三是坚持共同发展,四是坚持合作共赢,五是坚持包容互鉴,六是坚持公平正义。

四、构建以合作共赢为核心的新型国际关系

(一)国家合作是历史的选择

    习近平同志知古鉴今、以史资政,其呼吁的“积极构建以合作共赢为核心的新型国际关系”正是他在洞察到国际合作是维护世界和平、促进各国发展的最有效路径后作出的决断,是他对历史规律的尊重和对历史选择的顺应。

(二)共赢发展是世界的潮流

    共赢发展彰显了世界人民的普遍心愿,成为世界的潮流,同时也是习近平同志全球治理思想的重要组成部分。他认为“要奉行双赢、多赢、共赢的新理念,扔掉我赢你输、赢者通吃的旧思维。”各国唯有在发展自身的同时,兼顾其他国家的利益和世界大局,才能最终分享共赢发展的红利。

(三)不同主体间新型国际关系的构建

    1.构建同发达国家的新型关系。中国在崛起过程中如何实现与发达国家互利共赢,是重大的现实问题。习近平同志针对中美关系、中英关系、中法关系、中欧关系提出很多掷地有声的倡议,为中国构建与发达国家的关系指明了方向,为共同促进世界和平与发展发挥着积极作用。

    2.构建同发展中国家的新型关系。中国是世界上最大的发展中国家,理应为其他发展中国家经济的发展贡献力量。习近平同志曾将中非关系高度概括为“真、实、亲、诚”,它也是中国对待诸多发展中国家的行为规则、处事方式和战略思想。

    3.构建同周边国家的新型关系。习近平同志认为:“无论从地理方位、自然环境还是相互关系看,周边对我国都具有极为重要的战略意义。”中国一贯高度重视同周边国家关系的构建,将“坚持与邻为善、以邻为伴,坚持睦邻、安邻、富邻,突出体现亲、诚、惠、容的理念”作为周边外交的基本方针。

五、维护以联合国宪章宗旨和原则为核心的国际秩序和国际体系

(一)原因:联合国宪章宗旨和原则并未过时

    虽然二战后诞生的联合国,对国际社会作出了巨大贡献贡献,但目前面临着各式各样的挑战。对此,习近平同志作出了其明确回答:“当今世界发生的各种对抗和不公,不是因为联合国宪章宗旨和原则过时了,而恰恰是由于这些宗旨和原则未能得到有效履行”。

(二)对象:国际秩序和国际体系

    习近平同志所主张维护的对象包括国际秩序和国际体系,也包含了对国际法律秩序和全球治理体系的维护,成为其全球治理与国际法治思想的有机组成部分。

(三)标准:以联合国宪章宗旨和原则为核心

    习近平同志主张维护的国际秩序和国际体系应以联合国宪章的宗旨和原则、而非整部联合国宪章为核心。联合国宪章宗旨和原则分别规定于第一条和第二条之中,是宪章的纲领性条款,体现了国际社会交往的根本目标和基本准则。

六、推动国际秩序和全球治理体系朝着更加公正合理的方向发展

    虽然应当维护以联合国宪章宗旨和原则为核心的国际秩序与国际体系,但也不能抱陈守旧、固步自封,而应当审时度势、与时俱进地调整、变革现有国际秩序和国际体系中不公正、不合理的地方,以适应时代发展与格局变迁。基于此,习近平同志明确提出了“推动国际秩序和全球治理体系朝着更加公正合理的方向发展”的主张。事实上,全球治理体系作为全球性问题的处理体系,是塑造、调整、维护国际秩序的重要手段,也是形成健康稳定国际秩序的有力保障;反过来,国际秩序所内含的国际法原则、规则和制度又是构建全球治理体系的重要元素。所以,这就要求:第一,推动国际关系民主化、法治化、合理化;第二,推动国际秩序和全球治理理念的创新发展;第三,吸收人类社会各类优秀文明成果

七、加强国际法治工作

    党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)就新形势下加强涉外法律工作作出了重要部署,反映了以习近平同志为核心的中央领导集体的国际视野和使命担当。习近平同志指出:“凡是这次写进决定的改革举措,都是我们看准了的事情,都是必须改的。这就需要我们拿出自我革新的勇气,一个一个问题解决,一项一项抓好落实。”可以说,《决定》中有关加强涉外法律工作的部署构成习近平同志全球治理与国际法治思想的重要组成部分,因为这是中国参与全球治理、建设全球治理体系的重要途径,也是中国推动国内法治与国际法治良性互动的重要保障。

    在改革开放向纵深推进的新形势下,涉外法律工作既是国家自身法治建设和现代化建设必不可少的重要组成部分,又是中国积极参与全球治理的现实需求。这就要求:第一, 完善涉外法律法规体系;第二,积极参与国际规则制定;第三,运用法治思维和法治方式依法处理涉外事务;第四,强化涉外法律服务;第五,加强国际法治合作;第六,创新涉外法治人才培养机制;第七,推进国内法治与国际法治良性互动。

八、结论

    习近平同志的全球治理与国际法治思想是习近平治国理政思想的重要组成部分,是世界各国共同应对全球性挑战与国际性问题的有力思想工具,也是中国参与全球治理、推动国际秩序与国际体系创新发展的先进理论和指导思想。

 

文章标题:我国刑法的新发展

作者信息:朗胜

文章摘要:

    1997年,第八届全国人大第五次会议对我国1979年颁行的第一部刑法作了全面修订,这次修订是为了适应我国经济社会发展的实践需要进行的。此次修订全面总结了我国改革开放以来刑事司法的实践经验,对我国的刑事法律制度作了很多重要的调整和补充。这一重要的立法实践对我国社会主义民主法制建设具有十分重要而深远的意义。今年是1997年刑法施行20周年。20年来,我国经济社会形势发生了深刻变化,伴随着改革开放的不断深化,刑事司法实践的不断发展,刑法也不断面临着新的问题和新的挑战。为此,全国人大常委会及时地对刑法作出了一系列修改、补充和解释,使我国的刑法典日臻完备。

一、刑法发展的主要成果

    刑法立法是20年来我国立法活动当中最积极、最活跃的领域。1997年全面修订刑法后,刑法立法的脚步并没有因此而停止,而是随着经济社会的发展,适应实践的需要,不断在修改完善,修改频度积极活跃,成果丰硕。全国人大常委会先后通过了1个单行刑法,9个刑法修正案,13个有关刑法的法律解释,对刑法作出了进一步的修改、补充和解释。此外,全国人大常委会还通过清理法律,在关于修改部分法律的决定中,对刑法个别条文作了修改。经初步统计,截至2015年8月29日《刑法修正案(九)》通过,  全国人大常委会对1997年刑法的110个条文作了修改,新增加39条,删去1条。经上述修改后,现行刑法实际条文数为490条,条文变动率达33.2%。

(一)减少死刑

    慎用死刑是我们党在死刑政策上的一贯主张。2011年《刑法修正案(八)》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑,《刑法修正案(九)》中又一次取消了9个罪名的死刑,目前,除贪污罪、受贿罪外,我国刑法对经济性非暴力犯罪基本上不再保留死刑,死刑罪名基本上都直接与国家安全、公共安全、人民生命安全相关。死刑的减少,是我国刑事政策的重大调整,反映了时代的变化潮流和要求,反映了我们执政能力的提升和对制度的自信,也是我国刑法不断进步、文明的标志。

(二)调整刑罚结构

    《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》中对我国刑罚结构作了重要调整,使我国刑罚结构更趋合理,总体上形成了刑种间有序衔接、轻重刑合理搭配、刑罚执行更为公正有效、预防性非刑罚措施不断完善的格局,更好地发挥了刑法预防与惩治犯罪、教育改造罪犯的功能和目的。这些调整主要包括:1.调整死刑、无期徒刑、有期徒刑的结构关系;2.完善数罪并罚制度,使各刑种并罚都有着落;3.完善刑罚制度,使监禁和非监禁的刑罚方法更为衔接、配套。

(三)及时修改、补充有关犯罪规定

    1997年以后,根据经济社会发展变化和犯罪领域出现的新情况、新问题,国家立法机关及时对刑法分则规定作出了修改完善:一是增加规定一些新的犯罪,补充了50多个新罪名;二是对原有的一些犯罪的构成要件、法定刑作出了修改调整。1.不断完善有关经济犯罪的规定,维护社会主义市场经济秩序;2.适应反恐斗争新形势,加大对恐怖活动犯罪的惩治力度;3.完善反腐败刑法规定,加大腐败犯罪惩处力度;4.维护信息网络安全,完善惩处网络犯罪的法律规定;5.完善破坏环境资源犯罪法律规定,建设生态文明;6.加强刑法对人民群众生命健康等权利保护;7.运用刑法加强社会治理,维护社会秩序等。

(四)不断完善刑法立法技术

    在对刑法内容作出修改、完善的同时,在立法技术方面也进行了积极的探索、创新和实践,逐渐形成了较为成熟的刑法立法技术和制度。

    1.确立刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。1999年全国人大常委会在关于修改、补充刑法关于破坏社会主义市场经济秩序犯罪的立法过程中,对于采用何种立法形式进行了深入的研究,意见也趋于一致,遂经过审议,通过了新中国刑法立法史上第一部《刑法修正案》,开创了修正案作为刑法修改基本方式的先河。在以后的立法过程中,又相继通过了刑法修正案(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、(九)。这一系列的立法活动,确立了刑法修正案作为刑法修改基本方式的地位。

    2.法律解释成为刑法的又一重要渊源。法律解释权属于全国人大常委会的专属职权,法律解释是全国人大常委会依照法定程序作出的,具有法律同等效力,也是一项重要的立法活动。但从立法实践看,长期以来,尽管全国人大常委会的法律解释权总体上行使不多,但在刑法解释方面始终在坚持进行积极的尝试。2000年以来,全国人大常委会先后通过了13个关于刑法有关条文和章节含义的解释,进一步丰富了刑法的渊源。

二、我国刑法修改的主要特点

(一)适应经济社会发展变化的需要,体现鲜明的时代特征

    1.适应我国经济社会转型期的特点,刑法立法总体上表现出积极活跃的姿态。我国社会转型期的因素和特征,决定了我国刑法必将不断面临新挑战,必然要对这些转型期的特点作出反应。因而刑法在修改完善的内容、频率上都表现出积极主动的姿态,以注重刑法保护社会、积极预防犯罪功能的发挥。近年来许多国家的刑事立法亦呈现出活跃化的姿态,这是当代刑法变迁的世界性趋势。

    2.以问题作为刑法修改的牵引和目的。将解决实践中遇到的新情况、新问题作为刑法修改的牵引和目的,这是20年来我国刑法修改的一个重要特点。

    3.紧扣经济社会发展的时代脉搏,较好地处理刑法适应性的问题。立法机关与时俱进,通过及时制定修正案的方式对刑法作出修改完善,回应和适应经济社会的发展变化,使我国刑法的修改具有了鲜明的时代性特征。

    4.刑法修改在坚持从国情出发的基础上顺应时代要求。我国先后缔结或者参加了一些国际公约,这些公约对我国履行公约义务提出了要求。为了适应国际上打击犯罪形势的变化和履行公约义务,需要将公约的要求转化为国内法律规定。

(二)注重刑法立法创新

    近年来的刑法立法在总结实践经验的基础上作了一些创新性规定,丰富和发展了刑法理论与立法实践。

    1.适应惩治特定领域犯罪的需要,将刑法规制阶段前移。将一些按犯罪形态理论处于预备阶段的行为单独成罪。将一些按照共犯理论属于帮助犯罪的情况单独成罪。

    2.坚持刑罚个别化,精准提高有期徒刑数罪并罚最高刑期和死缓、无期徒刑实际执行最低刑期。这样不普遍性地延长有期徒刑刑期和死缓、无期徒刑最低实际执行刑期,既维护了刑法的稳定和刑罚结构的合理性,也符合教育改造罪犯的实际情况,同时,也做到了对于社会危害严重罪犯的精准发力,重点打击,较好地坚持了我国的刑事政策。

    3.创设职业禁止、禁止令等预防性、保护性措施,进一步完善了刑法治理犯罪的措施体系。增加规定了职业禁止。增加规定了禁止令。

    4.规定终身监禁,作为对贪污、受贿犯罪死刑的替代措施。终身监禁不是独立刑种,而是一种刑罚执行中的具体措施。对这一替代措施的适用有严格的限制。

    5.对数罪中管制与有期徒刑、拘役的并罚作了并科规定。出现了对罪犯要执行两个主刑的情况。

三、关于20年来刑法立法的主要经验

(一)坚持党的领导,确保刑法立法活动方向的正确性

    党的领导是中国特色社会主义制度的最大优势,立法机关是政治机关,政治属性是立法活动的第一属性,必须始终坚持党的领导,牢固树立“四个意识”,贯彻落实中央决策部署,把刑法立法放在党和国家工作大局中去谋划,保证立法活动的正确方向,这是20年来我们做好刑法立法工作的一条基本经验。在我国,党的主张、方针、政策就是最大、最直接的刑事政策,立法活动坚持党的领导必须旗帜鲜明,要及时通过法定程序将党的主张、人民意志上升为法律规定。党的十八大以来,中央对法治建设高度重视,作出了全面推进依法治国的战略部署。刑法的重要修改都是在党中央的领导下完成的,有的修改内容是党中央提出的明确要求。可以说,刑法修改的过程是深刻领会中央政策精神和贯彻落实中央要求的过程。

(二)从我国国情出发,坚持问题导向

    坚持问题导向,从我国国情出发,针对实践中出现的新情况、新问题,及时对法律规定作出调整,以适应维护国家安全、社会稳定和保护人民的需要,是刑法修改中一贯坚持的原则,是实事求是思想路线在刑法立法活动中的体现。坚持这一原则,需要把握好以下三个方面: 第一,坚持以马克思主义的认识论和方法论去把握问题。第二,坚持问题导向必须加强调查研究。第三,不简单照抄照搬国外法律制度。

(三)解放思想,与时俱进,坚持和发展刑法的谦抑性

    1997年以来刑法的修改,全面贯彻宽严相济的刑事政策,坚持刑法谦抑性原则,审慎把握好刑法介入社会生活的度,发挥了刑法保护社会秩序和保障公民自由的双重功能。同时,为适应经济社会变化,应对社会风险,刑法的立法理念也在不断创新,对刑法谦抑性创造性地加以延展,注意发挥刑法在维护社会主义核心价值观,规范、引领和推动社会生活方面的独特作用。传统的刑法谦抑观与谦抑延展观之间始终存在着一种张力。刑法谦抑性延展到什么方向、程度是妥当、合理的,其尺度也并非总是清晰。一般而言,对于有的社会危害严重,对人民群众利益有重大影响,人民群众反响强烈,社会上较为普遍的违法行为,在其他社会治理手段成本较高或者长期以来效果不好的情况下,刑法立法上可以更加主动,适当提早介入。同时,刑法谦抑性的延展也是有限度的,这就需要在立法实践中不断摸索和总结,并让立法经受实践检验,把握好刑法谦抑性延展的尺度和方向。

    总之,20年来我国刑法发生了较大变化,修改补充的范围广,内容丰富,既有分则修改,也有总则制度的完善。在死刑、刑罚结构调整、一些重大犯罪的修改完善等方面都取得了重要进展和重大成果,不少地方作了创新性规定,其背后体现的是我国经济社会的发展变化和实践中预防惩治犯罪的需要。20年来,我国刑法立法的指导思想不断清晰、明确和发展,刑法立法所涉及的领域不断拓展,更为科学合理。这一过程反映了我国刑法立法的追求和我们对犯罪规律的认识和把握,当然这种认识也将在实践中不断接受检验,日臻完善。

 

文章标题:中国刑法立法晚近20年之回眸与前瞻

作者信息:赵秉志

文章摘要:

    回顾1997年刑法典颁行20年来我国刑法立法的进程,总结其立法经验并发现其不足,进而展望未来,具有重要的现实意义。

一、中国刑法立法晚近20年演进之轨迹

    其一,刑法立法的时间轨迹。晚近20年来,我国十次刑法修正的平均间隔时间是两年,表明刑法立法活动较为频繁。另一方面,单行刑法和前七个刑法修正案均于通过之日发布并施行,而《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》发布后又间隔一段时间才施行,这主要是考虑到这两个刑法修正案的修法幅度较大,需要给法律实施有一定的准备时间。

    其二,刑法立法的数量轨迹。晚近20年来,我国刑法修法的条文数量总计179条,并呈现出两方面的特征:(1)刑法立法的条文数量总体上呈逐渐增多的趋势,后四个刑法修正案的修法条文数量要明显多于单行刑法和前五个刑法修正案,也意味着我国刑法修法的幅度逐渐加大。(2)刑法立法的条文数量与修法的间隔时间密切相关,修法间隔时间越短,修法条文数量越少;反之,修法间隔时间越长,修法条文数量越多。究其原因,是与刑法修法的准备时间相关。

    其三,刑法立法的规范轨迹。(1)刑法修法内容逐渐由刑法典分则而至刑法典总则,表明刑法立法开始由具体犯罪的修改逐渐走向刑法重要制度的修改,显示刑法修法的内容深化。(2)刑法修法的宽严趋向逐渐由单一从严走向宽严相济。在单行刑法和前六个刑法修正案中,我国刑法立法在规范内容上表现为单向从严的趋向,并主要体现为犯罪圈的扩张和刑罚处罚力度的提升。《刑法修正案(七)》开启了刑法修法宽严相济的走向,《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》更加注意全面而充分地贯彻宽严相济的基本刑事政策,对刑法典的相关罪刑规范作了更进一步从宽处理的安排与调整。(3)刑法修法的重心逐渐由单一走向综合。刑法修法内容涉及了除刑法典总则第一章之外的所有各章。其中,修法重点是死刑、腐败犯罪、金融犯罪、恐怖犯罪和网络犯罪。我国刑法修法的重心在总体上经历了由单一逐渐走向综合的过程,单行刑法和前五个刑法修正案的修法重心单一或较少,从《刑法修正案(六)》开始,刑法修法的重心开始走向多方面和综合性,《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》因修法内容进一步扩充至刑法典总则,涉及的内容则更为广泛和综合。

    刑法修法的上述轨迹表明,晚近20年来我国刑法立法经历了一个贯彻刑事政策由单一从严到宽严相济、修法条文数量由少到多、修法内容由单一到全面而综合的过程。这表明我国刑法立法逐渐变得更为积极、主动,刑法在社会生活中的地位和作用进一步提升。

二、中国刑法立法晚近20年发展之要论

    晚近20年来我国刑法立法取得的进展主要体现在以下四个方面:

(一)刑法立法的统一性问题

    与1979年刑法典之后采取的分散立法修法模式显著不同的是,晚近20年间,我国刑法修法总体上坚持了统一的刑法典模式。这主要体现在:

    1.单行刑法之颁行并未改变统一刑法典的立法格局。1998年通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这部单行刑法,导致我国刑法规范在客观上形成了刑法典与单行刑法并存的局面,但这部单行刑法性质的过渡性、内容的单一性和适用的有限性这三个特征表明,该单行刑法的存在并没有改变我国刑法立法的统一刑法典模式。

    2.九个刑法修正案维护了统一的刑法典模式。与单行刑法不同,刑法修正案在立法形式上维持了刑法典的体例和结构,保证了刑法的统一性。晚近20年间,我国总共通过了九个刑法修正案,基本维持了统一的刑法典模式,并使得刑法法典化成为一种不可逆转的趋势。

    3.统一刑法典模式具有不容否认的积极价值。这体现在:第一,刑法修正案能保证刑法立法的灵活性;第二,刑法修正案能充分维护刑法立法的统一性;第三,刑法修正案能提升刑法的适用效率。

(二)刑法立法的民主性问题

    刑法立法的民主性是刑法立法科学性的重要基础和保障,也是刑法充分发挥其功能的重要前提。晚近20年来,我国刑法立法的民主性得到了较大的提升。这主要体现在两个方面:一是刑法立法工作注重听取社会意见和建议。我国1997年系统修订刑法典时,就曾向社会公开征求意见,并引发社会各界的广泛讨论。这一立法工作趋向在过去20年间得到了进一步加强。在法律草案出台后向社会公开征求意见,已经成为我国刑法立法工作的常态。与以往不同的是,这一立法常态过去20年间在三个方面得到了进一步拓展:(1)立法调研的民主性不断加强;(2)立法过程的公开性不断增强;(3)各方面修法意见被采纳的程度得以提高。二是,社会各界对刑法立法的参与程度明显提升。随着公民权利意识的提升,社会各界对刑法立法的参与度得到了明显提升。例如,《刑法修正案(九)(草案)》一审稿向社会公开征求意见后,共有社会民众15096人提出了51362条意见;草案二审稿向社会公开征求意见后,共有76 239位网民通过网络提出了110737条意见。

    近年来,围绕刑法立法的民主性产生了两个方面的争议。一是关于修法内容多、幅度大刑法修正案应否提交全国人大审议通过的问题;二是关于刑法修正案立法审议的三审制应予切实贯彻的问题。笔者认为,从提升刑法立法民主性的角度考虑,第一,我国有必要适当限制全国人大常委会的职权,刑法修法条文数量较多或者内容重大的,都应交由全国人大表决;第二,我国刑法修正应实行相对严格的法律案三审制,涉及重大刑法制度的立法内容均应交由全国人大常委会会议进行全面审议和三审通过。

(三)刑法立法的科学性问题

    晚近20年间,经由系列立法修改,我国刑法立法的科学性得到了进一步的提升。这主要体现在以下四个方面:

    1.刑法立法理念的科学化。晚近20年来的刑法立法较好地坚持了科学立法的基本理念:一是始终坚持以解决实践问题为主的立法导向;二是始终坚持以解决重点问题为重心的立法方向。

    2.刑法立法政策的科学化。2005年起我国开始将基本刑事政策由惩办与宽大相结合逐步调整确立为宽严相济。以宽严相济的基本刑事政策为指导,2009年的《刑法修正案(七)》开始注意刑法立法内容上的从严与从宽相结合,2011年的《刑法修正案(八)》和2015年的《刑法修正案(九)》进一步强化了刑法立法上的宽严相济,其中值得特别关注的是刑法立法在从宽方面的三大举措:(1)死刑制度的趋宽改革;(2)特殊群体犯罪的从宽处理;(3)具体犯罪处理的从宽。

    3.刑法重要制度的科学化。(1)通过《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》先后增设禁止令、从业禁止等多项预防性措施,同时增设了专门针对特重大贪污罪受贿罪的终身监禁,推动了刑事制裁措施的多元化,有助于提升刑法的治理效果和水平。(2)促进了刑罚制度的实质化改革,《刑法修正案(八)》在轻刑设计方面专门增设了社区矫正制度,该制度对我国刑罚制度进行了多方面的实质化改革。(3)推动了刑罚体系的轻缓化。这主要体现在死刑制度改革、特殊群体犯罪从宽、若干具体犯罪从宽等三个方面。它们共同推动了我国刑事处罚的轻缓化发展。

    4.罪刑关系设置的科学化。晚近20年来,我国通过刑法立法调整,从多方面完善了罪刑关系:一是定罪量刑标准的调整;二是量刑档次的调整;三是具体犯罪的刑罚增设。

(四)刑法立法的完备性问题

    晚近20年来,我国加大了对具体犯罪的刑法治理,严密了刑法治理的法网,使刑法立法更加完备。主要立法措施是:第一,通过增设大量新罪,扩张犯罪圈。集中表现为恐怖主义犯罪、极端主义犯罪、金融犯罪、信息网络犯罪等大量新型严重危害行为入刑,从而大大严密了刑事法网。第二,通过降低入罪门槛,扩大入罪范围。重点是食品药品犯罪、信息网络犯罪等。第三,通过调整构成要件,扩充行为范围。主要涉及犯罪的主体要件和客观方面。

三、中国刑法立法未来完善之前瞻

    我国有必要在总结现有立法经验的基础上,从以下三个方面进一步推动刑法立法的发展进步:

(一)确立理性的刑法立法观念

    这意味着:其一,刑法立法必须理性回应重大社会关切;其二,刑法立法应当坚持理性的犯罪观,其核心是要坚持适度犯罪化与适度非犯罪化相结合的立场。其三,刑法立法还应当坚持理性的刑罚观,逐步实现刑罚的轻缓化和刑事制裁措施的多元化。

(二)坚持统一的刑法立法模式

    关于未来刑法的修法模式,我国应当发挥刑法法典化之优势,继续坚持统一的刑法典模式。第一,晚近20年来我国刑法立法的经验表明,统一的刑法典模式是一种成功的刑法立法模式,应当予以坚持。第二,我国现实国情要求我国刑法立法应采取统一的刑法典模式。对我国这样一个现代法治精神欠缺、法治资源尚待积累巩固的国度而言,统一的刑法典是具有号召力的法律文化力量,也是造就共同法律文化的有利因素。第三,国外的立法实践表明,我国刑法立法应采取统一的刑法典模式。

    立足于统一的刑法典模式,未来我国刑法的修正将可能采取以下两种方式进行:一是刑法修正案方式。受全国人大常委会职权的限制,这种修正仍然局限于对刑法典的“部分”修正,且不得违反刑法的基本原则,并需切实贯彻全国人大常委会审议法律案的三次审议制度。二是全面修订刑法典的方式。这是全面调整刑法结构的需要;也是全面更新刑法理念的需要;又是将现存唯一的单行刑法纳入刑法典的需要。

(三)实行综合的刑法立法举措

    我国未来的刑法立法应当切实采取以下三个方面的立法举措:

    1.对刑法结构予以合理调整。(1)适当增设必要的章节。其中,在刑法典总则方面,我国有必要将“刑法的适用范围”独立成章,并增设“正当行为”、“罪数”、“特殊群体的刑事责任”、“保安处分(预防性措施)”等专节,这一方面是为了进一步充实相关部分的刑法规范内容,另一方面也是为了保持其与刑法典总则已有章节之间的协调与平衡;在刑法典分则方面,我国有必要增设“国际犯罪”专章以方便增加规定相关国际罪行,同时对恐怖活动犯罪、信息网络犯罪等单独设节,并将妨害婚姻家庭罪、危害环境罪独立成章,以合理调整刑法对这些类型犯罪的惩治。(2)适当调整现有的章节。一方面,有必要在刑法典分则各章之下均设节的层次,这样既有利于彻底贯彻刑法典分则的章节制,也有利于保持刑法典分则各章之间的平衡;另一方面,有必要合并刑法典分则的部分章节,如可以根据犯罪侵害的同类客体,将贪污贿赂罪与渎职罪两章合并为职务犯罪专章,将危害国防利益罪和军人违法职责罪两章合并为危害国家军事利益罪专章,同时在章下设节,并在此基础上根据客体的重要程度调整不同章节的顺序。

    2.对刑法制度予以合理改革。我国未来刑法改革的关键是刑法制度的改革。在制度设计上,我国有必要结合现有制度,积极推进以下四个方面的刑法制度改革:第一,进一步加强对特殊群体的刑法保护; 第二,进一步推进死刑制度改革;第三,进一步推动刑事制裁的多元化和轻缓化;第四,进一步完善重点领域的犯罪治理。

    3.对刑法立法技术予以合理革新。可以考虑致力于以下三个方面:第一,对死刑罪名进行技术性删除;第二,对过度类型化的犯罪进行技术整合;第三,关于刑法明确性的技术性处理。

    总之,未来的刑法立法改革走向,是要总结我国刑法立法的既往经验,正视其存在的不足,坚持理性的刑法立法观,积极探索刑法立法的结构优化、制度改革和立法技术完善,不断地从结构、制度和立法技术这三个方面完善刑法典。惟有如此,我国刑法立法的统一性、民主性、科学性和完备性才能持续地提升,从而进一步推动我国刑事法治建设的进步。

 

文章标题:犯罪圈与刑法修正的结构控制

作者信息:白建军

文章摘要:

    自1997年刑法颁布施行至今20年来,对犯罪圈的不断扩张有肯定和否定两说。不同立场背后,似乎各自都有一个合理、适度的犯罪圈。不过,双方所认定的却未必是大小一样的同一个犯罪圈。

    犯罪圈研究有几个问题需要澄清:首先,似乎只要增设了罪名或放宽了入刑范围就是扩大了犯罪圈。其次,似乎只要围绕某些标志性行为进行辨析,就能确定犯罪圈的大致范围或边界。其实,“增设罪名”、“放宽入刑范围”、“犯罪圈扩张”应该是不同的概念。在应然或合理的犯罪圈之内,增设罪名只意味着严密法网;而超越合理的犯罪圈,增设罪名才意味着超越了刑事制裁的必要限度。即使不考虑刑法修正,就是在现行刑法的实然犯罪圈之内,也不是所有犯罪都具有同等强度的入刑理由。

    犯罪圈研究的核心问题是,刑法面临着巨大的正当性压力:国家为何能用可危及生存的手段来惩罚公民。在假定自由有限的前提下,美国法哲学家乔尔·范伯格基于损害原则为首的一系列限制自由原则,讨论了“国家可以将何种行为正当地犯罪化”问题。按照范伯格的解释,犯罪化的基本依据就是损害原则,其次是冒犯原则。而法律家长主义和法律道德主义都不应成为犯罪化的正当性依据。他认为,刑法是针对一些更为基本的东西设立的,如杀人、殴打、强奸、窃取等行为。这些犯罪就是所谓基本犯罪,或称“原生犯罪”,也即自然犯罪。相比而言,对另外一类行为而言,刑法只是“后备惩罚”,如偷税、逃避兵役、无照行医、无医生处方发售处方药、无照驾驶、非法持有未经登记的枪支等,都属于衍生犯罪或法定犯罪。

    范伯格理论中深藏着一个犯罪学问题:如果损害、冒犯不入刑:如果吸毒、酗酒、淫乱等行为入刑,都是对限制自由原则的违背。因为损害、冒犯等行为侵犯了他人的自由,而将吸毒、酗酒、淫乱等行为入刑则同样是对公民自治自由的侵犯。在绝大多数人看来,第一种侵犯肯定是侵犯,而第二种侵犯是否构成侵犯,就可能随着评价者自身的取向、观念、文化等方面的差异而有所不同。于是问题就变成,一个行为是否被犯罪化,取决于该行为本身还是评价者、犯罪定义者?用犯罪学的话来说就是,把何种行为定义为犯罪取决于犯罪定义的对象,还是归因于犯罪定义者自身主体性因素的影响?损害和冒犯可以归结为典型犯罪,而把那种在较大程度上受主体性影响而入刑的的犯罪称为定制之罪,即主要是因定义者彰显自身主体性而入刑的行为,与“衍生犯罪”、法定犯罪意思相近。总之,犯罪定义的对象和定义者都是犯罪化结果的重要影响因素,这是犯罪圈研究不能忽略的基本事实。

    沿着这个逻辑看,中国刑法中应该有三个未知数:其一,中国刑法中到底有多少典型犯罪?其二,中国刑法中除典型犯罪外,是否都是定制之罪?其三,按照同一标准进行归类,九个刑法修正案的全部新增罪名和调整入刑条件的罪名在上述划分中的实际分布是怎样的?

    实证研究发现,犯罪圈是由实定法全部罪名按其入刑正当性理由的强弱程度顺序组成的三环结构体系。其中心部分是典型犯罪,中环部分是定制之罪,外环部分是犯罪圈的模糊边界。现行刑法中,典型犯罪在全部罪名中占比70.5%,犯罪圈中环的定制之罪占比20.7%,犯罪圈外环罪名占比8.8%。这一检验结果给出了中国刑法中三个未知数中的前两个答案:绝大多数犯罪的入刑理由可以由犯罪定义对象自身的自然属性——暴力、偷窃、欺骗得到解释。公法益保护等积极的主体性表达只解释了典型犯罪之外犯罪的大多数而非全部的入刑理由。毕竟,有8.8%的罪名中的一部分,无法用上述理论结构对其入刑给出合理解释。

    一个应然与实然高度叠加的犯罪圈,应该有大多数典型或比较典型的犯罪聚集在中心或者中环部分。在此增设罪名,或对原有罪名放宽入刑条件、范围,应该被视为完善法律、严密法网的正常立法实践,不存在犯罪圈扩张或刑事制裁越界问题。但如果刑法修正大规模地在犯罪圈中环甚至外环展开,就是个值得警惕的信号:犯罪定义者主体性外溢的风险,可能导致制刑权的滥用,将过多的远离典型犯罪的行为纳入了刑事评价的范围。

    研究证实,20年来,我国现行刑法历经九个修正案,共有56个新增罪名。全部新增罪名中,有39个新增罪名出现在犯罪圈的中心部分,相当于新增了39个典型犯罪。有15个新增罪名出现在犯罪圈的中环部分,虽然未能还原为典型犯罪,至少属于定制之罪,因而具有一定的入刑理由。只有两个新增罪名出现在犯罪圈外环即边界,理论上具有一定的突破犯罪圈风险。这两个新增罪名分别是:《刑法修正案(六)》增设的开设赌场罪和《刑法修正案(八)》增设的组织出卖人体器官罪。

    现行刑法修正过程中,共有70个罪名修改了入刑条件。其中,有60个罪名的修改属于放宽入刑范围。在全部60个放宽入刑范围的罪名中,有47个出现在犯罪圈的中心,有11个罪名出现在犯罪圈中环部分,只有2个罪名出现在犯罪圈外环部分。它们分别是:过失投放危险物质罪和非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪。

    第三,在罪刑关系方面,现行刑法规定的全部46个死刑都分布在犯罪圈三环结构的中心部分。如果未来刑法修正突破这个分布,在犯罪圈中环甚至外环出现死刑罪名,就应该是一种倒退。不过,这46个死刑罪名在暴力、偷窃和欺骗三类典型犯罪之间的顺序分布虽然具有一定的合理性,但毕竟有4个偷窃犯罪和7个欺骗犯罪配有死刑,其合理性尚可质疑。因为用生命刑对偷窃和欺骗这些非生命犯罪作出反应,其预防、威慑意义显然超过了刑罚的报应主旨。因此,对未来的刑法修正而言,减少死刑应优先考虑这11个罪名。

    综上所述,全部刑法修正涉及罪名共有122个,其中有的新增罪名也有所修改,有的原有罪名的修改并未放宽入刑条件。借助犯罪圈三环结构对这一百多处刑法修正的合理性加以检验,结果证实:20年来的刑法修正,以56个新罪名和60个放宽入刑范围的罪名的确逐步扩大了实然犯罪圈;相对应然犯罪圈而言,69.6%的新罪名和78.3%的放宽入刑范围罪名都分布在犯罪圈的核心,进一步严密了典型犯罪的刑事法网;26.8%的新罪名和18.3%的放宽入刑范围罪名分布在犯罪圈的中环,使部分不典型犯罪为什么入刑获得一般性解释;只有3.6%的新罪名和3.3%的放宽入刑范围罪名落入犯罪圈边界,具有超越应然犯罪圈边界的风险。这就是中国刑法中第三个未知数的答案。按照这个答案,对中国近年来刑法修正已经在较大程度上失去正当性或必要性的担心虽然可以理解,但的确缺乏系统性证据支持。结论是,虽然个别罪名的修正落入犯罪圈外环,其入刑正当性尚需进一步探讨,但总起来看,九个修正案所涉及的一百多处刑法修正,既没有明显改变原有实然犯罪圈的基本结构,也没有突破应然犯罪圈的比例关系,是严密刑事法网的积极立法实践。

    对已然刑法修正进行合理性检验,意在未来刑法修正的结构控制。既然我国刑法修正日趋常态化,比要不要犯罪化更重要的是,到底该秉承哪些基本方法论原则指导未来的犯罪化实践。对此,储槐植先生的“严而不厉”思想应该成为未来刑法修正的基本指导原则之一。严而不厉思想的精髓,既非不加区分的罪名多多益善,又非简单的轻刑缓罚,而是“严密”与“不厉”之间的合理关系。从这个意义上说,严而不厉恰好是储先生“关系刑法学”理论的一种展开,而犯罪圈三环结构又是践行严而不厉思想的一次尝试,是“严密”与“不厉”合理关系的某种具体实现和诠释。在这个语境下,未来中国刑法修正似应参照以下三个具体原则:

    第一,结构还原。即任何一个已入刑或拟入刑的行为,都应该具有暴力、偷窃、欺骗的可还原性,至少可归结为定制之罪。刑法修正沿着这一还原路径增设罪名或者调整入刑条件、范围,是实现法网严密性的基本路径。暴力、偷窃、欺骗,集行为、法益侵害、主观罪过、伦理评价于一身,是刑法评价对象的最明显表征。从这个意义上说,自然犯与法定犯的界分可以重新诠释:自然犯和法定犯都是依法入刑的行为,只是自然犯相当于依法入刑的典型犯罪——任何自然犯都是法定的犯罪;而法定犯是依法入刑的犯罪性相对不典型的行为——任何法定犯也都理应是程度不等的自然犯。不论怎样,刑法的犯罪化过程都应该聚焦典型犯罪,而不能本末倒置,将过多的刑法资源投向其他行为的规制。

