《中国法学》文章摘要

文章标题    司法规律层次论                                         

作者信息    江国华,武汉大学法学院教授,司法文明协同创新中心首席科学家

文章摘要:

    在原理上,任何事物的规律均具有层次性 ——大致可以将其分解为表层规律、中层规律和深层规律,司法规律也不例外。其中:(1)司法的表层规律意指“司法的构造论规律”,它涉及司法的构成和本质等基本内容,在哲学上,也被称之为“结构规律”。(2)司法的中层规律意指“司法的运行论规律”,它涉及司法的运行方式和法则,在哲学上,也可称之为“运动规律”。(3)司法的深层规律意指司法的“生成论规律”,是“内含主体意识因素、社会历史因素的主体活动的规律”, 是司法在实践的历史过程中生成、发展演变之规律,因此,也可以称之为“实践规律”。立基于此,文章围绕司法规律的三个层次,分别展开论述。

    一、表层规律:司法的构造论规律

    在哲学上,世界被认为是“物质客体”的集合体。为认识这个“集合体”的 结构规律,就必须对其进行解剖,从而得到组成该集合体的组成单元或者元素。借助于对这些单元或者元素的分别解释,并加以整合,即可形成对该集合体固有本质的整体“映像”。司法也是一个“物质客体”,为把握其构造论规律,我们可将司法分解为法院、法官、司法权、法律、案件、裁判、目的等七个单元或元素,并借助于对这七个单元或元素的解释,来探寻司法构造论规律。

    其中,(1)作为司法的构成单元,“法院”属于组织性元素。基于这一元素,可从人格、结构、职权等视角,揭示司法的法治性、自主性、谦抑性等诸多属性或法则。(2)作为司法构成单元,“法官”属于主体性元素。基于这一元素,可从人、专业、服从法律等视角引申出主体性、专业性、法治性等系列微观司法规律或法则。(3)作为司法的构成单元,“司法权”属于权力性元素。基于这一元素,可从权源、权限、权能等视角引申出合宪性、法治性、谦抑性、被动性等诸多微观司法规律或法则。(4)作为司法的构成单元,“法律”属于规范性元素。 基于这一元素,可从依据、适用、程序等视角引申出法治、裁量、正当程序等系列微观司法规律或法则。(5)作为司法的构成单元,“案件”属于客体性元素,大致可以划归审判对象的范畴。基于这一范畴,可从案件起诉、受理、审判等视角引申出司法之被动性或谦抑性、适格性、双重危险禁止等法则。(6)作为社会系统的法律核心是裁判。 作为司法的构成单元,“裁判”属于专业性元素。这个专业性元素可从立场、次序、场境等视角引申出中立、辩论或直接言辞、直接审理、审判中心等系列微观司法规律或法则。(7)作为司法的构成单元,“定分止争”属于目的性元素。这个目的性元素可从息诉、期间、效力等视角引申出公正、高效、终局等系列微观司法规律或法则。

    二、中层规律:司法的运行论规律

    世界是物质的,物质是运动的,运动是物质的根本属性和存在形式。在这个意义上,恩格斯指出:“如果我们认识了物质的运动形式……,我们也就认识了物质本身,因而我们的认识就完备了。” 辩证唯物主义认为,物质的运动从来就是有规律的,且物质运动的规律与物质本身及其构造密切相关。司法作为一个“物质客体”,也有其自身的运行规律,这种运行规律与司法本身的性质和构造密切相关。基于这种密切关系,将上文所述从司法构成单元中所引申出来的零散的微观规律按照一定的逻辑进行整合,则可发现司法的运行论规律。

    其中,(1)枉法禁止律所揭示的是“法律与司法”之间的内在关联性,它内在地要求禁“失据”、禁“擅断”、禁“曲解”。(2)偏袒禁止律所揭示的是司法的中立规律,它内在地要求禁“不中”、 禁“偏私”、 禁“不专”、 禁“失公允”。(3)越权禁止律所要强调的核心问题是“司法权”应当恪守谦抑法则,不越界、不扩张、不错位。(4)“暗箱禁止”律意在强调司法过程的公开与透明。因为只有公开透明,司法过程中的“暴力与私欲”(贝卡利亚语)才可能得到最大限度的遏制。(5)反转禁止律,即禁止司法程序回转和司法判决反复,其核心意涵可解释为“司法终局”。

    三、深层规律:司法的生成论规律

    所谓司法的生成论规律,即司法在与其所赖以存在之社会诸事物,比如政治、经济、文化和传统等,内在联系和相互作用的运动过程中而生成的规律,这种规律只能通过“司法社会关系”来解释。而司法社会关系,归根结底,是司法实践的历史性运动过程中所形成的社会关系。正是在这个意义上,司法生成论规律也可以称之为司法实践规律。根据实践辩证法,“对立统一规律”即这种司法实践规律程的经典表述。基于此,可以从本体论、认识论、方法论和价值论四个层面概括出四对司法辩证统一律。