    第二,比例控制。防止本末倒置的基本路径就是比例控制原则。所谓比例控制,就是刑法修正要尽量保持典型犯罪的比例明显大于不典型犯罪,原则上不出现犯罪圈外环罪名。这是对结构还原原则的一种量化补充,因而也是严密法网的保证。目前我国刑法犯罪圈三环结构中,典型犯罪、定制之罪和外环犯罪的比例为70.5%、20.7%、8.8%,约为7 :2 :1。除非另有系统性说明,刑法修正不应轻易逆向打破这个比例关系,即典型犯罪跌破70%,或外环犯罪突破8%。实现比例控制的具体途径至少有:(1)严格控制行为不典型且侵害私法益的罪名数量,避免造成不必要的刑民重叠,人为造成所谓民刑界限问题。(2)严格控制行为不典型且无身份滥用的罪名数量,避免造成行政部门对刑法的过多依赖。(3)严格控制行为不典型且无足够构成要件要素限缩的罪名数量,坚持刑法规定的明确性。不顾比例结构而加大刑法资源投入,可能会忽视民生保护而强化行政部门利益保护。

    第三,罪刑有序。即刑法修正应该按照犯罪圈结构中犯罪类型之间入刑理由的强弱关系安排各类罪名的刑罚轻重,是“严密”与“不厉”之间关系的一种量化表达。不厉不是指所有犯罪不分轻重的普遍轻罚,而是严密基础上的不厉,是以罪与罪之间结构合理性为条件的轻刑缓罚。按照这个要求,法定刑严厉性程度从重到轻的顺序大体上应该是:以平均水平而言,典型犯罪重于不典型犯罪;典型犯罪中,暴力犯罪最重,偷窃犯罪次重,欺骗犯罪最轻。不典型犯罪中,定制之罪重于其他犯罪。以及,结构分析二次生成的犯罪类型中,暴力公法益犯的法定刑平均水平最重,暴力私法益犯次重,非暴力公法益犯再次重,入刑的非暴力私法益犯的法定刑平均水平理应最轻。

 

文章标题:高校校规:司法适用的正当性与适用原则

作者信息:徐靖

文章摘要:

一、引言:自治中的法治

    大学是学术的圣地、文化的驿站,大学与自治相生相长;在西方,大学通过皇室特许状对权力的赋予制定章程与相关内部规则,并由此开启大学自治历程;在中国,尽管在官方文献中不曾使用“大学自治”术语,但《教育法》与《高等教育法》为大学设定了相对宽泛的办学自主权,大学可自行制定校纪校规对内部事务实施自主管理。在一定层面上,可以说,大学之所以长盛不衰、历久弥新,其根源乃在于自治为大学所供给的无限创造力与生命力。然而,二十世纪八九十年代以来,若干教育行政诉讼案件的出现则向人们昭示着两个不争事实:其一,大学并非自治的绝对领地,大学不得以自治规避国家监督,法治的阳光需要且已经照进学术的殿堂;其二,高校校规作为大学自治的重要承载体以及大学管理行为作出的基本依据,在教育行政诉讼案件中不得不接受法院“检视”。高校校规作为“法律、法规、规章”之外的抽象规则何以在教育行政诉讼中被适用以及如何被适用值得学界深入探讨;高校校规的司法适用与司法权对办学自主权、学术自由权的谦抑或尊重密切相关;一份良性的教育行政诉讼判决或裁定势必将在国家法治与大学自治之间保持理性尺度。

二、逻辑前提:高校校规性质与地位新解

    1.高校校规的法理性质:在我国现行行政法律框架体系内,笔者认为,高等学校具有双重地位,一为国家行政主体,二为社会公权力主体;据此,高校校规因其制定权力来源不同而具有双重法理性质:(1)法源性规范:国家公权行为。高校校规作为高等学校以国家公行政主体——“法律、法规、规章授权组织”——身份针对不特定管理对象制定的、可反复适用的规则,在性质上可纳入抽象行政行为范畴;且属于法源性规范,即其制定的权源乃国家授权而非高校自有;此类法源性规范是教育行政法律、法规、规章在校内管理领域的具体化与制度化。(2)自治性规范:社会公权行为。高等学校依据内部自主管理权制定校规时的法律身份乃社会公权力主体,该权力语境下的校规为社会公权行为。在高教管理领域,社会公权行为与国家公权行为的界分,其标线乃在于权力源头是否为国家法律、法规、规章的明确性授权;高等学校通过国家明确授权方式获得权力进而实施高教管理时,不过是国家公权力的“影子”;其只有在行使国家法律、法规、规章的概括性授权或内部成员通过契约或协定等方式让渡的权力时,方为社会公权力主体,所制定的校规才属于自治性规范。

    2.高校校规的法律地位。高校校规的法律地位即高校校规在国家教育行政法制体系中的位序。(1)高校校规:“教育行政法律渊源”抑或“纯内部规范”。法源性规范是“上位法”规则的具体化与细致化,可对外发生法律效力,故可视为法律、法规、规章在高教管理领域的延伸,可被纳入国家教育行政法律渊源体系。自治性规范主要是法律、法规、规章所未规定或未明确规定且只能由高校自主决定的事项,是高校内部自治的基本表征,只能对内产生规范约束力,故仅可视为纯内部规范,不应被纳入国家教育行政法律渊源体系。(2)高校校规与宪法、法律、教育法规、规章及其他规范性文件。第一层次:高校校规,不论法源性规范抑或自治性规范,均不可违背宪法、教育法律、教育行政法规和部委规章;第二层次:教育地方性法规和地方政府规章是地方性高校(省属高校、市属高校)校规制定的基本依据,但非地方性高校(如部属高校)在校规制定过程中原则上可不受地方性法规与地方政府规章的强制性约束,但不得与其明文规定相抵触。第三层次:高校校规在制定过程中对其他教育行政规范应持理性区分态度:若该规范内容仅为对上位阶法律、法规、规章的解释或执行,则具有“类”法律、法规或规章的效力,校规制定自当遵从;若该规范内容系上位阶法律、法规或规章未规定或未明确规定的领域,则属自主创制性规范,对高教管理仅具指导效力,校规内容若对其有所突破,不可当然被视为违法无效。

三、高校校规司法适用的正当性

    1.理论向度的正当性:高校校规与现代大学治理。现代大学治理何以获得校内师生员工及社会公众的认同,则仰赖于制度的“良性”;“强力并不构成权利,而人们只是对合法的权力才有服从的义务”。(1)高校校规:现代治理的“介质”文本。如果说大学章程是现代大学治理的“载体”,那么,高校校规即为现代大学治理的“介质”;校规存在于章程之中,体现着章程所承载的大学理念与治学方向,是章程内容在校内具体规则层面的文本表达,是大学治理的“执行法”与“细则法”;能够通过校规自主解决的事项,国家则不予强制性规定。(2)高校校规:高校行政权力与自治权力行使的基本依据。“法无明文规定即不得行政”;行政法定不仅适用于典型的国家行政机关,且适用于非典型的、可行使公共职能的高等学校。高等学校权力行使中凡属于公共权力运作的部分皆须遵循行政法定原则,也就是说高等学校根据法律、法规、规章授权所作出的国家公权行为以及基于内部自治权所作出的社会公权行为均需有相应“法”规则依据,特别是对属于校内自治领域的行为而言,不可任性妄为,不可将行政“法”定异化为行政“权”定,必须坚决厉行“无依据则不得行为”原则。(3)高校校规:师生权利的“宣示书”。教师与学生的权利不仅限于法律、法规、规章所明确赋予或授予的范畴,法律、法规、规章中隐含的权利或未涉及的权利只要不与国家“硬法”相抵触,校规则可设置相应条款予以规定;校规是师生权利的“宣示书”,且其对师生权利的“宣示”意味着为高校管理权力行使设定“禁区”。

    2.规范向度的正当性:高校校规与“法”。校规是调控高校与社会、政府、师生之间法律关系及相应管理行为的“法”,在校内具有普遍约束力。高校校规的“法”属性,应当说是其可以被司法适用的规范性根基。(1)国家法:《行政诉讼法》与“规范性文件”的附带性审查。校规在属性上可类同于“规章以下的规范性文件”,而在现行行政诉讼体制中“规章以下的规范性文件”,属于可被附带性司法审查的内容;附带性审查是高校校规在教育行政案件审理过程中可被司法适用的制度基础,因为被司法适用的基本前提乃法院认可该规范性文件本身的合法性;根据《行政诉讼法》第64条之规定,不合法的规范性文件不可作为认定行政行为合法的依据,也即间接承认了合法制定的规范性文件可作为认定行政行为合法的依据。(2)校内“法”:高校校规的法律性与“准”法律性。校规有“法源性规范”与“自治性规范”之分,前者因其内容系法律、法规、规章的解释性或执行性条款,是国家法在校内的具体化,故而在实质上具有与相应国家法类同的“法律性”;后者虽内容主要系自治性条款,但由于其在实体或程序上为高校相关法律关系主体创设了权利或义务,体现了高校内部成员的最大公意,并构成校内秩序组织规范,故而具有“准法律性”;“法律性”与“准法律性”共同构成高校校规可被司法适用的规范属性基础。(3)判例法:最高人民法院指导案例与公报案件的指导性。“田永诉北京科技大学案”、“何小强诉华中科技大学案”、“甘露诉暨南大学案”是最高人民法院发布的三则教育行政诉讼指导案例或公报案件,此三案例在高校校规的司法适用问题上呈层层递进关系——“田永案”从反面直接确定非法制定的校规不可在司法审查中被适用,“何小强案”从正面间接认可合法制定的校规可在司法审查中被适用,“甘露案”则由最高人民法院以判决形式正式认定“不违反上位法且已经正式公布”的校规作为司法审查的“参考”依据。

四、高校校规司法适用的基本原则

    1.附带性审查原则。即公民、法人或其他组织需在提起教育行政诉讼的同时即一并申请对所涉高校校规条款的附带审查,法院不可主动、直接对高校校规进行司法审查。(1)一审申请规则。即公民、法人或其他组织在教育行政诉讼中申请对高校校规的附带性司法审查时间必须是第一审开庭审理前;特殊情况下,在一审的法庭调查阶段亦可提出相关附带性审查申请。(2)受诉法院管辖原则。即不论高校层级为何(部属高校抑或省属高校、市属高校),其校规条款一旦被申请附带性审查则由受诉人民法院一并审查。(3)非全面审查规则。又称“直接依据规则”,即人民法院在对高校校规进行附带性审查时,仅审查作为被诉教育行政管理行为依据的校规条款,而不对该校规的所有条款予以全面审查。(4)诉讼中止规则。即在教育行政诉讼过程中,被附带性审查的高校校规需提请有关权力机关或上级行政主管机关作出解释或确认的,则人民法院应当中止案件审理,待有权机关作出处理决定后再行继续诉讼。

    2.合法性原则。合法性原则是校规司法适用的实质要件。只有经人民法院附带性审查查明不与“上位法”冲突的校规方可在教育行政案件中被司法适用。(1)权限合法:不突破。“法源性规范”不得超越相关法律、法规、规章授权的范围;“自治性规范”必须在行为底线上严格恪守法律保留原则。(2)内容合法:不违背、不抵触与有限参照。高校校规内容不得违背“上位法”的明文规定;在没有“上位法”明文规定的情况下,不得与相关“上位法”的基本立法精神或原则相抵触;规章以下的教育行政规范对高校无强制性约束效力,校规在制定过程中仅履行“有限参照”义务。(3)程序合法:最低限度正当法律程序。“最低限度正当法律程序”与国家立法需严格遵循的正当法律程序相对应,过于严苛、繁琐的立法程序将在一定程度上限制校规制定的灵活性,但不意味着校规制定可随性而为,其亦应符合正当程序的基本要求。

    3.尊让原则。尊让原则即人民法院在对高校校规进行附带性司法审查的过程中,应保持必要克制,尊重高校自主管理权行使;尊让原则既是高校自主管理权对司法监督权的内在防御,也是人民法院审查高校校规所应保持的必要尺度。(1)学术尊让。“大学或是其他组织之学术事项,根本就不适宜由代议民主制或司法来替代学术机构作出决定”,学术事务是专家的自由领地,学术判断乃司法审查的禁区——这是法院在教育行政案件审理过程中所必须遵循的铁律。(2)内部行政尊让。内部行政是高等学校在学术事务之外的其他涉及校内秩序管理或维护的活动;法院不是校内教育行政事务的判断专家,对此类内部行政事务应由高校根据其自身制定的校规予以处理。

    4.参考原则。参考原则即人民法院对经附带性审查认定为合法的高校校规可在相应教育行政案件中予以参考适用。(1)“参考”以“依据”和“参照”为前提。校规作为类同于“规章以下规范性文件”的行为规则,其在教育行政诉讼案件审理规则的适用顺序上,应以“依据法律、法规,参照规章”为前提,人民法院不可绕过上位阶的法律、法规、规章而直接适用校规。(2)引用与裁判理由。“参考”意味着人民法院审理教育行政案件,可在裁判文书中引用合法有效的校规条款作为裁判理由,且此“引用”仅以作为裁判理由为限,而不得作为裁判的法律依据。(3)不合法与“本案不予适用”。若案件所涉校规内容违反“上位法”条款或精神,则人民法院有权拒绝适用,且应在裁判理由中阐明拒绝适用的理由;被拒绝适用的校规仅在本案中被拒绝适用,而不产生普遍性否定效果,法院不可直接裁定不合法的校规无效或可撤销。

五、结语:“无需法律的秩序”与司法张力

    通过国家法律之外手段实现的秩序即为“无需法律的秩序”。高等学校长期被冠以“象牙塔”的美誉;“象牙塔”崇高而圣洁,在其中有着某种“自生自发的秩序”,这种秩序理应远离世俗干扰;然而,现代社会毕竟是法治社会,不论权力行使或权利享有均应处于法律调整之下,大学治理亦如是。当“象牙塔”中的权力或权利纷争无以自力解决时,司法便以“和平而非暴力方式解决争端”的角色凸现于校内秩序恢复;若干审判实践证明,在此类争端解决过程中,校规发挥着不容抹煞的重要作用;举凡教育行政诉讼案件,皆与校规有着“剪不断、理还乱”的牵连。校规司法适用体现的是大学自主管理权与国家司法监督权的博弈,司法既不能对校规安排的校内秩序“坐视不理”,亦不能过度介入校内自主治理,二者必须保持理性尺度。《国务院办公厅关于优化学术环境的指导意见 》已明确指出,“坚持依法治学。建立保障学术自由的法治基础”,这是国家政治高层对大学秩序提出的法治新要求,可以期待在日后的大学自主管理中,法治思维与法治方法将得到更为充分的运用。

 

文章标题:夫妻团体债务的认定及清偿

作者信息:冉克平

文章摘要:

一、问题的提出

    在现代社会,婚姻被认为是一男一女基于双方的合意而所形成的生活共同体或团体。在夫妻的合意行为之外,夫或妻以个人名义实施行为所负担的债务,究竟是个人债务抑或是共同债务?

    对此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(法释[2003]19号)第24条(以下简称“第24条”)规定,婚姻关系存续期间,夫或妻以个人名义负担的债务原则上推定为夫妻共同债务,除非债权人与债务人明确约定为个人债务或者债务人与配偶之间属于分别财产制。然而,“第24条”受到婚姻法学界的广泛质疑。如何完善夫妻债务的认定与清偿规则,具有理论、立法与司法的多重意义。

二、夫妻个体与团体行为的关系图景

    随着资本主义的兴起,19世纪以来,个人的权利意识迅速觉醒,各种身份依附性的团体逐渐被废除,个人取代封建等级团体成为社会行动的主体。

    然而,个人主义的勃兴与夫妻团体的维系两者并行不悖。从夫或妻的个体出发,夫妻共同生活就是各自的个体行为发生牵连和叠合的部分;从夫妻团体的角度出发,夫或妻的个体行为则是各自与夫妻团体相分离的部分。

    夫妻团体与经济团体相比,存在重大的差别,具体而言:(1)夫妻团体的内容与效力与伦理及社会习俗密切关联,属于典型的初级联合体;后者是典型的次级联合体,其成员只是投入了与经营事项相关的人格。(2)法人、合伙等“经济团体”属于结合体关系(Vergesellschaftung),夫妻这一团体属于共同体关系(Vergemeinschaftung)。前者社会行动本身的指向乃基于理性利益的动机,无论是目的理性或价值理性,以寻求利益平衡或利益结合;而后者可能建立在许多不同的情感性、情绪性或传统性的基础之上,实质社会行动的指向建立在参加者主观感受到的互相隶属性上。 (3)为经营事业之故,法人、合伙等在组织上采纳的是科层官僚制,成员之间的关系以非人格、即事化为导向;相反,夫妻团体基于伦理性与夫妻平等原则,双方的关系具有人格性的特点。夫妻团体行为既不能化约为夫或妻的个体行为,也不能等同于夫或妻的个体行为的简单相加。

    在不同的夫妻财产制下,对于该行为所生债务究竟是夫或妻个人债务抑或是夫妻团体债务的认定既有相似亦有不同之处。具体而言:(1)在分别财产制之下,认定方式属于“行为导向型”。法律从个体主义的角度出发,夫或妻以个人名义所为行为属于个人行为,相应的所负债务属于个人债务。但是为了维护和增进夫妻团体利益,法律对各自财产权的行使与处分进行了适当的限制,以保全夫妻在离婚时的剩余财产增益请求权;(2)在共同财产制之下,认定方式属于“目的导向型”。夫或妻以个人名义所为行为,若是为家庭利益或者夫妻共同利益,以及有关夫妻共同财产的费用等团体利益的目的,则被认为是夫妻团体行为,相应的债务属于夫妻共同债务。为了维系夫或妻的独立人格,法律对关涉共同财产的行为进行必要的限制。

三、我国夫妻团体债务与个人债务的沿革及争议

   《婚姻法》实施后,法院通常对于“夫妻共同生活”的判断比较狭窄,并且在举证责任上将是否“用于夫妻共同生活”加诸于债权人,导致债权人的债权往往落空, 甚至出现夫妻双方恶意串通逃避债务,损害债权人利益的行为。针对这一现象,“第24条”得以出台。相比法发[1993]第32号第17条,“第24条”所规定的除外责任不易证明,因此夫妻的个体行为与夫妻团体行为势必难以区分,实际上形成夫妻一方均对另一方所负的个人债务,以婚后所得财产承担无限连带责任的法律后果。

    在学说上,“第24条”所确立的“夫妻个人名义所负债务原则上推定为夫妻共同债务”规定争议颇大。赞成的观点认为,夫妻关系形成了生活共同体,夫妻一方的对外交易行为大多数是出于维持、巩固或增进共同体的目的。但是,针对该条的批评观点则认为,债的形成是债权人与债务人相互选择的结果,具有相对性。将夫妻一方名义所负的债务推定为共同债务违背了债的相对性;还有学者认为,利益分享推定制并未考虑当事人在举债时的意思表示是否一致,这对于完全不知情的另一方配偶而言,是非常不公平的。

    笔者认为,由于我国现行婚姻法在法定夫妻财产制上采取的是婚后所得共同制,因此“第24条”所确立的“利益分享制”至少在形式上具有合理性。最高人民法院在前述答复中认为,夫妻一方举债的情形在现实生活中非常复杂,实践中不仅存在夫或妻一方举债损害配偶的情况,也存在夫妻合谋以离婚为手段,借以达到逃避债务、损害债权人利益目的的情形。这可能是近年来“第24条”所遭遇的反对声音尽管比较强烈,但是最高人民法院仍然坚持己见的重要原因。

四、我国夫妻团体债务与个人债务界分的反思

    《婚姻法》第41条以“为夫妻共同生活”作为界分夫或妻的个人债务与夫妻团体债务的标准,这在我国学说上被概括为“用途论”。然而在实践中,适用“用途论”面临着较大的障碍。如前所述,由于夫妻团体属于依情感与伦理而结合的初级团体,夫或妻构建夫妻共同生活并非完全基于理性的、可计算的行动。而且,由于夫妻共同生活具有封闭性,难以为交易的第三人提供合理的信赖保护。因此,很难判断夫或妻的个体行为是否具有为“夫妻共同生活”的目的或者用途。

    “第24条”正是为了克服“目的论”的抽象性与易变性,改采“推定论”,将夫或妻一方的个体行为推定为夫妻共同债务。“推定论”的主要意旨是通过扩大债权担保范围,保障债权人的合法权益,维护交易安全,其逻辑基础则是由《婚姻法》第17条规定的“婚后所得共同制”所导出的“利益共享制”。

    笔者认为,“利益共有制”作为“推定论”所确立的基础,只是一种理想状态。简言之,“利益共享制”作为“第24条”的逻辑基础,仅具有形式合理性。如果举债人负债所获利益的动机,与夫妻共同生活的用途愈是遥远,则意味着“利益共享制”预设的理想与现实状态愈是难以弥合,而要求举债人的配偶作为共同债务人承担连带责任,愈会导致实质不公平的结果。

    由于 “推定论”改变了“用途论”,并由此带来了广泛的争议,“第24条”不可避免受到质疑。为了缓和其间的矛盾,最高人民法院区分了《婚姻法》第41条与“第24条”的适用范围,增加“夫或妻一方所负债务的收益未用于夫妻共同生活”作为一项免责事由。但是,最高人民法院在案件中,仍然未遵循“用途论”,而是采纳的“推定论”。

    随着社会主义市场经济的发展,在个人主义勃兴的背景下,夫妻团体的维系与交易安全的保护之间的张力日益凸显。无论是立法上的“用途论”还是司法解释的“推定论”,在技术上都不足以回应目前社会现实的需求。相关司法审判所引起的各种矛盾,是社会变动的速率与法律适应变动的速率之间不匹配的产物。

五、我国夫妻团体债务认定与清偿的制度构造

    夫妻共同债务与个人债务的界分与法定夫妻财产制具有密切的关联性。在夫妻采共同财产制的情形,在夫或妻以个人名义负担债务时,若是行为以家庭利益为目的,则该个人行为可以视为夫妻团体行为,所负债务属于夫妻团体债务;相反,若是行为以个人利益为目的,则属于夫或妻的个人债务。在体系上,由于夫妻债务并非仅限于离婚之时,而是与夫妻财产制为基础,因此,我国未来的“婚姻家庭编”应当在夫妻财产制一章专门规定夫妻共同债务与个人债务的条款。“家庭利益”属于弹性概念,应当有利于夫妻团体及其未成年子女、父母的人格与社会经济地位的发展。对此,可以结合家庭的经济状况和生活习惯,以及通常的社会观念进行个案判断。意大利法院判例在较为宽泛的意义上来理解该概念,凡是能够满足家庭基本需要而缔结的债务,尤其是为医疗而支出的费用,为女儿置备嫁妆、为儿子进行牙医护理而支出的费用,均可认为是“为家庭利益”而缔结的债务。

    日常家事代理权是一种特殊的代理,法律赋予夫妻双方以日常家事代理权,不仅可为共同生活提供便利,而且可以降低婚姻生活的成本。在日常家事的范围内,夫或妻以自己的名义实施法律行为所负债务,被认为属于夫妻团体债务。

    夫妻共同财产的类型有不动产、动产以及各种无形财产等,在性质上属于夫妻共同共有或者准共有。取得共有财产之时设立的一切负担和费用,均属于夫妻共同债务。

    夫妻共同财产是夫妻团体所负债务的责任财产,而夫或妻的个人财产是个人行为所负债务的责任财产。如果配偶一方的个人财产不足以清偿个人债务时,可以该配偶在夫妻共同财产中份额进行清偿。在夫妻共同财产制之下,夫妻共同债务的债务人在主观上具有共同目的即为“家庭利益”。对于连带债务,各债务人所负单独的债务因具有同一经济上的目的,各债务均系达成此目的的手段。因此担保该连带债务的责任财产,不应当以共同财产为限,而应当及于夫妻各方的个人财产。而且,夫妻共同债务的清偿,不因夫妻离婚而受影响。

    为了维系夫妻团体的责任财产,在以夫妻共同财产清偿夫或妻的个人债务(如夫或妻为个人利益或者为取得、保管或改善个人财产所负债务)之后,应当借鉴法国、意大利民法中的相关规定,对共同财产给予偿还。偿还应当在夫妻共同共有关系终止时进行,既可能是夫妻共同财产制变更为分别财产制,也可能是婚姻关系终止之时。                           

六、结 论

    既然未来民法典仍然沿袭法定的婚后所得共同制,对夫或妻以个人名义所负债务,应以“家庭利益”作为夫妻团体与个体债务的判断标准,以回应在个人主义日益凸显之下,夫或妻作为个体和夫妻团体成员与第三人的信赖保护之间的利益冲突。具体建议如下:

    第n条:下列债务由夫妻双方共同负责:

   (一)结婚前后,由夫妻双方或经他方同意而负担的债务。

   (二)婚姻关系存续期间,夫或妻在日常家事范围内而负担的债务。夫或妻一方的财产投资、不动产交易与大额消费借贷行为等,以及夫妻处于分居状态的并不在此限。

   (三)在婚姻关系存续期间,夫或妻为家庭利益而负担的债务。在认定“家庭利益”时,应当以是否有利于夫妻团体及其未成年子女、父母的人格与社会经济地位的发展,并结合家庭的经济状况和生活习惯,以及通常的社会观念进行个案判断。夫或妻对外提供担保、对第三人较大数额的赠与等不在此限。夫或妻共同经营个人独资企业所负债务,可以推定是为了“家庭利益”。在举证责任上,夫或妻的个人负债行为愈是与家庭的经济状况、生活习惯以及社会观念相背离,则债权人就负有更高程度的举证责任,由其证明夫或妻的个人行为所负债务是用于“家庭利益”。但夫妻之间采用分别财产制、并为第三人所知晓的除外。

   (四)在婚姻关系存续期间,夫或妻为取得、管理、保有共同财产所负担的债务。

   (五)夫或妻在婚姻缔结之前为家庭利益而负担的债务,但是以夫妻采婚后所得共同制为限。

    第n+1条  夫或妻的个人财产优先用个人债务的清偿,夫妻共同财产优先用于夫妻共同债务的清偿。当各个清偿之后有剩余财产时,才可用于另一债务的清偿。

    第n+2条  在以夫妻共同财产清偿夫或妻的个人债务之后,夫或妻应当在共同财产制终止之时用其个人财产对共同财产予以补偿。

 

文章标题:论我国引入公司章程防御性条款的制度构造

作者信息:王建文

文章摘要:

    近年来,在我国公司实践中,出于特定需要,出现大量从实体和程序上强化股东会特别决议通过难度的章程条款,如公司章程提高特别决议事项通过所需的表决权比例或要求特别决议事项经全体股东一致同意通过,赋予特定股东对于特别决议事项“一票否决权”,将特别决议由“资本多数决”改为“双重多数决”等。为解决该类条款的法律效力问题,可在借鉴域外立法经验的基础上,根据我国公司法规范及实践,探讨引入“防御性条款”制度的必要性及其具体制度构造。

一、公司章程防御性条款的域外立法实践

    英国《2006年公司法》确立了“防御性条款”(provision for entrenchment)制度。依其规定,防御性条款是指公司章程可以包括达到如下效力的条款:只有比特殊决议所适用的更加严格的条件被满足或程序被遵守,章程的指定条款才可被修改或撤销。

    在英国,根据目的的不同,防御性条款主要包括以下四种类型:(1)超过代表75%以上表决权的股东同意才能对指定章程条款进行修改;(2)指定章程条款的修改需要得到一定比例投资者股东的同意;(3)以加权表决权形式授权特定股东否决已被特别决议通过的章程修正案;(4)在发行不同类别股份的公司中,要求某些条款的修改需要类别股东的同意。若不局限于法律概念,而就防御性条款的本质而言,类似制度设计在很多国家(或地区)的公司法中都存在。不过,同英国公司法将防御性条款的适用局限于公司章程的修改不同,多数国家“防御性条款”的适用范围更宽。综合各国(地区)相关立法来看,“防御性条款”虽然是一个全新的概念,但其制度理念早已蕴含在很多国家的公司法中。无论大陆法系国家还是英美法系国家,都需要借助“防御性条款”强化对特定股东(特别是非控制股东)利益的保护。

二、我国引入公司章程防御性条款制度的必要性

    防御性条款的制度价值体现在可限制资本多数决的滥用,并强化公司章程自治。防御性条款可强化公司章程的修改难度,股东可以将章程中的部分条款设置为防御性条款,与其他条款相比,这些条款的修改难度更大,意味着这些条款规范的事项更难变动,这对于追求章程内容稳定性和拒绝章程特定条款修改的股东而言无疑意义重大。另外,防御性条款还可增加除修改章程之外其他特别决议事项的通过难度,当股东们认为某些事项的决议影响重大必须慎重对待或特定股东担心其他股东会利用多数表决权控制股东会决议时,就可以借助防御性条款提高特别决议事项的通过难度或为自己设定“一票否决权”。此外,股东能还可以通过公司章程防御性条款对股东会程序性事项作出更严格的规定,从程序角度增加股东会特别决议的通过难度。

    总体而言,防御性条款确实可能会影响到股东会特别决议的决策效率,也有可能诱发小股东道德风险,但这种决策效率的降低并不会对公司的经营自主性构成太大威胁,小股东的道德风险本身也是利益博弈考虑在内的因素,因而不必对防御性条款的局限性过于担忧。

    在将防御性条款制度引入我国时,不应拘泥于英国公司法的规定,而应考虑将防御性条款的适用范围扩展至所有特别决议事项上,以呼应我国公司的实践需求,这将更有利于为司法实务中相关争议的处理提供统一的规则。为此,应在借鉴域外立法经验的基础上,根据我国公司法规范及实践,探索我国公司章程防御性条款的制度路径、防御对象、具体类型、制定与修改规则、特别告知和警示规则等内容,一则为防御性条款制度化提供理论支持,二则为我国司法实务中业已出现的涉及防御性条款的纠纷解决提供法理上的支撑。

三、我国公司章程防御性条款的具体类型

    根据防御性条款的性质和作用,结合我国公司实践的需要,可将我国《公司法》中的防御性条款划分成两大类:实体型防御性条款与程序型防御性条款。实体型防御性条款包括表决权比例提高型防御性条款、章程规定特别决议事项型防御性条款、特定股东同意型防御性条款和分类表决型防御性条款。各种实体型防御性条款不存在非此即彼的关系,而是可以相互融合的,在同一个章程条款中,可以包含不止一种类型的防御性条款。

    与实体型防御性条款相对的是程序型防御性条款,其功能在于通过公司章程有关股东会的召集、提出议案和表决方式等程序性内容的规定,提高特别决议的通过难度。作为团体法律行为的股东会决议,其形成需要满足一定的程序要求。股东会作出决议所涉程序性事项主要包括股东会的召集、议案的提出、对议案进行表决等。无论是股东人数较少的非公众公司,还是股东人数众多的公众公司,形成股东会决议的过程都无可避免地暗含着利益冲突。要保证股东能够充分行使自己的权利并作出有效决议,程序的合法性尤为重要。一般而言,股东会决议作出的程序违反法律、行政法规或章程规定的,该股东会决议可撤销,这正体现了程序正义的理念和价值。因此,只有严格遵循法定和章程规定程序作出的决议才有可能是合法有效的决议。决议作出程序是否正当往往关乎着股东利益的维护,决议内容的公正性与合法性也要以股东会的程序性规范来保障。从这个意义上说,程序正当是股东大会决议效力问题的关键和核心,决议的正当性必须建立在参与决策股东的程序性权利的充分保障上。

四、我国公司章程防御性条款的“防御”对象

    以防御性条款约束控制股东,可成为我国公司治理领域的重要变革。对于手握多数表决权的控制股东来说,防御性条款无疑是他们操纵公司重大决议的一大障碍,而防御性条款是公司章程自主设定的,并非强制适用的制度。因此,防御性条款的广泛适用既能限制控制股东表决权的滥用,又充分尊重了当事人的自由选择,将改变公司治理规则过分强调法律干预而轻意思自治的传统格局。

    除控制股东外,防御性条款还可以用来“防御”以董事和经理为代表的公司管理层。对于章程中设置有防御性条款的公司,即使以董事和经理为代表的管理层试图通过一揽子决议的方式谋取私利或达到其他目的(比如在章程中加入高管人员免责条款的议案、分期分级董事会议案或其他有利于自身利益的议案),也会因为防御性条款的存在而使得该一揽子决议中的部分事项变得难以通过,这可以在一定程度上限制管理层的投机取巧,并达到保护股东和公司利益的目的。从这一层面上讲,防御性条款可以“防御”以董事和经理为代表的管理层及其所实施的自利行为。在没有控制股东的公司中,防御性条款的防御对象除针对管理层外,也可能针对那些虽不是控制股东,但却通过代理、信托或其他方式可以行使多数表决权的股东。

五、我国公司章程防御性条款的制定与修改规则

    应仿照英国《2006年公司法》的规定,要求全体股东一致同意方能在修改章程时订立防御性条款。之所以要求全体股东一致同意,是因为防御性条款制度的最主要的目的在于遏制控制股东滥用资本多数决侵害弱势股东的利益,通过更严格的实体和程序上的要求加大公司特别决议的通过难度。

    对于防御性条款的修改,应当满足怎样的条件?笔者认为,以下两种方案可为公司章程防御性条款的修改规则:一是要求全体股东一致同意,这是英国《2006年公司法》采用的思路;二是要求受防御性条款保护的股东同意,这是基于非经权利人同意不得剥夺其权利的法律原理。相对而言,第一种方案要求全体股东一致同意方得修改防御性条款虽看似严苛,却十分合理且必要。防御性条款本身即由全体股东协商一致而订立,则其修改自然也应由全体股东一致同意,若仅凭“多数决”就能够修改防御性条款,则控制股东有可能任意修改甚至删除防御性条款,势必损害其他股东特别是受防御性条款保护的股东的利益,从而使防御性条款沦为“摆设”,无法发挥应有作用。因此,我国在引入防御性条款法律制度时应明确防御性条款的修改须经全体股东一致同意。

六、我国公司章程防御性条款的特别告知和警示规则

    防御性条款在我国的适用范围更广,对公司交易相对人合理预期的影响更大,因而在确立我国防御性条款法律制度时,有必要考虑是否应当建立防御性条款的特别告知制度。我国《公司法》修订时若正式确立防御性条款制度,应明确规定特别告知制度,要求公司在处理涉及防御性条款的交易时,向交易相对人披露公司章程防御性条款;对于未履行披露义务的,可规定相应的处罚措施。处罚形式可以是警告或一定数额的罚款,处罚的对象一般为公司,也包括对不履行披露义务负有直接或主要责任的公司董事会成员或控制股东。

    另外,考虑到当前我国公司章程作用普遍被轻视的现状,结合其他部门法的立法经验,我国还有必要建立防御性条款的警示制度:为引起公司登记机关和公司章程查阅者的注意,含有防御性条款的公司章程应采用加粗、斜体、加着重号等方式显著标明防御性条款,以区别于公司章程的其他条款。

七、我国公司章程防御性条款的制度路径

    公司章程防御性条款已在我国大量出现,虽然学术界尚缺乏对防御性条款专门、系统的研究,但为妥善处理司法实践中出现的案件,需要我们以相对统一的规则对涉及防御性条款的纠纷进行裁决。在缺乏系统理论研究的基础上,从立法上引入防御性条款制度的时机似尚不成熟,故需要更多的学者参与到防御性条款内涵的挖掘和制度构建之中。无论是理论研究还是司法实务,对待防御性条款首先应当秉持宽容态度,从章程自治的角度尽可能承认防御性条款存在的必要性和合法性,赋予其存在空间。在此基础上,尤其需要法官谨慎对待各类防御性条款的效力问题,不宜轻易否定防御性条款的法律效力。我国未来在修订《公司法》时,应补充规定有关防御性条款的法律条文。为避免对《公司法》的结构产生过大影响,可考虑在我国《公司法》有关股东会特别决议条款的基础上增加相应内容。

    至于如何在现有《公司法》框架中进行调整,有两种立法模式可供选择:一种是概括性条款模式,另一种为具体规定模式。若采取概括立法模式,可根据我国概括性条款的通行做法,参考英国《2006年公司法》关于防御性条款的界定,以一个条文的形式对我国防御性条款进行总括式规定,为公司章程防御性条款的适用提供法律依据。若采取具体规定模式,则可仿照德国和我国台湾地区的立法体例,在《公司法》所涉相关条款之后新增款项,分门别类地对防御性条款作出规定。

 

文章标题:环境权的规范效力:可诉性和具体化

作者信息:胡静

文章摘要:

引 言

    环境权研究的出发点和落脚点都在环境权的规范效力。环境权的规范效力指规定环境权的宪法规范所具有的约束力。德国学者波肯费德将基本权在法体系中的实现方式分为“解释”(Interpretation)和“具体化”(Konkretisierung),“解释”属于法适用的范畴, “具体化”则是对于原则性或方针性的规定进行创造性的填补。遵循这种分类,可以将环境权的规范效力区分为解释性效力和具体化效力。第一种效力主要通过法院在诉讼案件中对环境权的解释达成,我国学者热衷使用环境权的可诉性的表述,下文将解释性效力称为“可诉性效力”。第二种效力指授权立法机关行使立法自主权制定环境法律制度,环境权通过立法机关得以“具体化”,这种效力可以称为“具体化效力。