    其中,(1)在本体论上,司法是一项专门的职业,也是一项政治制度。作为职业的司法,具有技术性;作为制度的司法,具有政治性。司法之政治性与技术性都是司法本身所固有的基本秉性。其中,技术性体现着司法的职业理性,它构成了司法过程的客观方面;政治性则体现司法价值倾向,它构成司法过程的主观方面。任何司法过程都是主客观相结合的过程。因而,在司法实践中既要避免“泛政治化”倾向,又要反对“去政治化”主张,坚持实现司法技术与司法政治的辩证统一。 (2)在方法论意义上,司法是谦抑性与能动性的辩证统一。有鉴于此,在司法实践中既要防止以司法谦抑为借口的“无所作为”倾向,又要反对打着司法能动性旗号的“胡乱作为”现象。(3)在认识论意义上,从运行结果反溯运动事物的本质,是认识论的一项基本方法。作为司法运行结果的裁判,既是法官适用法律的产物,也是司法与社会交互作用的结果。作为法律适用的产物,司法裁判是必须满足系列技术标准的产品,是一种法律的存在,因而具有绝对性和客观性。作为司法与社会交互作用的结果,司法裁决又是一种社会的存在,因而必然地具有“时宜性”、相对性或主观性。由此,可推导出司法认知的两条路径:从其“法律存在”的视野,可以获取司法的法律本质;从其“社会存在”的视野,可以发掘司法的社会本质。在这个意义上说,在认识论层面,司法是法律存在与社会存在的辩证统一体。(4)在价值论意义上,“正义”乃司法的核心价值诉求。鉴于一切纠纷都攸关实体权益,因此,通过解决纠纷所达成的一切形式的司法正义,均带有实体性意味。但实体正义具有相对性,我们只能借助于一套具有绝对意义的司法程序,从多种可能的实体性结果中,选择一种相对合理的结果作为终局裁判的结论。这就意味着,一切形式的司法正义都具有实体性与程序性的双重秉性。

    四、不同层次司法规律的关系

    司法的构造论规律、运行论规律和生成论规律共同构成了司法规律的纵向体系。其中,生成论规律乃司法的根本规律,它决定了司法的运动形式和基本结构,因此,运行论规律和构造论规律乃生成论规律的表现形式和结果。

    其中,(1)司法结构规律和运动规律均属于客体规律的范畴。其中结构规律揭示司法的构成元素和固有本性。运动规律则揭示司法组织结构诸要素的运行方式和功能。事物的结构决定事物的功能,事物的功能反作用于其结构, 而这个功能正是由事物内部的运行过程来完成和实现的。(2)司法生成论规律属于实践规律的范畴,实践规律则是“主体见之于客体”的规律,其所揭示的是“事物的内在联系或辩证联系,”属于对立统一规律的范畴。因此,生成论规律构成了司法的根本规律, 由司法的构造论规律和运行论规律所构成的司法客体规律都决定于生成论规律这个根本规律。(3)由构造论规律和运行论规律构成的客体规律,是作为实践规律的生成论规律之表现和结果;而透过作为实践规律表现和结果的客体规律,又是认识和把握司法生成论规律的基本媒介。(4)鉴于司法客体规律揭示的乃“司法之然”,司法实践规律展现的是“司法之所以然”,因此,司法客体规律研究在司法学体系中固然有其不可移易的元价值,但真正代表司法学理论高度的是司法实践规律研究,从客体规律研究转向实践规律研究标志着司法学理论的发展方向。

 

 

文章标题    中国参与国际气候治理的法律立场和策略:以气候正义为视角

作者信息    曹明德

文章摘要:

    巴黎气候大会是全球气候治理的一个新的里程碑,但并不是气候变化谈判的终结,未来的国际气候谈判还会持续,而谈判所达成的国际气候公约或协定的履行需要国际社会的通力合作。这些均离不开气候正义理念的指导。气候容量资源的稀缺性等内在属性决定了其带给世界各国的影响往往是不均衡、不公正的:首先,由于大气本身具有流动性、不可分性等特征,使得气候变化的影响范围直接波及到世界上的每个国家,但首先受到影响且程度最深的是最脆弱、最贫穷的国家和人民,而他们却并不是主要制造并引发气候变化事端的当事人;其次,气候变化的责任者与受害者在空间上的错位,温室气体排放最多者并不是遭受气候变化影响最严重者。再次,由于二氧化碳等温室气体的寿命周期一般较长且难以被碳汇吸收,气候变化是长时间积累的结果,导致前代人享受工业化带来的福利,而后代人承担环境污染的不利后果,这是气候变化在时间上的错位。气候变化的这些特性,决定了气候变化的影响是不公正的。因此,气候正义概念应时而生。气候正义作为一种社会正义或法律正义,理应成为各国在未来国际气候谈判及履行国际气候协议的主要指导思想和价值评判标准。

    一、 气候正义概述

    罗尔斯在《正义论》中指出,“正义是社会制度的首要德性,正像真理是思想体系的首要德性一样。”尽管“正义”的概念也在不同领域被频繁使用,但正义本质上体现为一种价值评判标准,而这种衡量标准主要通过法律制度来体现。法律角度的正义主要是指平等地享有权利,公平地分担义务和责任。

    气候正义是环境正义在气候变化领域的具体发展和体现。气候正义关注的核心主要是在气候容量资源有限的前提下,如何界定各方的权利和义务。从空间维度来看,气候正义涉及各个国家和地区之间公平享有气候资源容量的问题,也涉及一国内部不同区域之间公平享有气候资源容量的问题,因而存在气候变化的国际正义和国内正义问题;从时间维度来看,气候正义涉及到当代人与未来世代人之间公平享有气候资源容量的问题,因而存在代际间权利义务关系问题。这一权利义务关系,从消极方面看,体现为当代人如何约束自己的行为来保护地球气候系统免受人为干扰,以将同等质量的气候系统传承给未来世代的地球居民;从积极方面看,体现为当代人为自己及未来世代人设定义务,例如,将全球气温增长幅度控制在2℃以内。这里引发出一个气候伦理问题,即当代人是否有权利为未来世代人设定目标?本文认为,答案是肯定的。就代际公平而言,地球上的自然资源在代际分配问题上应实现代际共享,避免“生态赤字”。实际上,气候变化公约或协定设定的长期目标是为了保护气候系统免受人为原因引起的温室气体排放所导致的干扰,目的是为了保护地球气候系统,是符合未来世代人的利益的。因此,至少从我们当代人已知的科学认识来看,其本质是为了保护后代人的利益。另外,很多国际条约、公约或协定的有效期往往都有一个时间跨度,也会涉及不同世代主体的权利义务问题。从这点来看,国际气候变化公约或协定与其相比,除了时间跨度较大之外,与其并无本质区别,因此它们也都涉及为后代人设定义务或目标的问题。简言之,气候正义既有空间的维度,也有时间的维度,既涉及国际公正和国内公正,也涉及代际公正和代内公正。因此,气候正义的内涵可以界定为:所有国家、地区和个人都有平等地使用、享受气候资源的权利,也公平地分担稳定气候系统的义务和成本。