一、关于环境权规范效力的争议

(一)肯定环境权的规范效力

    在肯定环境权规范效力的学者眼中,环境权被作为环境法学的核心范畴,环境法必须以环境权为中心才能发展出环境法律制度和具有独创性的理论体系。在环境权规范效力的根据上,存在三种论证路径。第一条路径从传统权利的局限入手。第二条路径从人权的角度展开,以国家义务层次论为工具。第三条路径从环境公益诉讼倒推环境权的可诉性效力。肯定环境权可诉性效力的学者一般都支持环境权入宪,以此确立作为环境权可诉的宪法依据。

(二)否定环境权的规范效力

    近几年,部分青年学者开始质疑环境权。美国、日本和我国的司法实践中,环境权司法实践绝大多数以失败告终。拒绝支持环境权诉讼的理由大体分为以下几种:第一,环境权缺乏法律依据。第二,环境权因内容不确定而无法执行。第三,法院执行环境权会破坏权力分立原则。推进环境保全的目的应该是在与其他各种法益相协调之下达到的,实现这种协调的程度和方法,作为政策上的问题,首先应该通过立法、行政的过程民主地加以决定。第四,环境权过于绝对化。

    发生在拉美和加勒比海地区以及非洲国家的环境权诉讼数量并不少,近几年学者开始对发生在美、日之外的支持环境权诉讼效力的案例给予关注,不过,案例实证研究的范围有待扩展,研究程度也亟待深入。

二、宪法环境权诉讼的实证分析

    在世界范围内,环境权入宪并非个别现象。根据戴维.R.博伊德(David R.Boyd)统计,147个国家的宪法中规定了环境保护,92个国家规定了公民的健康环境权。不过,承认环境权可诉性的国家仅占少数,且集中在拉美和加勒比海地区以及非洲。

(一)环境权可诉性效力的适用

    美国在州层面有环境权获得法院支持的案例,一个案例是Payne v.Kassab。宾夕法尼亚州法院拒绝将规定环境权的宪法第1条第27款理解为禁止任何环境破坏活动,坚持该款允许正常开发州的财产,同时在宪法层面将公共信托的概念运用到州公共自然资源管理上,其观点是受控制的开发比不开发更可取。

    南非法院在1996年以来的至少三个判决,在解释和理解规定环境权的宪法第24条上作出了努力。BP Southern Africa(Pty)Ltd v.MEC for Agriculture, Conservation and Land Affairs案件中的法官认为,环境权必须在代际环境保护和可持续发展情形下得到完整解释。HTF Developers(Pty)Ltd v.Minister of Environmental Affairs and Tourism and Others判决认为,个人的权利和利益必须被限制以实现和保护宪法环境权。在Fuel Retailers Association of Southern Africa(Pty)Ltd v.Director­General Environmental Management Mpumalanga and Others案中,法院坚信,经济社会发展必须和环境保护相互平衡。从环境权和其他权利冲突协调角度对环境权进行解释的也不乏其例。部分案件涉及到法院运用环境权条款对立法进行附随性审查。

(二)环境权的具体化效力

    具体立法在环境权诉讼中也发挥实际作用。南非的整个环境法和环境治理框架均以环境权为前提,环境权是环境治理的正当性、基础和动力的背后根据。《南非宪法》第24条由两部分组成,第24(a)条一般性保障每人的健康环境权,第24(b)条授权国家采取措施实现第24(a)条宣告的保障。立法机关对于第24(b)条设立的义务给予高度重视,制定了一系列保护环境资源、对环境有害影响进行管制的法令。环境权法律制度在南非法院处理的所有环境案件中作为基准方法而存在。在宪法法院看来,诉讼当事人无法绕开立法、不挑战或撇开达不到宪法标准的立法而直接诉诸宪法。

 (三)案例的类型化

    环境权诉讼案例按照规范效力的运用方式分为两类:第一类将侵犯环境权和违反具体立法一并作为判决理由(同时适用可诉性效力和具体化效力);第二类将侵犯环境权单独作为判决理由,不以具体立法作为依据,即自我执行(仅适用可诉性效力)。环境权可诉性效力的争议聚焦在自我执行上。

三、宪法环境权的可诉性效力——自我执行的悖论和实行条件 

     部分国家的司法实践中不乏环境权自我执行的案例,但环境权的自我执行也最具争议。

(一)环境权自我执行的两个悖论

    1.环境权的自我执行违背形式理性优先于实质理性的原则

    法院直接依据一般性环境权审理案件,因为缺乏可以明确识别的规则和判案逻辑,实际落入个案处理的非制度化思维的陷阱。具体立法体现的是制度化思维和形式理性。具体法律条文的展开本身就是形式理性化的表现,遵循形式理性化逻辑。一般而言,法律条文的详尽程度和可预期性直接联系。在环境法律制度较为完善的情形下,绕开具体法律制度而诉诸抽象的环境权,抛弃形式理性优先于实质理性的原则,则偏离法治思维轨道。

    2.环境权的自我执行违背权力分立原则

    主流权利理论认为,经济和社会权利可诉必然导致授权法院责令国家实施广泛行为并投入资源,干预了本属于立法机关的制定社会政策和进行财政分配的权力;经济和社会权利牵涉复杂的政策选择从而对社会经济后果产生深远影响,法官在专业知识方面的局限使其不能对实现权利的最有效政策措施进行评估,难以判断自己的判决对其他权利和需求造成的影响。环境权的保护属于立法权和行政权的范围,不宜由司法机关保护。

    这两个悖论其实是一体两面。撇开已有的具体立法直接将环境权诉诸司法,既舍弃了形式理性,也逾越了司法权的底线。

 (二)环境权自我执行的条件

    环境权的自我执行也并非任何情形下都毫无意义。某种权利是否可诉,直接涉及到分权这一根本问题。不同国家机关在职能和功能上的交叉和“逾越”并非为权力分立原则所绝对排斥。在缺乏具体立法可援引时,在宪法司法化的国家,法院经由对宪法规定的包括但不限于环境权条款的环境保护条款的解释,为行政机关进行决策时考虑环境因素提供宪法依据,可以视为法院在立法和行政机构没有准备好或不能充分完成其任务时作出的“补充性的或支持性的行动”。随着环境立法和行政等具体解决措施的丰富和完善,环境权自我执行以导入环境立法的功能必然逐渐萎缩。在环境权入宪的前提下,环境权的自我执行需要同时具备两个条件:第一是环境立法不成体系,第二是宪法司法化,即法院可以直接援引宪法规范作为审理依据。

    我国环境立法的相对完备性消解了环境权可诉性效力的必要性,宪法尚未司法化否定了其可行性。尽管如此,我国环境权入宪仍然具有积极意义。

四、宪法环境权的具体化效力——从原则到规则的展开

    环境权的具体化效力在部分欧洲国家体现得较为明显。西欧国家总体上在确认环境权的可诉性规范效力方面十分保守和谨慎,而认为环境权的效力是经由立法对环境权规范的具体化体现。

(一)环境权规范的法技术属性

    现代法律体系由规则和原则两种不同性质的基本规范组成,其适用程序分别是涵摄和衡量。规则的典型适用方式是“涵摄”:若个案的事实符合规则的构成要件,即应接受该规则的法效果。在决定如何对一个特定的事件作出反应时,原则要求考量特定因素,并不指向具体的法律后果,因为很可能有其他原则也适用于同一案件。“衡量”是原则的特定属性,这一属性允许在相互冲突的原则中进行协调。阿列克西从语义学规范概念界定,将宪法上的许多权利规范视为原则。环境权规范并没有直接规定法定效果,属于原则范畴。

    环境资源承载环境利益和经济利益。环境权的发展,在某种意义上并不刻意追求独立的权利形态而是立足于利益诉求及其多样性的实现。必须在具体情形下综合考虑环境、经济等因素以对环境资源利用行为加以评判,是否利用或者如何利用的决策在此评判基础上作出。下面的问题是哪类国家机关更适合做这类决策。

(二)行政机关做决策、司法机关做审查

    权利自我执行的前提是有足够的规则,以至于宪法权利在没有立法规定的情况下能被享有和保护。一般而言,只有禁止性语言表述的条款(prohibitory provision)可以自我执行,委托性语言表述的条款(mandatory provision)不宜自我执行。委托性语言表述的条款意味着条款本身没有提供自我执行的足够规则,需要委托给立法机关加以填补。宪法环境权的表述并没有采用禁止性词语,其自我执行的前提并不具备。

    与司法机关相比,行政机关更适合进行决策。首先,环境权内容的复杂性和专业性更适合由行政机关来确定。第二,环境保护属于公共政策,公共政策涉及多数人利益,需要由具有民意基础的政治机构制定。第三,环境公共政策的出台需要决策者掌握完整、可靠的信息。信息的可靠性或许可以经由法院的甄别获得保障,但信息的完整性在法院无从得到保障。第四,环境问题具有多中心的特点,不适合用司法裁断方法。第五,即便法院通过个案判决形成开创性的公共政策,也缺乏足够的工具使公共政策发生持久的改变。

(三)立法机关制定客观的司法审查标准

    为决定受保护的环境质量的程度,立法机关必须制定考虑因素的范围,或者设定标准或者出台法院必须适用的“经验法则”(rules of thumb)。制定具体立法意味着司法审查客观标准的确立。司法审查的标准细化增加了环境权可诉的可行性。环境权转化为行政机关的具体义务后,在个案中作为诉讼理由的环境权和法律后果或诉讼请求之间的联系为具体义务和法律后果或诉讼请求之间的联系所取代时,环境权在诉讼个案中遂“功成身退”而居幕后。

五、结论

    环境权的规范效力有可诉性效力和具体化效力之分。法院审理案件应尽可能以具体立法为依据,如果具体立法明确清晰,审理案件直接运用环境权的具体化效力足矣。但法律解释不可避免。法院可以借助对宪法环境权的解释厘清具体立法的模糊之处,决定判决结果。因此,法院应优先运用环境权的具体化效力,在具体化效力不足以妥善处理案件时,法院有必要借助环境权的解释性或可诉性效力。

    我国目前环境立法的相对系统性在很大程度上消解了环境权诉讼的必要性,宪法尚未司法化的现状更是彻底否定了环境权诉讼的可行性。但环境权入宪仍然具有积极意义,因为环境权入宪在对环境保护观念的宣扬以及环境立法、行政和司法的推动方面具有重要而独特的作用,有助于充分发挥环境权的具体化效力。

 

文章标题:认罪认罚从宽制度的若干实体法问题

作者信息:黄京平

文章摘要:

一、从宽的属性:从宽处理抑或从宽处罚

    完整理解认罪认罚从宽制度中的从宽涵义,确切把握其中的从宽措施的具体种类,应当以法律规范和刑事政策作为判定依据。根据《授权决定》、刑事政策文件、刑事法律的规定,在认罪认罚从宽制度中,从宽是“从宽处理”,而非“从宽处罚”。首先,从宽处理是政策性用语,其含义丰富,具体包括多种类的措施,基本类别为:刑事诉讼各阶段可以适用的非羁押性强制措施;刑事诉讼相应阶段可以适用的从简的诉讼程序;侦查阶段或审查起诉阶段可以适用的停止追诉,分别为特别撤销案件、特别不起诉;审查起诉阶段可以适用的相对不起诉;审判阶段可以适用的从宽处罚,包括从轻、减轻或者免除处罚,适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。 其次,从宽处理是刑事程序法律术语,并且在刑事诉讼法中是从宽处罚的上位概念。其中,将政策性用语直接作为法律术语的痕迹明显。 最后,也是最重要的,从宽处理是以刑法和刑事诉讼法的相关规定为基础,兼具实体法意义和程序法意义的总括性法律术语或概括性刑事法律术语。如此定位“从宽处理”的法律依据,是《授权决定》和《试点办法》第1条的具体规定。承认从宽处理具有的这种属性,其意义在于强调:(1)认罪认罚从宽处理,是刑事政策指导与刑事法律适用结合的过程;(2)认罪认罚从宽处理所适用的具体从宽措施,必须具有明确的法律依据,不得偏离法律规范任意从宽;(3)从宽处理具体措施适用的法律依据,包括既有正式规定(刑法、刑事诉讼法等既有规定)以及现行特别规定(《试点办法》的规定)。其中,以特别规定为依据,对犯罪嫌疑人、刑事被告人适用具体从宽处理措施,是认罪认罚从宽制度改革探索的标志性特征。

二、从宽的依据:特别规定抑或既有规定

    根据《授权决定》的基本精神和《试点办法》第26条的规定,《试点办法》具有特别规定的规范属性,其所规定的内容,无论是突破既有刑事法律制度的规定,还是因停止施行有关刑事法律规定而增设的规定,都有优先适用的地位。《试点办法》关于实体从宽规定的状况主要表现为:对于实体从宽的事项,只是重申刑法的既有规定或者未作任何新的规定;要求各地结合当地实际,根据《试点办法》制定实施方案或实施细则。

    刑法规则中的定罪规则与量刑规则存在一定差异。定罪规则,尤其是入罪判断所依据的规则,只能是刑法及相关法律解释、司法解释。入罪判断必须依据具有法律约束力的规则。而量刑规则,特别是实体从宽或者从宽处罚应当依据的规则,包括具有法律约束力的刑法规定和司法解释,以及具有事实约束力的量刑指导纲要和地方实施细则。

    各地制定的符合法律、司法解释和本地实际的具有可操作性的实施细则,重点是对常见量刑情节的适用部分和常见犯罪增加刑罚量的情形、各种从重、从轻处罚情节进行细化。地方实施细则对量刑指导纲要进行细化规定、补充完善,更具操作性。从而决定了量刑规则体系中,除具有法律约束力的刑法和司法解释的规定之外,量刑指导纲要和地方实施细则具有无以替代的地位,纲要和细则的功能表现为:在刑法和司法解释的制约下,对刑罚裁量过程和刑罚裁量结果具有事实约束力。在严格遵守法律、司法解释等规定的基础上,《试点办法》对从宽幅度不作任何规定,而是以量刑指导纲要的特别细化规则(即试点地区的实施细则)为基本载体,规范实体从宽的具体事项,将其作为办理案件所适用的最直接的、具有事实约束力的依据。

    《试点办法》对从宽幅度不作任何规定的主要理由是:细化从宽幅度的规则,就是拓展制度资源的过程,其中的关键,是遵循量刑规则形成的规律。事实上,在量刑规则体系中,特别是从宽幅度的规则体系中,亟待制定的规则,是位阶最低的地方实施细则。只有通过地方规范层面的多样性实践,才能将有效的、便于操作的细化规则逐步转化为位阶更高的量刑规则,实现量刑规则的事实约束力向法律约束力的提升。

    无论是刑事案件速裁程序的前期探索,还是正在进行的认罪认罚从宽制度的改革实践,都必须依赖实体从宽规则的深度细化;而包括从宽幅度在内的实体从宽规则的充分细化,只能以量刑指导纲要、地方实施细则为基础,并以地方实施细则的再度细化规则为基本载体。

三、认罪的实质要素:认罪与认事的关系

    根据《授权决定》和《试点办法》第1条的规定,认罪认罚从宽制度中的“认罪”是指“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议”。关于“如实供述自己的罪行”(简称“如实供述”)的认定,相关司法解释和规范文件已有较为明确的细化规定,可以参照适用。由此产生的重要问题是,认定属于“如实供述”是否就当然判断为“对指控的犯罪事实没有异议”(简称“没有异议”)?

    认罪认罚从宽制度中的认罪,就是“自愿如实供述自己的罪行”(简称认事),认罪的实质或核心要素是客观供述所犯罪行,认罪即认事或承认犯罪事实,除此之外,不应给认罪附加任何冗余的内容。

    现行有效的司法解释和规范文件,明确规范了“如实供述”的范围包括主要犯罪事实和身份情况,主要犯罪事实又包括定罪事实和量刑事实,并以是否足以影响定罪量刑作为基本判断标准,严格区分如实供述主要犯罪事实与如实供述身份情况的不同认定标准。据此,“如实供述”与“没有异议”是没有实质区别的。因为,从根本上看,依据前述规范确定的认定标准,供述的犯罪事实与指控的犯罪事实,是根据统一的司法标准判定的,两者实质相同。

    “否认指控的犯罪事实”仅指否认指控的罪名,并不意味着否认已做如实供述的事实或犯罪事实。被告人否认指控罪名的情形,与“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”情形,刑事法律属性相同,所引起的刑事裁判结果也相同。如此理解,符合依据有关司法解释和规范文件形成的基本司法共识:认罪内涵较为宽泛、情况较为复杂,必须结合具体案情,依据刑事法律、司法解释和规范文件规定以及《试点办法》的相关规定作出判断;承认指控的主要犯罪事实,仅对个别细节提出异议的,或者对犯罪事实没有异议,仅对罪名认定提出异议的,都不影响“如实供述”的认定,也就是不影响认罪的成立。这样的司法共识,在各地认罪认罚从宽制度试点工作的实施细则中得到全面确认,成为规范内容。

    对承认事实、否认有罪的情形能否认定为“认罪”,是办理认罪认罚案件所遇到的最为尖锐、分歧极大的问题之一。被告人只承认事实、但否认事实应定性犯罪的情形,成立认罪;否认有罪不应作为否定认罪成立的事由。

四、认罚的基本涵义及扩展

    宣告缓刑和免予刑事处罚应作为控辩协商的内容,并适当提高适用率。

    切实提高缓刑适用率,须以公诉机关缓刑建议与法院宣告缓刑符合率的显著提升为基础。但提高缓刑建议与缓刑宣告符合率的愿望,不能只是依赖刑罚轻缓化观念的确立,而是更应依赖确保符合率提升的操作规则。量刑指导纲要和地方实施细则,实际不具备这种担当能力。于是,兼顾刑罚轻缓化实现与司法效率提升的缓刑适用规范,便以地方特别细化规则的形式,顺应刑事案件速裁程序、认罪认罚从宽制度的改革需求而开始发挥作用。通览这些地方规范,尚存需要调整或改进之处:第一,包含缓刑适用细化规则的地方规范,并没有达到相当的普及程度。第二,地方量刑规范欠缺制度性发布程序,各种地方量刑细则总体处于非公开状态或公开程度不足,致使认罚协商依据极易受到质疑,影响司法公信力。量刑规则体系的地方特别细化规则,是认罚协商的基本依据。以规范为依据的认罚协商,要求参与协商的控辩任何一方知悉具体量刑细则。一定意义上讲,量刑细则是否公开?犯罪嫌疑人、被告人是否知悉量刑规则的内容?足以作为“审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性”(《试点办法》第15条规定)的客观依据。第三,地方量刑细则即便包含缓刑适用指引,但因没有涉及禁止令适用的内容,极有可能影响诉讼效率;或者缓刑建议包括适用禁止令,但缓刑判决未宣告禁止令,或缓刑适用的控辩协商不包括适用禁止令,但法院判决对被告人宣告禁止令,都有可能影响从简程序的常态运行。