    气候正义的主要实现路径包括分配正义和矫正正义。前者的实质是如何在各国际主体之间分配排放额,这是气候利益与义务的初次分配,称之为分配正义。后者的主要功能之一是使不平等状态回复到初始的平等状态中去,主要方式就是对于受损害的一方给予补偿,这是对初次分配不公平的矫正,称之为矫正正义。

    二、国际社会对气候正义的法律论争

    气候正义作为法律正义,各国从其自身利益需要和国家的现实状况对其有不同的理解,特别是对气候正义所应坚持的“共同但有区别责任原则(CBDR)和各自能力原则”以及温室气体减排路径问题上存在认识的分野。

    在共同但有区别责任原则和各自能力原则的适用中,发达国家与发展中国家之间存在较大分歧。发达国家主要强调“共同责任”,认为在全球经济快速发展的背景下,应当动态地解释共同但有区别责任原则和各自能力原则,其目的是让发展中国家承担更多的减排责任以减轻自身的减排压力。发展中国家则主要强调“有区别的责任和各自能力”,普遍认为发达国家对于全球气候变暖负有不可推卸的历史责任,因此,国际气候制度应在减排、适应、资金、技术等方面对发达国家和发展中国家进行责任区分。2015年的巴黎气候大会上,共同但有区别责任原则(CBDR或“共区原则”)再次成为争论的焦点之一,一些国家甚至试图摒弃这一原则以及确立这一原则的气候变化框架公约。相反,巴黎气候大会达成的《巴黎气候协定》再次重申了“共同但有区别的责任原则”,但需要在未来的后续谈判中加以具体化,依然存在很大的不确定性,因为,发达国家至今并没有提供至2020年每年筹措1000亿美元的具体时间表和路线图。从巴黎气候谈判来看,中国的发展中国家身份问题是一个焦点。西方国家更倾向于以“排放大国”来意指中国,而不再认为中国是发展中国家。因此,亟需确立一种能被发达国家和发展中国家共同认可的量化标准,作为共同但有区别责任原则和各自能力原则的划分依据之一。

    为构建新的国际气候治理框架,在过去20多年的谈判过程中,国际社会一直致力于设计可为各方接受的减排方案。这些方案大致分为“自上而下”和“自下而上”的分配模式,而此次巴黎气候谈判明确了温室气体减排的主要方式为“国家自主贡献”(INDC),即“自下而上”的模式。“自上而下”的优点是综合考虑全球温室气体减排长期目标,具有严格的核查机制和遵约机制。但基于此模式下的多种分配方案难以达成一致,加之美国等温室气体排放大国的消极抵制,使得“自上而下”的模式在具体实践层面遭遇层层阻碍。“自下而上”的优点是各国可以根据自身情况通过国际协商确定减排目标,具有很大灵活性。在气候谈判中,容易凝聚多方政治力量,一定程度上可以促成气候谈判协议的达成。但这一模式通常是短期目标,缺乏与全球长期减排目标之间的联系,所以无法保障全球长期目标的实现。巴黎气候协定决定采用“框架公约+议定书”的模式,以“自下而上”的国家自主贡献作为温室气体减排的主要方式,并通过“全球总结”、“国际评估和审评的手段”,作为履行和评价国际气候协定实施效果的方式,并作为强化各国国家自主贡献力度的主要工具,是国际环境法上的一大创新,其重要作用是调动了各国自主减排的自愿性和积极性。不过,其缺点也显而易见,即依赖于各缔约方的自愿减排方案、计划和行动,难以确保公约确立的2℃温升目标的实现。因此,应当采用“自下而上”和“自上而下”相结合的温室气体减排模式。

    三、中国参与国际气候治理的法律立场

    为实现气候正义,应当考虑建立一种公平合理的减排分配方案。然而目前缺乏一个既让发达国家满意,也让发展中国家满意的全球减排分担方案,确定公平合理的减排分配方案势在必行。因此,应当综合考虑人口问题、历史责任、国际贸易、发展指数、气候能力、能源禀赋等多方面因素确立公平合理的减排标准,具体包括以下内容:

    1.根据“碳预算”方案理论,确定全球碳预算总量。首先,根据IPCC第五次评估报告,“全球未来的平均增温幅度不可超过工业化前水平2℃”,以此确定大气所能容纳的CO2浓度限额,再扣除当前的浓度水平。其次,考虑海洋及陆地生态系统中的“碳汇”作用,得到未来特定时期内全球总的CO2排放空间。

    2.基于历史责任和人口因素,确定人均历史累积排放量。从历史背景看,大 气中现存二氧化碳绝大多数由发达国家产生的。人口数量也是分配减排责任应考量的因素。人均历史累积排放量,既反映了人均平等排放权原则的人均平等要求,也反映了“共同但有区别责任原则”中的历史责任要素。

    3.基于“隐含碳”原理,扣除转移排放对“生产者责任”的影响。“隐含碳”原理导致以“生产者责任”为基础得出的二氧化碳排放量对这类产品的净出口国不利。为了更为客观的反映各国的碳排放责任,可根据高碳排放产品的流向,将相应的排放量从净出口国以“生产者责任”为基础计算而得的排放量中扣除,加总到净进口的国家。

    4.“最不发达国家”和“小岛屿国家”不承担减排责任。

    5.综合考虑地理气候条件、能源资源禀赋、气候能力等因素,确立统一减排标准。

    四、中国参与气候治理的国内策略

    中国遵守和履行《巴黎协定》以及其他相关气候协定是中国实现气候正义的具体行动和体现。中国作为发展中国家为何要承诺温室气体减排义务?其利弊如何?首先,中国温室气体的年排放量自2007年以来首次超过美国成为世界上温室气体排放量最大的国家,且中国的人均温室气体排放量已达到7.2吨,世界人均排放量为5吨,超过世界人均排放量,也首次超过欧盟的6.8吨人均排放量。尽管与人均碳排放量达16.5吨的美国相比,还有很大差距。但从全球碳排放的比例来看,2015年中国的碳排放量占全球碳排放量的29%,这一比例是十分惊人的。预计至2023年的《巴黎协定》后的第一次盘点,中国的碳排放量约占全球的1/3以上。因此,中国作为排放大国有义务承担温室气体减排,这也是公平责任原则、共同但有区别责任原则和各自能力原则的要求。根据国际环境法上所确立的领土无害使用原则,一国负有对其领土及其管辖范围内的活动不得损害其他国家或其管辖范围以外地区的环境的责任。从越境大气污染的角度来看,中国的大气污染物质有可能会造成越境损害,在此情况下可能会面临被邻国诉讼的窘境。从气候变化的角度来看,人为排放的温室气体导致全球气候系统遭受干扰,从而导致全球变暖、海平面上升、生物多样性减少、海水酸化、极端气候事件增加、气候难民等一系列不利后果,美国和澳大利亚的一些国际环境法学者业已主张将领土无害使用原则和污染者付费原则引入气候变化领域,这意味着中国作为排放大国会面临着被受害国或受害人起诉的风险。

   《巴黎协定》对中国来说也有以下有利的方面:首先,中国本身也是气候脆弱的国家,也会承受气候变化带来的诸多负面影响,因此,理应及早主动采取行动应对气候变化,即使气候变化这一命题存在科学上的不确定性。其次,中国现行的产业结构和能源结构本身是难以为继的,在国际温室气体减排的外力推动下,发展低碳经济、绿色经济、循环经济是大势所趋,早日完成产业结构升级、实现碳排放达峰有利于提升中国的国际竞争力;再次,《巴黎协定》的一个重要原则是自愿原则,中国可根据自己的情况来决定“国家自主贡献”,并没有难以承受的温室气体国际减排压力;复次,《巴黎协定》给各国留下了时间上的缓冲期。中国还通过法律和政策、市场手段等多种形式来应对气候变化的挑战,并将气候正义的理念在中国领土及其管辖范围内得以实现。

 

 

文章标题    论我国环境公益诉讼的发展方向:基于行政权与司法权关系理论的分析

作者信息    王明远 

文章摘要:

引 言

    目前,司法机关正在积极推进环境民事公益诉讼,在环境公共利益问题上扮演了十分主动和积极的角色。司法权在环境公共利益问题上的角色剧烈转换,很可能导致其介入行政权的权力范围,造成司法权和行政权的角色混淆,引起二者之间在权限划分和功能定位上的张力乃至冲突。如果不是基于环境保护以及政治需要带来的实用主义与功利主义,而是试图以法治的思维和方式,在保证合法性和正当性的前提下,通过扩张和强化司法权来解决环境公共利益保护和行政失灵问题,就必须跳出环境公益诉讼制度本身,进一步回归到有关行政权和司法权关系的基本理论和一般法治实践中去探讨我国环境公益诉讼的应然发展方向。

   一、我国环境公益诉讼制度的发展历程及面临的潜在挑战

通过修改《民事诉讼法》第55条和《环境保护法》第58条,并出台相关司法解释以及规范性文件,我国确立了环境民事公益诉讼制度。但是,由于环境公共利益的特殊性,环境民事公益诉讼制度必然会遭遇诸多潜在的挑战。

   (一)我国环境公益诉讼制度的发展历程

我国环境公益诉讼制度的建立得益于理论和实践的共同推动。2012年8月31日,全国人大常委会通过修改后的《民事诉讼法》,设立了环境民事公益诉讼制度。2014年4月24日修订的《环境保护法》对环境民事公益诉讼的起诉资格作了进一步规定。

    依据《民事诉讼法》和《环境保护法》的规定,最高人民法院、民政部、环境保护部于2014年12月26日下发了《最高人民法院、民政部、环境保护部关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》。最高人民法院于2015年1月又出台了《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。至此,我国的环境民事公益诉讼制度得以确立。

    (二)我国环境民事公益诉讼面临的潜在挑战

    从我国环境民事公益诉讼产生的时空背景来看,制度设计的初衷主要是为了依靠环保公益组织和司法机关处理一些事实清晰、损害明确、后果严重且行政机关难以解决、具有典型性的环境污染案件。如果环保公益组织超出制度设计的预设,对“环境公共利益”进行扩大理解和解释,环境民事公益诉讼制度就可能遭受以下各种挑战。