    认罚协商中的免除处罚,包括法定和酌定免除处罚,且主要是酌定免除处罚。认罪认罚实体从宽的目标导向,包含适度提高酌定免除处罚率,但酌定免除处罚率的提高,不应过度倚重相对不起诉的方式,而应适量提升免予刑事处罚的比重。提高免予刑事处罚适用率,需要有罪名覆盖程度适当、向社会完全公开的操作细则作为基本条件。地方法院的量刑细则,是便于控辩双方协商、有助于检法意见协调的操作指引。根据这种量刑细则,可以在适用相对不起诉与适用免予刑事处罚的选项之间,进行控辩协商。

五、狭义的认罚与广义的认罚

    对认罚做狭义与广义的区分,既有规范的依据,也是实务操作需求的反应,有助于不同类型认罪认罚案件的程序性和实体性问题处理。

    狭义的认罚,是指犯罪嫌疑人、被告人同意量刑建议,签署具结书,即对检察机关建议判处的刑罚种类、幅度(包括刑期幅度或确定的刑期)及刑罚执行方式没有异议。狭义认罚之罚,仅指刑罚,与其他无涉。狭义认罚的价值不容置疑。首先,狭义的认罚,以明确规范为依据,具有合法性。其次,狭义的认罚,虽然所体现的悔罪态度和悔罪表现与广义认罚不同,但其具有的节约刑事程序资源的属性,应当予以肯定;一概否定狭义认罚的功能,尤其是主张对狭义认罚一般不足以从宽处罚的司法倾向,与规范量刑程序的制度规定和制度精神明显不符;与认罪的法律后果相同,狭义的认罚,是相对独立的从宽处理事由,也应获得程度相当的程序性收益和实体性收益。第三,承认狭义认罚,并不意味着对狭义认罚任意从宽处罚,或者不加限制的从宽处罚;对狭义认罚的从宽处罚幅度,应与对广义认罚的从宽处罚幅度有所区别,是办案机关和司法官能够把握的准则。

    依据《试点办法》等规定,广义认罚,就是以狭义认罚为基础的民事赔偿和解。其中的民事赔偿和解,就是犯罪嫌疑人、被告人与被害方(被害人或者其代理人)就案涉民事赔偿等事项达成和解协议。涉刑事案件的民事赔偿,主要有退赃退赔与赔偿损失两种类型;认罪认罚案件中的民事赔偿和解,是广义的和解,具体包括谅解、调解与和解三种方式。广义认罚的功能,一是实现案结事了,就是刑事追究与民事赔偿一并实现。认罪认罚从宽制度改革的基本政策目标,是由认罪功能与认罚功能相互协调实现的:认罪的具体功能与认罚的具体功能,是各有侧重的,认罪的功能突出表现为,降低证据证明的难度,提高证实犯罪的效率,节约刑事司法资源;而广义认罚的功能主要在于,保障被害方的合法权益,实现案结事了的效果。二是量化认罚从宽,就是实现认罚从宽的可操作性,将认罚从宽的理念转换为可以被实际把握的量刑情节,为认罚协商提供参照标准,为认罚从宽幅度的确定明确基本的判罚依据,同时对从简程序的适用具有决定性影响。

 

文章标题:以古代中国与日本为中心的中华法系之律家考

作者信息:何勤华

文章摘要:

一、律家的兴起与发展

    本文所说的律家,在中国是指隋唐(中华法系诞生)以后的律、令、格、式、例等的制定、阐释与实施者,在日本是指公元645年“大化革新”以后从事律、令(包括格、式)编纂、解释、执行、实施的法律工作者(明法博士等)。

    隋唐是中华法系之形成时期,也是我国古代律学发展到极盛的时期。经过之前近七百多年的学术积累,律学发展到唐代已经完全成熟,从而支撑起了中华法系之学术大厦。当时的律家主要是唐代一批对法律有研究的社会精英,如长孙无忌等。至宋代,由于各代皇帝重视法律,宋代的士大夫阶层,也都是具有极高法律素养之人,因而涌现出了一批杰出的对法律有研究的律家,如和、范质、刘筠、孙奭、傅霖等。到了明清时期,由于统治者对私家注律的重视,律家的人数与创造力达到了历史上的最高水平。著名者就有王肯堂、雷梦麟、沈之奇、吴坛、全士潮、许梿、祝庆祺等。至清末,当中华法系在西法东渐的浪潮冲击之下解体时,由于律家群体的努力,最终把律学与西方法学结合起来,律学中的成果融入了近代法学之中,律家也蜕变转化成为中国近代法学家,如沈家本、夏同龢、程树德等。

    在日本,自藤原不比等(659—720年)开创了律令制建设与注释传授并行的律学(8世纪后改为明法道)传统之后,也是律家(8世纪后称明法博士)人才辈出,绵延不绝。从参与《大宝律令》《养老律令》编纂、解释之奈良时代(710—794年)的大和长冈、盐屋吉麻吕等,到平安时代(794—1192年)的穴太内人、讚岐永直、惟宗直本等,到15世纪以后,在吸收中国《大明律》《大清律例》之基础上形成的近世日本律家群体,如榊原篁洲、高濑喜朴等,都说明律学之所以能在日本中世以及近世,一直延绵不绝、持续发展,就是因为有了律家群体的辛勤劳动。

二、律家的地位和社会作用

    律家在古代立法和司法中负有重要使命。他们除了研究律文,传授律学,还要直接参与修订法律、从事司法实践。具体而言有以下几个方面。

    1.参与立法活动,起草修订律令

    如在隋唐两朝频繁进行法律修订的过程中,律家就发挥了重要作用。隋初高颖、苏威、牛弘等人,在总结南北朝“用法深重”“诛杀无度”的基础上,制定了《开皇律》。唐初的房玄龄、李勣等人,又在《开皇律》和《武德律》的基础上,制定了《贞观律》和《永徽律》。日本701年的《大宝律令》和718年的《养老律令》,也都是在律家的鼎力参与之下推出的。虽然,这两部大的法典大范围地借鉴了中国隋唐的法律,但还是具有许多日本的特色。如将中国的“十恶”改为“八虐”、“八议”改为“六议”就是日本律家的创造。

    2.注释阐述律令,解答法律疑难

    如长孙无忌等人编纂的《唐律疏议》、窦仪等人编撰的《宋刑统》,就是对唐《永微律》和宋代法律所作的官方注释,以补充律文之不足。在日本,注释阐述律令,解答法律疑难是明法博士的主要职责。《大宝律令》《养老律令》制定后,兴原敏久、讚岐永直等一批明法博士就受朝廷委任,于834年编纂完成了《令义解》一书,作为日本令的官方注释书。过了30余年,惟宗直本于868年编纂完成了《律集解》《令集解》二书,对大宝和养老律令进行了系统完整的注释和阐述。

    3.传授律令知识,培养法律专门人才

    在中华法系的律家中,大凡有名望者都有各自不同数量的门生。隋唐之际的王通、杨汪、孔颖达、颜师古等即是。至宋以后,有宋代的孙奭和傅霖,元代的沈仲纬,明代的唐枢和李贽等也是。在日本,自公元649年开始,确立了日本中央政府的机构式部省,下面设置了专门从事教育的大学寮。之后,在大学寮中开始了律学教育,而日本的律家即明法博士,绝大多数是大学寮出身,并且也从事着明法教育的工作。

三、律家的主要学说与思想观点

    从史书记载来看,律家的著述可谓汗牛充栋。如在唐代,有官撰《唐律疏议》,以及律家崔知悌等私撰《法例》等。在宋代,有官撰《宋刑统》,以及律家孙奭等私著《律附音义》等。至明清时期,史籍记载的律家的作品就更加丰富了。仅在明代就有100余部,清代有160余部。因此,中华法系形成后,中国古代律家的主要理论观点和研究方法,通过官方和私人撰写的律学作品中的论述,可以大体把握,并从中分析他们思想的基本倾向。

    比如,提倡法律之平等与司法之公正。这成为律家的奏疏和律典解释中的重要内容。如唐代思想家陆贽和宋代律家李觏等的作品。

    又如,阐释罪名、刑种及定罪量刑的具体含义,做“律义之较名”。如关于法律体系,《唐律疏议》就做出了律、令、格、式等四种法律形式的划分,并对此进行了比较充分的阐述。日本继承了中国“律义之较名”的传统,在弘仁格式的序中,也明确指出:“律以惩肃为宗,令以劝戒为本,格则量时立制,式则补缺拾遗。四者相须,足以垂范。”

    再如,强调立法之简约、便民利民。如高颎等更定《开皇律》,减少“刑名”。唐《贞观律》“凡削烦去蠹、变重为轻者,不可胜纪”。至宋元以后,强调立法简约,便民利民的主张又与法律的公平、公正,尊重生命、强调民本、谨慎用刑等思想结合在了一起。在日本,律学虽然继受自中国,但他们还是表达了一些自己的想法。如日本明法学家兴原敏久、讚岐永直等在《令义解》序中,就明确批判了法律的繁琐,强调了立法的简约。

    最后,律学研究中比较法的运用。中国古代的比较法研究,是由律家创立和发展起来的。其经典就是清末刑部大臣、律家薛允升的《唐明律合编》一书。由于日本的律学来自中国,在移植时本身就经历了一个比较、选择的过程。因此,日本的律家更加擅长比较。最为经典的就是《令集解》一书,它就是一本古代比较法学的百科全书。

四、律家活动的特征

    中华法系律家的活动,具有群体成分多元化;人数多、持续时间长;法律世家众多等特征。把握这些特征,可以更加深刻地认识和理解中华法系为何能达到辉煌的境界,并在世界法律文明史上占据独特的地位。

    1.群体成分的多元化

    与英美法系和大陆法系相比,中华法系的律家,来源成分非常多元。他们中,有各个王朝的开国元勋,如李德林、长孙无忌、藤原不比等、藤原时平等;也有宰相、首辅、尚书等国家最高层官吏,如高颎、宋璟、吉备真备、惟宗公方等;有律学名家,如孙奭、傅霖、讚岐永直、兴原敏久等;也有资深的司法官员,如苏威、狄仁杰、剧可久、讚岐千继、坂上明兼等;有大儒、经学家、史学家,如王通、孔颖达、真德秀等;也有文学家、诗人,如陈子昂、白居易、苏轼、荻生徂徕、荷田在满等。

    2.人数多,持续时间长

    在中国,隋唐时期的律家就有房玄龄等50余人;在宋元时期有剧可久、孛术鲁翀等60多人;在明清时期人数就更多了,有何广、吴讷、张楷、陈士矿、刚毅等80多人。而从中华法系的形成时期隋唐开始算起,至20世纪初清王朝灭亡为止,律家活跃的时间有近1300年。日本的情况相同,仅在奈良、平安两个时期(710—1192年),出名的律家就有大和长冈等100余人。1192年日本进入鎌仓幕府社会之后,各代仍然有一批明法博士在活动(如1321年去世的明法博士中原章任等)。之后,明法道虽然日趋衰落,室町幕府时期即14世纪中叶以后,明法博士的称呼也开始慢慢消失,但研究律令的律家仍然存在。至江户时期(17世纪以后),律学研究得到复兴,出现了如榊原篁洲、高濑喜朴等一批著名律家。

    3.法律世家众多

    法律世家,在唐初,有韩仲良、韩瑗父子等。至宋、明以后,有五代末宋初的和凝和父子,明代中叶王樵、王肯堂父子等。在日本,法律世家更是一个中世法文化中的普遍现象,若干家族历代出任明法博士、判事、检非违使等司法职务。如讚岐法律世家,惟宗世家,坂上世家,从惟宗家因赐姓“中原”而分化出来的中原世家,因改姓从中原家族分化出来的势多世家等。其中,中原世家延续数十代,律家(明法博士)上百人,共300余年,可谓世界少见,蔚为壮观。

五、律家的贡献与中华法系的传承

    中华法系能够传承1300多年,离不开律家的贡献。这种贡献,主要体现为建立起了一个庞大完整的法律体系;对律令等进行注释解读,让已经确立起来的这个法律体系能够有效地运作;严格执法,形成一种追求法律平等适用、公平正义的传统;阐述律令等法律体系中的法理与精神,拓宽律学的理论基础;充任国家的法律顾问,为政府的法制建设出谋划策;对判例进行汇编、总结、研究,为司法实务官员提供借鉴;记载法律重大事件,传述法律进步的历史,为后世留下珍贵的文献资料;从事司法检验,发展法医学;探索监狱管理规律,发展起以改造犯人为中心的监狱学;从事律学教育,培养为国家服务的法律人才等方面。正是这些贡献,形成了生生不息的中华法系传统,并为近现代法学家的养育与成长模式提供了丰厚的历史遗产。

    律家的上述贡献,为中华法系的传承奠定了基础。一方面,他们为中华法系的法律学术塑造了一个灵魂,这就是儒家的思想以及由其演化出来的一系列律学的基本原则。另一方面,律家为中华法系锻造了一个法律躯体,建筑了一座法律大厦,中国的《唐律》《宋刑统》《大明律》《大清律例》,日本的《大宝律令》《养老律令》《弘仁格式》等就是这躯体的基本部分。而且为了使这一法律躯体强有力地活动起来,律家对法律体系进行了详尽、周密和实用化的注释和阐述,这些构建了从法律文本到司法实务活动之桥梁。

    此外,律家对完美人格、法的公平和司法正义的追求,以及为此前赴后继的传统,也使中华法系中一些要素的传承得以实现。律家作为一个士大夫阶层,期望法律人拥有一个完美人格,李德林、王明德等就是这方面的典范;无论主持参与立法,还是注释律令条文,律家的主体在其能力所及的限度内,都把法的平等作为至高的准则,房玄龄、戴胄、王肯堂等人,就是这方面的代表;在高度集权、行政司法不分、皇帝拥有最高司法权的既有社会框架之内,以自己一己之努力,竭力追求最大限度的公平正义,这是律家的又一个理想和追求,赵绰、魏征、包拯等人就是其中的代表。正是由于律家的上述理想和追求,不但使中华法系的发展、延续达1300余年,而且能使中华法系中的一些精华元素融入近现代法律体系之中,为当代亚洲各国法和法学的发展提供了丰厚的历史资源。

 

文章标题:论行政法中技术标准的运用

作者信息:关保英

文章摘要:

    行政法中的技术标准是指为行政法治实践提供相应参考的数据、规格、技术要求、质量标准以及其它可以进行量化的规范。传统行政法及其体系中,构成典则和规范的主要是原则和规则两个元素,当代行政法的发展却动摇了传统行政法中这两个基本元素的定位,就是在行政法典则和规范体系中渗入了技术标准,即当代行政法典则不应当是原来的二元结构,而应当是现在的三元结构,即原则、规则和技术标准。那么,技术标准究竟如何进行鉴定,具有什么样的法律地位,如何运用,以及在行政法体系中的发展方向等问题的澄清就显得非常重要。

一、行政法中技术标准的法律地位

    行政法中的技术标准,可以从法治体系的大系统中进行解读,也可以从行政法的规范体系中进行解读。具体的讲,行政法中技术标准的地位可以概括为下列方面:

    第一,技术标准可以提供一定的关系范式。近年来,随着互联网+时代的来临,传统关系范式中的社会、人文属性日益淡化,而相应的科学、技术属性则日益深化。在深化过程中,技术标准起到了决定性的作用。技术标准形成大量的新的关系范式已经成为行政法调整社会关系中一道亮丽的风景线。技术标准对行政法关系范式的影响以及由它所提供的新的关系范式已经动摇了行政法的基础,进而动摇了行政法治的基础,这种动摇给传统行政法及其行政法治注入了新的元素和活力。

    第二,技术标准可以提供新的调控方式。目前新出现的社会自治的调控方式与行政法中技术标准的普遍运用之间有着高度的契合性,一则技术标准存在于民间之中,是由民间规则所主导的,而民间性恰恰就具有社会自治的属性;二则技术标准在调控过程中常常不需要国家强力的保护,更不需要行政高权的干预,它能够以相对自觉的方式被相关主体所接收,这同样契合了社会自治的新的调控方式。无论如何,行政法中技术标准的运用和普遍化都能够对行政法的调控方式产生影响,通过技术标准可以提供传统行政法中所没有的新的调控方式。

    第三,技术标准可以更明晰的提供责任清单和负面清单。权力清单、责任清单和负面清单将成为我国今后权力法治中的常态调控行为。技术标准在行政法中的引入能够使责任清单和负面清单与数字予以对应。如果我们在三个清单的设计中大量运用技术标准,或者用技术标准来构型这三个权力清单,那行政法对行政权的有效规范就会达到相应的高度。

    第四,技术标准可以提供相应的程序规则。行政法中的技术标准无论从实体的视角观察还是从程序的视角观察,它都必然决定行政法中的程序设计。例如,互联网的运行过程就有一套严格的技术性的程序,这些技术性的程序并不是下意识的决定行政过程的程序的,它必须通过立法中的认知来对行政程序发生作用,来决定行政程序的规范化和科学化。

二、行政法中技术标准的本质属性

    行政法中的技术标准的本质属性应该包括下列若干方面:

    第一,具有民间性。一方面,这些存在于民间的技术标准是由一些特定行业制定和颁布的,而这些行业所从事的活动本身就具有强烈的技术色彩。例如生产食品的行业可以对特定的食品制定相应的质量标准、包装标准、运输标准等。另一方面,这些民间标准还可以由国际普遍公认的技术标准来提供。我们注意到,在经济全球化、社会全球化的格局下,诸多行业、诸多的资质都有国际通用的技术标准,一旦被我们广泛接受,它就属于我们的技术范畴。

    第二,具有规范性。行政法中的技术标准,其规范力或者说规范中的科学含量要高于原则和规则。因为原则和规则所提供的是有关的行为规则,而技术标准所提供的则是这些行为规则应当具有的更加细小的规制方式和行为模式。该属性强调了技术标准的系统性和可以提供相应行为方式的构成要件。深而论之,能够称为行政法中技术标准的那些东西,是具有规范力的,而这个规范力是可以反复适用的,是不因一次性行为而丧失规制力的。