    首先,环境民事公益诉讼容易遭受环境公共利益问题的科技性带来的挑战。其次,环境民事公益诉讼容易遭受异议的挑战。再次,环境公益诉讼容易遭受道德风险的挑战。

    二、我国环境民事公益诉讼的制度设计及其主要问题

   (一)我国环境民事公益诉讼的制度设计

    1.强化司法权

    为了避免潜在的争议和道德风险削弱环境民事公益诉讼制度的功能与目标,我国环境民事公益诉讼通过大量的制度设计强化了司法权,明确了法院在环境民事公益诉讼中的主导地位。与此相对应,环保公益组织在现有制度设计下仅仅享有表面上的“代表权”,其作用通常仅体现为启动环境民事公益诉讼。

    2.行政权配合司法权

    为了解决科学技术方面的挑战,在设计环境民事公益诉讼制度时,明确了行政机关在诉讼过程以及执行中对司法机关的配合义务,以借用行政机关的专业行政资源。

    (二)为了应对挑战而进行的制度设计所带来的主要问题

    在这一制度框架下,一方面环境民事公益诉讼介入环境公共事务的时机可能会提前,使得传统上遵循成熟原则的司法机关不仅可以在损害发生后介入有关环境公共利益的争议,也可以在仅仅存在“重大风险”的情况下介入相关争议,这使得司法机关可以将公共利益应当在何种程度上得到保护以及允许其暴露在何种程度的危险之中这样一些传统上属于立法机关或行政机关的公共政策选择问题转化为了法律适用问题;另一方面,环境民事公益诉讼也可能会在某些情形下超越、取代行政权。很可能会出现原告跳过环境行政监督程序而直接进入环境民事公益诉讼程序的情况。此时,司法机关就在事实上超越了行政机关,成为了环境公共利益的第一顺位保护者。

    三、行政权与司法权关系的一般理论

    (一)我国理论界关于行政权与司法权关系的讨论

    长期以来,我国理论界对于行政权和司法权关系问题一直持法治论的传统立场。然而近年来,行政权与司法权关系理论逐渐突破了传统框架,“能动司法”概念逐渐兴起。司法权运行除了要服务于公平正义,还需要配合党和国家的工作大局,积极主动贯彻落实党和国家的路线、方针、政策,参与社会治理,并以群众需求为导向,使司法服务于群众需求,加强司法过程的民主性与参与性。

    从“能动司法”对司法机关的要求来看,其对于法院的角色和职能进行了重新定位和安排,这必然在更深层次上重构行政权与司法权之间的关系。

    (二)西方国家行政权与司法权关系之发展模式与规律

从西方世界行政法的总体发展历程来看,按照国家形态、公共行政的模式以及政治-法律模式的不同,行政权和司法权关系先后发展出了“夜警国家”、“福利国家”和“风险社会”三种模式。

    1.“夜警国家”模式

    “夜警国家”模式又称“法治国家”模式。在这一模式下,行政权具有以下几个方面的特点:一是形式法治。二是有限行政。三是被动行政。

    在“夜警国家”模式下,司法权采取了偏向于能动主义的立场,具有以下两个特点:一是直接参与维护社会和市场秩序。二是为适应“传送带”模式和保护公民消极自由和防御性权利的需要,法院对于行政机关的行政权行使以“控权”为主。

    2.“福利国家”模式

    “福利国家”模式又称“社会国家”模式。在这一模式下,行政权具有以下三个方面的主要特征:一是突破了形式法治的限制,行政机关开始掌握和行使准立法权和准司法权。二是广泛行政。三是积极行政。

    法院出于对现实的考虑和对行政机关专业性的尊重,采取了折中立场。在实体性经济和社会公共事务上,法院采取妥协和退让的立场,从司法能动主义转向司法克制主义,避免因为对有关经济社会权利的立法和行政决定进行实质性司法审查而对行政权造成不当干涉。但与此同时,法院开始转向重点关注行政程序,加强对行政程序的司法审查,从而间接控制行政权,保证行政权的合法合理行使。

    3.“风险社会”模式

    “风险社会”模式又称为“预防国家”模式、“保护国家”模式。

    在“风险社会”模式下,行政权的基本特征包括:首先,行政权运行模式仍然延续了“福利国家”的积极干预主义立场,权力范围不断扩大,行政权行使方式也不断创新。其次,立法对行政机关的授权更加明确,并施加了较多限制,确保其能够转变经济增长优先的发展思路,有效完成社会监管,保护社会公共利益,降低社会风险。再次,公众参与加强,行政过程的民主化不断得到大力的推动。

    在“风险社会”模式下,法院在公共利益问题上采取能动主义的立场。首先,法院提高了司法审查的强度,要求行政机关在程序上和实体上尽可能考虑并维护公共利益。其次,法院为了保证公众能够有效参与行政程序,通过放松诉讼资格要求,降低了司法审查的门槛,保证众多公共利益团体能够发起司法审查,保证其参与行政过程的权利。

    4.西方国家行政权与司法权关系发展变迁规律总结

    从西方法治中行政权与司法权关系的发展变迁过程可以得出以下结论:

    首先,行政权的扩张是普遍发展趋势。其次,在公共利益问题上,司法权的立场和功能应根据行政权的变化而进行相应的调整。再次,公众参与行政过程乃大势所趋。

    经过长期的发展与摸索,现代西方国家中行政权和司法权关系的总体架构已经形成。就行政权来说,其主要任务除了促进经济发展,还包括对社会公共利益的平衡与保护,并且愈来愈强调后者,而科技与民主(特别是参与式民主)的互动协调则逐渐成为了行政权的新的正当性基础。司法权则根据实践的需要,在司法克制主义和司法能动主义之间变动,以适应行政权的发展变化。概括说来,行政权和司法权趋向于建立适当的动态平衡关系,在此基础之上,二者之间的关系通常遵循以下两个原则:一是相互尊重专长。二是行政权优先。

    四、我国环境公益诉讼的发展方向

    为了确保司法机关介入环境公共事务的正当性和有效性,实现对环境公共利益的持续、普遍和有效维护,需要明确行政机关在环境公共事务上的主导权,在此基础上,将环境行政公益诉讼作为环境公益诉讼的重点和发展方向。

    (一)明确行政权在环境公共事务中的主导地位

    环境问题往往具有多样性、系统性、综合性、动态性、科技性、复杂性、不确定性等特点。对现代环境问题的治理,主要直接依赖于行政权这一积极、灵活、富有效率的公共权力,而不是立法权和司法权。

    面对环境要素和自然资源受到普遍的侵害和破坏的情况,首要的解决措施和第一道防线并不应当是求助于司法机关的个案裁量,而是应当通过加强行政执法以及行政法上的制度创新实现规则之治。

    (二)建立环境行政公益诉讼制度

    在明确行政权在环境公共事务中的主导地位后,需要进一步通过制度设计建立对行政权的制约机制。除了立法机关通过法律规范的制约外,我国需要建立环境行政公益诉讼制度,以弥补现行环境民事公益诉讼在结构上的缺陷,为公众参与环境行政过程提供司法保障,强化司法机关对环境行政机关的监督。

    结 论

    从根本来说,环境民事公益诉讼在基本原理和模式上借鉴或者模仿了环境民事私益诉讼,但究其实质却不是环境私益诉讼的扩展和延续,因此缺乏坚实的理论和制度基础。环境行政公益诉讼程序则发轫于行政监督程序,是行政监督程序在司法中的延续和拓展,其在追求环境保护实效性和环境法治特色的同时,遵循了行政法治的一般逻辑和架构,而这正是环境行政公益诉讼具有强大生命力的根本原因。

    本文的基本观点是,环境民事公益诉讼仅能在有限的范围内发挥作用,而要进一步发展和完善我国的环境法治,就需要从理论和实践上依法尊重环境行政机关的准立法权、行政执行权和准司法权,防止从环境保护方面的“司法缺位”一跃而致“司法越位和错位”,损害正在建立的环境法治。为此需要尽快确立环境行政公益诉讼制度,明确环境公益诉讼中环境行政公益诉讼和环境民事公益诉讼的主辅关系,理顺环境法治中行政权和司法权的关系,并围绕环境行政的具体特点和要求进行相应的制度设计和完善,既确保司法机关对环境行政机关的专业性和自由裁量权的适当尊重,又保证司法机关对行政机关的有效制约,并为公众参与环境保护特别是环境行政过程提供更加便捷和有效的法律路径。

 

 

文章标题    绿色发展中的环境法实施问题

作者信息    陈海嵩

文章摘要:

    一、绿色发展与环境法实施问题的视角转换

    一直以来,我国环境法的“实施不力”现象为学界和社会舆论所关注。针对环境法“实施不力”现象的解释,论者往往归咎于地方政府的阻碍,相关观点可归纳为“政府谋利论”,即地方政府和相关部门出于自身利益(包括经济利益和政治利益)而阻挠、抵制环境法的有效实施。考虑到近三十年来中国经济长期高速发展和环境质量持续恶化的历史背景,这一观点具有一定合理性。但是,如果将目光聚焦在近年来我国生态文明建设的实践,就有必要重新审视“政府谋利论”在当前语境下的解释力。十八届五中全会将“绿色发展”作为“十三五”期间的五大发展理念之一,环境执法和政府环境责任已经得到普遍的重视和加强,许多地方已经超越了“政府谋利论”所赖以成立的社会基础。

    具体来说:(1)从理论基础看,“政府谋利论”建立在官员“晋升锦标赛”理论之上,但该理论解释力一直存在较大争议;(2)在基层政府层面,即使承认“晋升锦标赛”在一定范围内存在,也必须看到,近年来环保相关指标在领导干部政绩考核中的比重和地位已经大大加强。实证研究表明,环保考核对地方官员的晋升概率已经具有一定的正向作用。我们有理由预期,在“绿色发展”理念指导下,地方政府正在改变对待环保的态度,其并不必然是单纯追求GDP的“经济人”。

    因此,随着生态文明建设的发展,“政府谋利论”已经在一定程度上被新的经验事实所“证伪”。这就需要实现研究视角的转换,即不再先验地将地方政府视为阻碍环境法实施的消极因素,而是通过更加细化的微观研究,全面的看待各种因素对环境法实施的影响。本文从环境法治的微观视角出发,选取一个具有典型代表意义的研究领域——近年来在全国多地发生的PX事件,借鉴社会科学研究“假设—验证”的实证方法,在当代中国社会脉络中展开对比分析,揭示PX事件中环境法律、政府决策与公众表达之间的复杂互动关系,在此基础上探讨当前中国环境法实施面临的深层次矛盾及其化解路径。本研究将揭示,PX事件中所暴露出来的问题,远比“地方政府阻碍环境执法”的观念预设要复杂和深刻得多;这些问题如果不加以认真对待和根本解决,即使一再强调生态文明建设和绿色发展,环境法的实施仍然面临着诸多困境,中国环境法治的完善仍然任重道远。