    第三,具有技术性。行政法中技术标准的形成、产生和普遍认可来源于事物内部质的规定性,是客观的东西,是由客观规律决定的。所以它们都具有强烈的技术性,这些技术性作为一种规律制约着相关主体的行为。在现代行政法治中,这些由科学因素决定的技术标准,它的技术性越来越精细,它的技术含量也越来越高,而这其中一个关键要素就在于这些技术要素从源头上制约着传统行政法中的原则和规则。

    第四,具有可运用性。在海量的技术标准中,有些可能属于纯粹民间性的,它们的调控还不具有行政法上的属性,当然不能归入到行政法中来。另一方面,有些技术标准可能具有非常抽象的特性,可能属于纯粹技术范畴的东西。还有一种情况,那就是在不同的行业和领域中,不同群体所形成的技术标准是相互冲突的,这样的技术标准并不具有普遍性,它们也不能成为行政法中的技术标准。基于此,我们认为,可适用性是行政法中技术标准的又一重要属性。

三、行政法中技术标准运用对行政法治的促进

    行政法中技术标准的运用已经成为当代行政法治的基本精神,在法治发达国家,几乎充斥了近年来行政法发展的各个领域。对我国行政法治而言,技术标准的运用至少会带来如下助益。

    第一,技术标准使行政法治更加社会化。我国行政实在法的体系构成乃至于实施和保障系统都突出了面向法治政府的格局。而技术标准在行政法体系中的渗入和普遍化,则使行政法由法治政府的惟一内涵渐渐的转化为法治政府与法治社会的多元内涵。即行政法治在技术标准的助力之下,越来越社会化,显然这种社会化标志着行政法治的巨大进步。

    第二,技术标准使行政法治更加柔和化。技术标准在行政法中的运用大大降低了行政法治中的刚性或者强制性,提升了它的柔和性。理由在于,技术标准绝大多数是没有经得国家强制认可的,它们存在于社会机制当中,存在于行政高权之外,那么行政法中的这种柔和的调控方式从社会效果来看,优于刚性的调控方式。中共中央关于依法治国的决定和国务院的实施纲要都用大量笔墨强化行政法在调控过程中的柔和性,这是技术标准对我国行政法治带来的另一个新的气象。

    第三,技术标准使行政法治更加自觉化。行政法在社会系统中的执行和实施并不是自觉自愿的,这才导致行政系统必须主动实施相应的行政行为,而技术标准的运用则改变了这种传统格局。显然,私法主体提供行政服务、行政上的外包、合作治理都以技术标准的广泛适用为特征,而这恰恰反映了行政系统以外的当事人和其他社会主体在行政法治面前所表现出来的自愿性和自觉性。

    第四,技术标准使行政法治更加精确化。与定性相比,我国行政法治的定量是相对较差的,我们缺少定量分析的意识、方法和技术。技术标准一定意义上讲是严格的量化指标和量化体系,它包含了丰富的数字、丰富的数据、丰富的技术参数等。我国行政法治已经进入到了一个定量分析的时代,基于此,我们认为技术标准在行政法治中的应用是我国行政法治由粗放型向精确型的转化。

四、行政法中技术标准适用的范围

    行政法中技术标准运用的范围既决定于行政法治过程,也决定于技术标准本身的状况,甚至决定于我们对技术标准认知和认识的程度。从我国行政法治的实践来看,技术标准的适用范围主要存在于下列方面:

    第一,在一般行政执法中的适用。行政执法的诸多执法环节是必须受制于技术标准的。我国制定了一系列与标准化法相关的标准化行政法规范,为相应领域的行政执法提供了技术标准。而需要强调的是,在绝大多数行政执法还必须通过其它的非实在法中的技术标准予以支持。

    第二,在协商管理中的适用。协商管理中的技术标准在一些发达国家,其形成过程已经比较成熟,例如诸多国家通过协商立法的形式,形成这种契约化管理中的技术标准。这便提出了一个新的行政法问题,就是有关的技术标准可以通过协商行政立法的形式予以解决。

    第三,在行业管理中的适用。从管理过程的运营来看,行业主体的地位相对比较突出,其中行业协会享有规则制定权,他们制定的规则有一部分是技术性的。在行政法治中,此类技术标准是一个独立的适用范围。

    第四,在服务外包中的适用。我国已在多方面适用服务外包,服务外包中也会涉及到诸多的技术标准,该技术标准同样可以通过行政系统与服务当事者在协商的基础上予以制定。

    第五,在社会自治中的适用。社会自治所涉及的客体不同,就有不同的行为规则,涉及的有些客体的社会自治可能需要技术标准的支撑,这是行政法中技术标准的又一个适用范围。

五、行政法中技术标准适用的程序

    行政法中技术标准适用的程序应当包括下列内容:

    第一,技术标准适用主体的确定。主体资格问题涉及到作为个人的主体资格与作为组织的主体资格,作为民间的主体资格与作为公权主体的主体资格。一些法治发达国家在行政法中区分了公法人与私法人的概念,他们存在于不同的行政法领域,并且承担着不同的行政法上的权利义务,我们可以借鉴法治发达国家的这些称谓,将技术标准中的程序主体进行细化。

    第二,技术标准的认定。行政执法中所遇到的技术标准能不能够适用于具体的行政执法是需要进行判断和认定的。我们可以依据标准化法的原则,对特定领域内的技术标准作出事先的规定,将不是技术标准的规范排除在技术标准之外。

    第三,技术标准的选择。行政法技术标准的适用面临复杂的技术标准的选择。在行政法适用过程中,法律选择是非常严格的,如一般法与特别法冲突后,选择特别法,上位法与下位法冲突后,选择上位法等。技术标准究竟怎么样选择,目前我国行政实在法没有很好的解决这个问题,没有为此提供一个答案,这便决定了技术标准适用中的选择是其程序中的难点,但它更是不可或缺的。

    第四,技术标准的公示。当一个技术标准在适用时应当有一个公示程序,就是将将要选择或者已经选择的技术标准予以公示,让该行政法关系的主体有所认知,让该行政法关系之外的主体有所认知。

    第五,技术标准的处理。行政法关系主体尤其是行政执法主体首先必须处理技术标准与行政实在法中原则与规则的关系,更为重要的是它要处理技术标准与案件事实的关系。这样的处理是技术标准适用程序的关键之所在,因为没有这样的处理程序,技术标准就无法得到具体的应用。

 

文章标题:“裁执一体化”财产保全的逻辑与改革

作者信息:刘君博

文章摘要:

引言

    随着最高人民法院下发《关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》,解决执行难已经成为各级人民法院在全面推进司法体制改革背景下的中心工作之一。作为《工作纲要》中明确列举的用以解决执行难的工作机制之一,财产保全被赋予“以保全促调解、促和解、促执行,从源头上减少进入执行程序的案件数量,降低申请执行人权利落空的风险”的重要期待。“执行难”作为一个问题被正式提出大约始于20世纪80年代后期,时任最高人民法院院长郑天翔在1988年向全国人大做工作报告时首次提及,经济审判工作中最为突出的问题是判决难以执行。无独有偶,当年最高人民法院工作报告中明确提出解决执行难的唯一方案就是及时“采取诉讼保全措施”,为执行创造条件。作为最高人民法院较早提出的用以解决执行难的重要工作机制,财产保全在司法实践中的运行情况究竟如何、是否对解决执行难有所助益仍需要进一步加强研究。

一、“裁执一体化”:财产保全的程序操作

    财产保全制度的预设功能主要是在债务人尚未有防备的情况下,通过快速控制财产的方式确保将来生效裁判的实现。实践中,只要财产保全裁定能够得到顺利的执行实施、查控到足额财产,那么,本案诉讼便更容易通过和解、调解等方式化解,进而从源头上减少进入执行程序的案件数量;退一步来说,即便本案诉讼未能通过调解等方式妥善化解,由于查控到了足额财产,将来生效裁判的执行一般也较有保障。

    所谓“裁执一体化”模式是以有效查控保全对象作为贯穿财产保全立案、审判、执行实务操作的主要目标,财产保全案件的审理更加侧重于判断财产保全裁定有无执行到位的可能;财产保全立案、审判、执行的程序构造也因此更为紧密和集中。2016年底公布并实施的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》的部分条款可以被视作对实务中“裁执一体化”模式的接纳和确认。

二、“低水平”均衡:“裁执一体化”的运行效果

    与“裁执一体化”模式在个案程序操作层面带来的种种“优点”形成对照的是,财产保全制度的整体运行却陷入了一种“低水平”均衡状态。仅就直观现象考察而言,多数基层、中级人民法院财产保全案件收案数量在同年度新收一审民商事案件中的占比一般为10%左右。易言之,在全国范围内执行新收案件数量快速增长、清理执行积案反复推进的背景下,财产保全案件的收案数量占比使得其在多大程度上发挥了“解决执行难”的作用颇令人生疑。

    首先,“低水平”均衡意味着“裁执一体化”模式在相当程度上抑制了当事人或利害关系人对财产保全制度的必要需求。特别是在民商事执行收案数量保持高位、可以申请财产保全的金钱或财产给付案件又不限于借款合同纠纷的背景下,一个保守的推断是,全国范围内有申请财产保全可能性的民商事案件占比理应高于现有水平。再者,与抑制财产保全申请需求直接相关的就是,“低水平”均衡状态表现为立案、审判机构对财产保全申请应出书面裁定而不出裁定的现象并非鲜见。最后,“低水平”均衡状态的另一重要表现就是“裁执一体化”模式下查控保全对象的执行效率“不高反低”。“裁执一体化”模式虽然在个案层面上节约了法院的司法资源,使得执行实施更有针对性,但因为财产保全案件的“低申请率”、“低裁定率”,在整体“减少进入执行程序的案件数量”以及解决执行中“找物难”的意义上,财产保全制度却未能发挥其应有作用。

三、制度逻辑:“低水平”均衡何以形成

    考虑到“裁执一体化”模式能够得到制度利用者——当事人或利害关系人以及法院自愿或非自愿地普遍接纳而未引起强烈的反弹或不满,进而形成“低申请率、低裁定率、低执行效率”的“低水平”均衡状态,我们仍有必要进一步探寻财产保全“裁执一体化”模式运行的现实基础,发掘“低水平”均衡达成背后的内在逻辑。

(一)低申请率——为何不申请财产保全

    立足于财产保全申请人的视角,当事人或利害关系人不愿意申请财产保全首先可能意味着财产保全对其实现权利并无必要性。不过,考虑到近年来新收执行案件数量的快速增长,以及最高人民法院不断强调通过信息化建设、执行体制改革等解决被执行人及责任财产查找难等问题,大抵还是可以得出实务中确有扩大适用财产保全制度现实需求的判断。那么,问题就转变成财产保全案件的“低申请率”何以形成?

    实务中法院在审理财产保全案件时主要关注的是申请人能否提供符合要求的担保和明确的财产信息或财产线索,保全必要性反而处于一种“次要”或补充性地位。对于当事人或利害关系人而言,在提供担保“门槛”显著降低的情况下,其提供明确的财产信息或财产线索的能力实际上决定了法院能否受理财产保全申请。提供财产信息或财产线索并非是《民事诉讼法》所规定的申请诉前或诉中财产保全的必备要件。“裁执一体化”模式以“明确的财产信息或财产线索”作为财产保全案件的主要审理对象之一,导致了立案、审判标准的“高阶化”,使得财产保全对于当事人或利害关系人而言变得“难以接近”。

(二)低裁定率——法院何以作出裁定

    “裁执一体化”模式之下财产保全案件的“低申请率”在相当程度上已经决定了法院作出财产保全裁定的绝对数量不会太多。随着引入财产保全责任险,担保提供在财产保全审理过程中的重要性已经显著降低。在财产保全案件审理过程中,围绕着是否应当出具保全裁定,“保全必要性”与“明确的财产信息或财产线索”之间的关系还有着更为丰富的展开。

    在“合理”抑制申请动机的基础上,“裁执一体化”模式以财产信息的明确性作为主要审理对象,同时,根据具体个案需要以及司法政策变化适度地对保全必要性进行扩张解释或将其“转化”为职权探知财产信息的正当性基础,从而确保“低裁定率”不会遭致更多质疑。

(三)低执行效率——法院可否做得更多

    “裁执一体化”模式对于财产信息或财产线索明确性“执着”坚守是有意义的,因为若无明确的财产信息,则保全裁定很难执行到位,申请人的权利实现亦无法保障。《关于办理财产保全案件若干问题的规定》对开放网络执行查控系统、乃至降低提供财产信息要求的态度如此“暧昧不清”并非单纯地避免陷入“能力越大、责任越大”的困境可以解释。

    临时性救济程序对效率价值的追求决定了其自身制度设计中必然存在程序保障和正当性不足的“先天顽疾”。“裁执一体化”模式本身使得提供明确的财产信息或财产线索、符合要求的担保已经取代申请保全的必要性、申请人的胜诉可能性等内化为财产保全案件的主要审理对象,在普遍引入财产保全责任险和担保公司的背景下,倘若法院再“不设门槛”地协助申请人查询财产信息或线索,那么,财产保全执行无异于成为申请人的“私人讨债工具”。在“裁执一体化”模式的立案、审理阶段,要求申请人一般性地承担提供财产信息的义务构成财产保全裁定得以作出并执行的重要正当性基础。法院依申请调取相关证据、出具协助调查函等只能作为“例外”,发挥补充性作用。

四、打破均衡:技术革新与司法体制改革的双重契机

    “裁执一体化”模式所形成的财产保全制度“低水平”均衡状态固然有其内在逻辑和合理性,但基于向当事人提供基本的程序保障以及实现促进财产保全制度运行回归规范目的的考量,打破“低水平”均衡、改革“裁执一体化”模式势在必行。

    随着法院“一性两化”执行工作的推进,打破“低水平”均衡的“技术条件”其实已经具备。在司法体制层面,法院内部职权配置和人员分类管理制度改革将重塑权责关系,继而形成打破财产保全制度运行“低水平”均衡状态的外部组织条件。具体而言,随着深化司法体制改革的不断深入,各地基层人民法院、中级人民法院普遍推行了两项深度改变法院内部权责关系的改革:一是执行机构设置的相对集中和垂直管理;二是员额法官、司法辅助人员、司法行政人员的分类管理。

五、回归规范:“裁执一体化”的改革路径

    财产保全看似仅仅作用于广义“执行难”中的“找物难”这一“局部”问题,但却对评价整个执行工作效果乃至司法公信力具有决定性意义。网络执行查控系统等信息化建设成果与深化司法体制改革重塑的法院内部权责关系仍需与财产保全制度自身的程序规范紧密对接,方能真正实现对“裁执一体化”模式的根本性改革。

(一)坚持程序分化,明确法院内设机构的职能分工与人员权责

    财产保全制度层面的立、审、执分立是落实程序分化,从根本上改革“裁执一体化”模式、打破“低水平”均衡运行状态的基础条件。只有明确内设机构的职能分工、准确界分各类审判人员的权责,才能促使财产保全的具体程序操作回归各自的功能定位,高效、有序地衔接。

(二)拓展查明财产信息的途径,明确被申请人的财产报告义务

    为了切实提高财产保全案件的执行效率,仅仅依靠申请人提供财产信息或财产线索是远远不够的。在明晰机构分工和人员权责的基础上,构建财产信息查明的制度体系是促使财产保全制度运行向规范目的回归的关键所在。

(三)激活保全救济程序,充实财产保全立、审、执程序的正当性基础

    财产保全制度对效率价值的追求使得其自身制度设计存在程序保障和正当性不足的固有缺陷。降低财产保全的申请门槛、多渠道查明财产信息以及采取分段集约执行的方式提高执行效率并不意味着对被申请人程序保障的忽视;相反,财产保全立、审、执程序分化和高效运转恰恰需要通过激活保全救济程序来充实正当性基础。相较于对保全必要性不争执的解除保全和作为事后救济手段的损害赔偿之诉而言,复议程序和执行救济在“正当化”财产保全审理以及执行实施方面的意义更为显著。

结语

    “裁执一体化”程序操作模式的形成是我国民事司法实践发展和变革中的阶段性产物。随着技术条件的发展、执行体制重塑以及法院内部人力资源配置的重组,打破“低水平”均衡状态、重构“权责对应”的财产保全良性运行机制的时机已经具备。虽然《民事诉讼法》的根本修正在短期内尚且无法启动,但充实财产保全案件审理的正当性基础、进一步丰富财产信息查明的手段并完善相关配套制度足可有力促使财产保全制度运行向规范目的回归。财产保全也可以为解决执行难发挥应有之功效!