    二、研究背景:PX事件的治理困境

    从2007年厦门PX事件开始,全国各地都爆发了类似的环境群体性事件。在总 体上,PX事件具有极为相似的发展轨迹,可归纳为“建设(拟建)—抗议—停止”。 然而,从社会评价上看,PX事件发生了显著的变化。基于PX事件从“双赢”到“双输”的评价变迁,我们应诚实的承认:在PX事件中,民众参与和政府回应之间远未实现期待中的良性循环。

    为何近年发生的PX事件同作为“范例”的厦门PX事件存在如此之大的差异?目前对此问题的解释,主要在两个方向上展开:一派观点从公众风险认知入手,强调公众对PX化学品存在误解;另一派观点从环境法的实施入手,认为厦门PX事件只是“昙花一现”,其在环境信息公开与公众参与上的“成功经验”没有得到充分重视。这些解释均有较大存疑之处:(1)建立在单一专家视角上的“公众误解”论在理论上缺乏正当性,在科学基础上也存在一定争议,不能对PX事件的治理困境提供适宜的解释。(2)针对“环境法实施不力”的观点,其强调公民知情权、参与权、监督权的保障与实现,这无疑具有重要意义。但是,该观点笼统的将“加强公众参与”作为破除PX事件治理困境的“万能良药”,无法解释为何厦门PX事件后的地方政府明知“不开放公众参与就很可能导致群体性事件”,却还会一再固执的进行“黑箱决策”?这显然有悖于当前地方政府运行的基本常理,需要更为深入和全面的解释。为回答上述问题,需要借助社会科学研究方法进行实证研究,建立特定要素与PX事件之间的因果关系,在社会脉络中重建PX事件的实践逻辑。

    三、假设与检验目的

    本实证研究以全国各地发生的代表性PX事件(包括:2007年厦门PX事件、2011年大连PX事件、2012年宁波镇海PX事件、2013年昆明PX事件、2014年茂名PX事件)为研究对象,从“制度性要素”和“社会性要素”两个方面提出假设并进行验证。

   (一)PX事件中的制度性要素

    根据目前我国相关法律法规,PX事件中所涉及的法律规则主要包含在环境影响评价、信息公开、公众参与三大领域中。据此,将“环境影响评价”、“信息公开”、“公众参与”作为与PX事件相关的主要制度性要素,提出假设1。

    假设1:厦门PX事件在“环境影响评价”、“信息公开”、“公众参与”制度要素的实施上,优于其他PX事件。

    在厦门PX事件中,“规划冲突”是政府宣布PX项目迁址时所陈述的主要理由。基于此,不少观点认为“完善规划环评制度”是发挥环评制度预防功能、避免再次出现类似事件的重要对策。据此,提出假设2。

    假设2:在PX事件中(厦门PX事件除外),规划环评制度没有得到有效实施。

    通过对上述假设的验证,可以明确“环境法实施情况”与“PX事件”之间是否存在因果关系。

  (二)PX事件中的社会性要素

    仅凭法律规则的实施情况,无从判断政府是进行消极的“防卫式参与”以谋求“不违法”,还是在实质上将多方意见纳入决策以促进公共利益的实现。因此,本研究进一步提炼出各PX事件中影响政府决策的社会性因素,具体包括:“项目自身规模”、“项目进展情况”、“民意”、“利益相关方”,并检验上述因素与PX事件政府决策之间的关系。据此,提出如下假设。

    假设3:项目自身规模越大,政府越倾向于不停止PX项目;

    假设4:项目建设越接近于完成,政府越倾向于不停止PX项目;

    假设5:政府决策与公众对待PX项目的“民意”相一致;

    假设6:政府决策与利益相关方对待PX项目的态度不一致。

    四、检验过程及结果

   (一)对制度性要素的验证

    根据量化分析,法律规则在PX事件中的总体实施情况可归纳为三个等级:(1)法律规则得到较好实施,个别地方存在瑕疵。包括厦门PX事件、宁波镇海PX事件和茂名PX事件;(2)法律规则实施情况一般,存在一定的缺陷。代表案例为昆明PX事件;(3)法律规则实施情况较差,代表案例为大连PX事件。可以看出,就法律规则的实施而言,厦门PX事件与宁波镇海PX事件、茂名PX事件在整体上处于同一水平,不存在明显的高低之分。研究表明:环境法的实施情况并不能作为解释PX事件治理困境的主要原因;假设1、假设2没有得到验证。

   (二)对社会性要素的验证

    根据分析,在PX事件中,不同因素对行政决策产生实质性影响的情况可归纳为:(1)项目自身规模及其进展情况对行政决策具有直接影响,假设3、假设4得到验证。(2)“民意”是否对行政决策产生影响,取决于其与政府态度的“契合度”;在两者一致的前提下,“民意”能够产生一定的间接影响。假设5没有得到验证。(3)利益相关方对行政决策是否产生影响,取决于具体情境,不可一概而论。假设6没有得到验证。

    五、进一步分析:对厦门PX事件的反思

    基于前述检验结果,我们得以反思厦门PX事件:(1)前文分析表明,PX事件中的“民意”并不必然影响政府决策。不能简单的认为厦门PX事件中的政府“开明”,而其他PX事件中的地方政府“封闭保守”。 PX事件中的“民意”并不必然是整体公共利益的代表,而是带有强烈的“邻避”属性,具有强烈的自利动机。在这个意义上说,简单的“回应”民意反而是一种“不负责任”的政府决策;(2)就公众参与而言,值得反思的是:一方面,利益相关方——腾龙芳烃公司被忽视,另一方面,根据事后调查,其他内外部因素的作用被人为遮蔽;如果简单认为厦门PX事件是市民通过公众参与改变决策,就有“裁剪”社会事实以符合理论想象之嫌。厦门PX事件中政府最终做出的行政决策,是多种因素“合力”作用的结果,并不是简单的“民意的胜利”。