 

文章标题:民间借贷诉讼中的证明责任问题

作者信息:吴泽勇

文章摘要:

一、问题的提出

    为“统一裁判尺度,为司法实践提供指引”,最高人民法院2015年8月正式发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)。其中,第16条第1款规定被告抗辩已经偿还借款的证明责任,第2款规定被告否认借贷行为实际发生的事实认定,第17条规定原告仅有转账凭证情况下的证明责任。我们看到,涉及纠纷当事人对于相关事实的证明义务,《规定》起草者先后使用了多种表达。第16条第1款规定,被告对其偿还抗辩应当“提供证据证明”,被告证明之后,原告仍就借贷关系的成立承担“举证证明责任”;第16条第2款规定,被告否认借贷行为尚未发生,应当作出“合理说明”,而在被告合理说明之后,并没有规定该事实的证明责任由谁承担。第17条又回到第16条第1款的模式,即被告对存在其他法律关系“提供证据证明”,被告证明之后,原告仍就借贷关系的成立承担“举证证明责任”。对于这些规定,熟悉证明责任理论的学者很容易提出疑问。本文尝试运用民事诉讼证明责任的相关法理,依次分析《规定》第16条第2款、第17条和第16条第1款,以期澄清相关概念的内涵和边界,发现可欲的法律适用方案;同时,通过观察《规定》实施后的司法裁判文书,指出这些条文可能存在的问题,探讨司法实务上的应对之道。

二、借贷行为实际发生的证明

    按照《规定》第16条第2款,原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,而“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。”本款规定主要规范借款交付的证明,因为民间借贷合同一般属于实践合同,只有确认借贷行为实际发生,才能认定借贷合同成立。对于原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证起诉时的事实认定,司法实践中一直存在不同观点。最高法院折中两种观点,一方面承认借据、收据、欠条等债权凭证的普遍意义,另一方面规定,在原告仅凭债权凭证起诉而被告对借贷事实的真实性提出异议的情况下,应进一步审查其他证据和事实,作出综合判断。在比较法上,对于原告应当就借贷合意成立和借贷实际发生负结果意义上的证明责任,属于早有定论、无需详谈的问题。实务上的争议焦点,主要集中在证据调查过程中的当事人责任分担,以及法官最后的事实认定标准。基于民事诉讼证明责任的基本原理,民间借贷案件事实调查大致可以遵循以下流程展开:

    1.原告主张的具体化。在进行事实调查之前,法院应当首先审查原告主张的请求权构成要件事实是否足够具体化。如果原告主张本身颠三倒四、漏洞百出,法院可以直接驳回其诉讼请求。

    2.被告对原告主张的否认及其具体化。对原告已经具体化的陈述,被告可以进行否认,并根据情况,就其否认给出理由。被告否认的具体化程度,视原告主张的具体化程度而定,也视否认的内容而定。原则上,这种否认能够让法官对原告主张事实产生怀疑即可。

    3.原告首先对待证事实提供证据进行证明。作为负主观证明责任一方当事人,原告应当首先提供证据证明待证事实。原告的证明在性质上属于本证,应当达到高度盖然性的证明标准。

    4.被告对其否认提供证据证明。如果原告对待证事实的证明达到了高度盖然性的证明标准,则行为意义的证明责任转移到被告一方,被告应当提供证据证明其对待证事实的否认。被告的证明在性质上属于反证,只需将法官对待证事实的心证状态由“内心确信”拉低到“真伪不明”即可。

    5.原、被告的证明活动可能持续多轮,但上述3、4阶段的证明原理始终适用。

    6.法官对待证事实的认定。证据调查可能在上述任一环节戛然而止,而无论证据调查何时终结,法官都要综合本案全部证据和辩论情况,根据自由心证,对待证事实作出判断。判断结果可能是待证事实成立、不成立或者真伪不明。在待证事实真伪不明的情况下,应当根据客观责任分配,驳回原告诉讼请求。

    真实世界的证据调查很少遵守上述流程,而且也没有这个必要。原告一般会在起诉的同时提供大部分证据,被告也会在反驳原告主张的同时提供相应证据。但上述原理的意义在于,它可以为法官的事实调查提供一种思维模型。利用这个模型,法官在任何情形下都知道自己处在事实调查的哪个阶段,并且知道在这个阶段该如何分配双方当事人的责任。

三、借贷合意成立的证明

    《规定》第17条规定:“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”在理论上,对借贷合意的客观证明责任分配同样不存在争议。实务中的主要争议在于:在原告仅以转账凭证提起民间借贷诉讼的情况下,应如何分配双方当事人的提出证据责任,以及如何进行事实认定。基于证明责任的基本原理,尤其要注意以下问题。

    首先,原告要就借贷合意的形成进行具体化主张。原告应当具体说明其与被告之间的借贷关系是如何形成的,具体内容又是什么。如果原告不能进行这种说明,或者其说明漏洞百出、自相矛盾,那么法院可以以原告主张欠缺“一贯性”为由驳回其诉讼请求。

    其次,在原告已经对借贷合意的形成进行了具体化主张的情况下,被告原则上需要对其否认提出具体化的反驳。这种反驳需要达到的证明程度与第16条第二款一样,“作出合理说明”即可。

    第三,在被告对其否认作出合理说明后,借贷合意是否成立就构成了本案中的争点。就此争点,原告应当首先提供证据进行证明。

    第四,如果原告对借贷合意的证明让法官形成了内心确信,提出证据责任就转移到了被告一方。被告这时的证明在性质上是反证,只需要动摇法官关于借贷合意成立的内心确信即可。

    最后,如果原被告双方都进行了充分的举证,那么法官就需要综合双方证据以及相关案情因素,对借贷合意是否成立作出判断。这种判断在原理上与上文阐述的标准并无二致,关键是看原告对待证事实的证明是否足以让法官形成内心确信(达到高度盖然性);对被告反证的审查只需看其能否从反面动摇法官的内心确信,并非证据评价的重心。

    实务上的分歧主要源于对两个问题的不同认识:一是转账凭证可否初步证明借贷合意存在;二是被告是否应就“转账系偿还双方之前借款或其他债务”的主张负证明责任。基于证明责任的原理,本文认为:第一,转账凭证并不能初步证明借贷合意存在。一个支付背后可能有无数种基础法律关系。这无穷多的可能性,并不会因为原告起诉时对借款关系的主张而消除。假如原告有转账凭证作为证据,并且能够合理陈述借贷发生的原因、经过,其对借贷合意成立的陈述的确构成了一个具有“一贯性”的事实主张。但在被告主张转账系因其他法律关系,并同样就该主张进行了合理陈述的情况下,借贷关系是否成立即陷入真伪不明。这才是《规定》第17条要面对的典型场景。第二,.被告对“转账系偿还双方之前借款或其他债务”的主张不负证明责任。被告“转账是因为其他法律关系”的主张是否认而非抗辩,因为在《规定》第17条的语境中,被告提出这一主张只是为了排除原告主张的原因事实——因为两种事实无法共存,而不是援引一个新的法律规范,以消灭、妨碍或者制约原告的权利主张。因为有待适用的法律规范并无任何变化,适用法律要件分类说的结论只能是原告证明其主张的借贷法律关系存在,而非被告证明其主张的其他原因事实存在。《规定》起草者不仅误判了转账凭证对于借贷合意的证明力,而且混淆了否认与抗辩的制度区别。这使得《规定》第17条在逻辑上越过“原告对法律要件事实的具体化主张”、“被告对原告事实主张的反驳”以及“原告对争点事实的本证”,直接进入被告的反证环节。这种制度安排让被告在证据调查中承受过重负担,甚至导致借贷合意要件证明责任被倒置的意外后果。

四、偿还抗辩的证明

    《规定》第16条第1款规定:“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”在理论上,被告偿还借款的主张是真正的抗辩。按照《民事诉讼司法解释》第91条,这一主张属于“权利消灭抗辩”,被告需要对此负证明责任。就本条而言,有两个问题需要讨论。

    首先,考虑到被告在这里提出的是真正意义的抗辩,他当然要对抗辩事实负客观证明责任。基于这样的证明责任分配,被告首先应当对偿还借款的抗辩进行具体化的事实主张。如果因为原告否认而使得借款是否偿还成为争点,被告应当首先提供证据证明其主张,而不是原告提供证据证明其否认。作为负证明责任一方当事人,被告对于偿还抗辩的证明属于本证,应当达到高度盖然性的证明标准。

    其次,《规定》第16条第1款第二句要求原告在被告证明其抗辩后,仍就借贷关系的成立“承担举证证明责任。”在我国民事诉讼实务的语境中,“举证证明责任”包含了客观证明责任的内涵,与所谓“提供证据证明”有本质的不同。但在《规定》第16条第1款的情况下,恰恰不存在根据客观证明责任判决原告败诉的可能性。被告偿还借款的抗辩就是以认可借贷关系成立为前提的,无论其抗辩能否被证明,借贷关系成立都作为自认事实而无需进入证据调查。从这个角度,《规定》16条第1款第二句可以说是画蛇添足。

五、结语

    通过以上讨论,我们发现,《规定》第16条第1款、第17条在术语使用、条文逻辑上都存在明显缺陷。第16条第1款不必要地规定了原告的“举证证明责任”,第17条则不恰当地强调了被告的提出证据责任。由于这些缺陷的存在,旨在解决实务问题的司法解释,实际上导致了新一轮的问题。但我们同时也看到,即便法律解释存在表述缺陷,实践中依然有大量值得称道的裁判。这给我们的启发是,事实认定问题的解决未必总是需要专门的司法解释施以援手。只要法官掌握了证明责任分配理论和证据调查的技巧,完全可以在没有司法解释的情况下作出妥当的事实认定。这些理论主要包括以下几对概念的准确理解和妥当运用。一是否认与抗辩的区分:第16条第1款涉及抗辩,第16条第2款、第17条涉及否认。二是主张的具体化义务与提出证据责任的区分:第16条第2款中的“合理说明”是一种主张的具体化义务,而不是提出证据的责任。三是本证与反证的区分:第16条第二款、第17条中被告的证明属于反证,应当按照反证的顺序和标准进行。为了应对民间借贷案件审理中的事实认定难题,当务之急不是修改司法解释,而是强化法官对民事诉讼证明理论的学习和掌握。《规定》第16条第2款要求法官综合各种因素对争议事实作出判断,体现了拓展证据调查范围,鼓励法官运用自由心证权限的司法政策导向。坚持这种导向,辅以法官对事实调查相关理论与技术的熟练运用,所谓“困境”的化解看上去并非遥不可及。

 

文章标题:比例原则的普遍化与基本权利的性质

作者信息:陈景辉

文章摘要:

    比例原则的普遍化亟待说明:其一,地域的普遍化,起源于德国的比例原则,开始向世界各国蔓延;其二,领域的普遍化,原本只适用于公法的比例原则,开始向其他法域、尤其是私法领域蔓延。应当如何看待这个现象?

一、普遍化的两种可能

    如果比例原则是普遍的,要么因为它本身具备普遍化的能力、要么由于它“寄生于”其他事物的普遍化之上。

(一)普遍化的能力

    具备普遍化能力的事物,通常只有两类:其一,是形式化或者框架结构,最明显的例证就是数学公式与逻辑法则;其二,是作为道德理想或政治理想的价值,正义、自由、平等、民主、人权、法治等价值就是其中的典型。

    其中,数学公式和逻辑法则之所以是普遍的,是因为这是理性化的要求。由于任何人都无法合理对抗理性化的一般要求,所以作为形式化的数学公式和逻辑法则,就存在着无法否认的普遍性。除此之外,程序是法律中独特的普遍化要求,它的普遍化能力来自于其形式性。道德理想和政治理想的诸种价值也具备普遍化的能力。这是因为:价值具备道德上的吸引力,如果某些价值是任何特定群体都无法合理拒斥的,那么该价值就成为所有群体值得追求的某种理想,于是它就具备了应然意义上的普遍性。回到比例原则。如果比例原则的普遍性来自于其自身的普遍化能力,只有三种可能:要么它是某种数学公式与逻辑法则、要么它是某种法律程序、要么它是某种道德理想或者政治理想。

(二)寄生的普遍性

    事物X的普遍化另一种可能是寄生性的,即它寄生于另一种事物(Y)的普遍性之上。这种说明方式面对的最大难题是:如何理解“寄生关系”的含义?有三种可能性:因果关系、工具关系或者构成关系。由于既无法避免“多因一果”的可能性——结果X的出现依赖于Y1、Y2……Yn多重原因,也无法避免“一因多果”的可能性——作为原因的Y可能会产生X1、X2……Xn这样的多重结果,因果关系式的的理解是应当最先放弃的。所以,只剩下两种可能:比例原则(X)与普遍化事物Y之间,要么存在工具关系、要么存在构成关系。

二、比例原则的普遍化能力

(一)比例原则的内涵

    通常认为,比例原则由三个子原则组成;适当性、必要性和狭义比例原则。所谓适当性,指的是国家所要采取的手段必须适合法律的目的,反之,那些不符合或者无助于法律目的的手段就被应当禁止。所谓必要性,是要求国家在所有有助于目的实现的手段中,必须选取其中最温和的那个。而狭义比例原则要求,某一手段对他方的伤害越高、则手段所要实现的目的就必须随之提高。

(二)比例原则是什么?

    如此内容的比例原则自身具备普遍化的能力吗?先来考虑它是不是价值的问题。一个事物,如果是一种价值,那么它本身通常可以被当作“目的”来对待。虽然比例原则的确涉及到对目的的评价,但其自身并非目的,只不过是为了实现某些目的的手段。所以,比例原则本身并不是一种价值。那么,比例原则是一种程序吗?比例原则的适用,的确需要按照特定的顺序,但由于缺乏程序中必然包括的“角色分派”的部分,因此说它就是程序就缺乏充足的理由。

    那么,比例原则是数学公式与逻辑法则这类理性化一般要求?这样的看法相当合理,理论家通常以“帕累托最优”来说明适当性和必要性的基本性质,也不乏将狭义比例原则视为一种“成本-效益分析”的看法。如此一来,比例原则在整体上,就成为一种理性化的一般要求。但这种做法存在着严重的缺陷,它包含的内容过多,以至于丧失了法律上的独特重要性:虽然在法律实践中运用理性一般要求的做法比比皆是,但是却不能因此就认为这些要求是“法律上”的要求,但比例原则却被认为是专属于法律领域的,这一点无法借助其作为理性化的一般要求这个属性得到说明。

三、作为限制基本权利正当条件的比例原则

    通常认为,比例原则是限制基本权利正当性条件,因此比例原则就寄生在“正当限制基本权利”这件事情之上,如果后者是普遍性的,那么前者的普遍性也就不言而喻了。

(一)对基本权利的合理限制

    尊重和保障基本权利都是国家最重要的任务,但经验上,基本权利经常处在冲突当中,这既表现为基本权利之间的冲突,也表现为基本权利与公共利益的冲突。为保护基本权利或者公共利益,对基本权利的限制在所难免。然而,仅凭“相冲突”的事实,尚不足以说明基于公共利益限制基本权利的合理性。

    对此,存在一种实在法上的说明方式,即在规范性质上,基本权利其实就是原则,而原则本身就蕴含着被限制的可能性。但问题是:基本权利在规范性质上真的就是原则吗?即使暂且接受这种看法,它依然只能说明“在基本权利之间的冲突时”限制基本权利的合理性,而无法说明“在与公共利益冲突时”限制基本权利的合理性。

    最后一种可能是基于国家责任的政治哲学的说明方式。国家作为政治权威者,它担负着保护基本权利的任务。当基本权利之间冲突时,国家有责任居中做出取舍。同时,国家还担负保护公共福祉的任务,因此当基本权利与公共利益相冲突时,国家也有了限制基本权利的合适理由。

(二)限制的方式与审查的可能

    问题是:采取什么样的方式来限制?立法方式是主要的限制方式,这由立法机关的双重身份决定的,因为立法机关同时还是代表政治正当性的民意代表机关,因此以制定法律的方式来限制基本权利,本身就意味着这种限制是合理的。但危险也在于此:由于立法是以普遍化的的方式来限制基本权利,一旦这种限制是不适当的,那么它所带来的危害也必然是普遍化的;同时,拥有基本权利的人民,在面对立法机关时,始终处于一种不对称的关系之中,他们缺乏自我保护的能力。如果保护基本权利的确是国家的根本任务,那么在制度上设计某种审查方式就成为最后的防线。

(三)比例原则与正当限制

    那么,为什么有必要运用比例原则来审查?存在两种答案,第一种是工具性的说法,即相较于其他审查工具而言,比例原则具备更好的效果,它是“最佳”的审查工具。第二种是构成性的说法,即比例原则与基本权利及其限制之间存在构成性的关系,这表明基本权利本身蕴含着比例原则,所以比例原则就成为“唯一”的审查标准。显然,就辩护力度而言,工具性是较弱的主张,而构成性则是最强的看法。

四、普遍性的难题

(一)领域普遍性:一个误解

    如果比例原则就是审查所有立法活动的标准,那么这是否表明它具备领域上的普遍性呢?除非学者能够将“民(事)法(律)”与“民事立法”这两个概念等同视之。这种做法由于如下原因难以成立:显然民事立法所处理的,是立法机关如何分配民事权利的问题,此时立法机关与民事主体之间并不存在平等的对称关系;但民事法律所要处理的,却是平等主体之间的对称关系。依照传统的公法与私法的两分,前者属于明显的公法问题,后者属于明显的私法问题,它们之间的界限清楚而明显。

(二)比例原则的危险与盲点

    1.保护还是侵害?

    由于比例原则与基本权利相互蕴含,因此满足比例原则的要求,就同时满足了对基本权利的保护(或正当限制)。是这样的吗?但这样一来,比例原则就成为侵害基本权利的合适借口,它对基本权利的保护功能也就随之消失。这样的情况在实践中比比皆是,各种各样的限行举措频繁在各地上演。凡此种种,都是在比例原则旗号下,对基本权利的侵害、而不是正当限制。

    2.被遗漏的绝对权利

    有些基本权利具备不可被侵犯的绝对权利的色彩,例如德国《基本法》第一条规定的“人的尊严”、美国《宪法》第一修正案中的“言论自由”,以及各种国际人权公约中关于“禁止酷刑”之类的规定。之所以将它们称为绝对权利,是因为它们必须受到绝对的保护,不存在对这些基本权利的“正当限制”。

五、基本权利的性质

(一)基本权利的双重性:道德权利与制度化权利

    基本权利就是获得最高效力的实在法—宪法—所确认的道德权利,因此宪法并不是基本权利的根据,道德权利才是。但由于基本权利“获得宪法确认”这一点,使得它同时又是一种法律权利,虽然是一种特殊的法律权利,但还是具备法律权利的部分特征,即它的重要性依赖于法体系的设定。这就回答了如下问题:为什么很难合理的想象,存在一个否认尊严和平等这些基本权利的法体系;但却可以合理的想像,存在一个并不如此重视尊严和平等、但却更重视别的基本权利的法体系。

(二)基本权利的积极面向与公共福祉

    同时拥有道德权利和制度权利的双重特征,使得基本权利具备了二元特征:一方面,由于道德权利作为一种权利所蕴含的免受国家侵害的含义,使得国家负担不得侵害基本权利的“保护义务”;另一方面,作为一种制度权利,它在法体系中以何种方式被设定,也就意味着国家同意负担特定“给付义务”,以实现对基本权利的保护并促成人民具有运用基本权利的自我塑造。基本权利的消极面向具有重要的意义,除了能够据此对抗国家(侵害)之外,它还蕴含着如下要求,即根据基本权利来审查法律权利的正当性。

    基本权利的积极面向可能蕴含以公共福祉限制基本权利的可能性,但问题是:公共福祉与基本权利,谁对良善生活而言是至关重要的?如果答案是公共福祉,那么就存在少数人就可以被正当的牺牲、分配不公就是好的这样恶劣的结果,因此只能接受“基本权利优先性”的主张,也只能接受“不得因公共福祉限制基本权利”的主张。

(三)策略性选择:基本权利的冲突与紧急情况

    一旦否认了公共福祉的优先性,就只剩下“基本权利冲突”这种唯一的可能。国家此时做出的决定恰当与否,受制于两个条件:第一,国家不能因此取消其中任何一个基本权利,否则这就等于对基本权利的侵害,这是基本权利消极面向的要求;简单说,国家不得做出原则性的选择。第二,国家必须做出妥当的关于具体举措的决定,即国家只能做出策略的选择。

六、结论

    由于“某一法律”与“关于该法律的立法”是两件不同的事情,因此比例原则的确适用于“所有立法”,而不能因此就认为它适用于“所有法律领域”,所以领域的普遍性是个误解。那么比例原则是否有地域的普遍性呢?这需要反省“正当限制基本权利”这个观念。由于基本权利同时拥有的积极面向与消极面向,因此只有在基本权利冲突时,才有限制基本权利的正当理由,此时比例原则的确有可能使用其中,如果能证明它时保护基本权利的最佳工具的话。