    因此,在厦门PX事件中,表面上“民意的胜利”掩盖了其复杂的博弈过程,将其视为“范例”本身就隐含着道德预判和话语暴力,反而对类似事件的合理解决造成阻碍。当前PX事件的治理困境并不是简单的从“双赢”到“双输”,而是肇始于厦门PX事件中的道德评价和话语霸权,并在随后的类似事件中得以一再重复和强化。

    根据PX事件中政府决策的特征,本文将其界定为“嵌入式决策”,即:在PX事件中,政府决策“嵌入”在当今中国的政治经济体制与社会网络中;政府在“维稳”的刚性约束下,根据当前的“首要任务”,在政府意愿、企业利益、“民意”要求、舆论压力的多重博弈中采取“有用”的策略,并作出相应决策。在这一过程中,环境法在形式法治意义上得到实施(rule by law),但对政府决策缺乏实质影响,尚不构成实质法治意义上的法律实现(rule of law)。“嵌入式决策”体现出权力运作的短期属性和“权变”逻辑,无助于建立政府和公众的相互信任。在这个意义上说,PX事件治理困境的根源,是政府权力运作的短期性与随意性,是行政决策过程中形式法治的充溢与实质法治的阙如。

    六、环境法实施的内生困境及其消解

    PX事件暴露出来中国环境法治的深层次矛盾是:当前中国公众持续提高的环境质量要求,与强调短期效果的行政权力运作方式之间的矛盾。中国环境法的实施困境并不完全因为“地方政府阻碍”,更深层次的症结在于环境法律并未成为规范行政权力的权威依据。概言之,法律系统被权力系统所“驯服”而无法构成实质意义上的监督和制约。在这一制度结构中,愈是单向度的“加强环境法的实施”,只能更加强化行政权力的主导性,而离公众所期望的、能够体现法律权威性的法治目标就越加遥远。在这个意义上说,中国环境法实施现状与公众诉求之间的张力与矛盾,内源于行政权力运作的实践逻辑,因此是一种“内生困境”而非“外在困境”,并不是简单通过加大外部资源投入(如加强环境执法力量、提高环境立法质量等)就能予以解决,而是依赖于制度性约束条件的转变与改善。

    消解环境法实施内生困境的关键环节及其路径,是行政决策模式的转型。总体而言,应以公共利益为导向,实现政府决策从“嵌入”到“善治”的根本性转变,包括两个层面的内容:(1)理念层面上,实现“善治”的重点在于正确认识“回应民意”和公众参与的关系,充分考虑各方面情况进行综合评价,具体包括形式合法性、技术合理性与民主正当性三个方面的内容。(2)制度层面上,实现“善治”的关键环节,是使参与各方(政府、专家和公众)能够实现有效的风险沟通并形成实质意义上的公众参与。此时,需要避免僵硬的照搬外国或其他地方的“成功经验”,而是以当代中国的实际情况为前提,以实现有效风险沟通为宗旨,明确若干重要的公众参与程序要素并在建构具体制度时予以充分考虑。具体包括三个关键要素:程序的中立性、程序的交涉性、程序的自足性。

 

 

文章标题    “法治中国”命题的理论逻辑及其展开                                     

作者信息    王旭

文章摘要:

    一、 “法治中国”:历史与实践的逻辑统一

    “法治中国”命题并非横空出世,而是有着自己的历史方位,有一以贯之的问题意识,又在不同的历史阶段有重点的考虑。从这个意义上说,我们可以把新中国成立以来到“法治中国”命题的提出,将法治根本目标划分为主权结构法治化和治权结构法治化。

    (一) “法治中国”的历史成就:实现主权结构的法治化

   “法治中国”的历史动力首先来自实现主权结构的法治化,也就是作为主权者的人民,与其代表者之间通过法律而拟制为意志统一体, 它体现为法律对民主的一种担保和承诺功能。这是建国以来相当长历史时间里中国法治的核心问题意识,也就是要在新的历史条件下回答执政和建国的正当性,而非具体治理的有效性。

    主权结构的均衡在本质上就是意志的同一性,在中国的体制里,法律正扮演了一个沟通党、人民与国家三者意志、最终取得共识的形式理性:人民的意志通过民主集中制成为党的政策,党的政策又通过执行成为国家政策,国家政策复次通过立法程序最终成为三者共同遵守的规则与形式,从而实现了三者意志的统一,解决主权结构均衡的问题。历史地来看,十六大形成的“坚持党的领导,依法治国与人民当家作主的有机统一”重要论断,最终在一种中国式的混合民主宪制里成功建构起法治对民主的承诺和担保功能,构成了今天中国的第一政法原理和基础规范, 目前阶段,“法治中国”命题正在此基础上继续前进。

   (二)法治中国的当前要义:实现治权结构的法治化

  “党的领导、人民当家作主和依法治国三者的有机统一”,也可概括为“党领导人民依法治国”命题,可以说是一个“政道”的问题,描述的是一个混合的民主宪制,其根本正当性究竟何在。

   然而,“党如何领导人民依法治国”,如何将法治从一种侧重强调对民主的承诺和担保功能转化为对一个民主结构内部有效治理的保障,这样一个“治道”的问题, 却在当前历史阶段更为紧要。

  所谓治权结构也就是党、人民和国家如何通过具体的法律治理实现并始终保持意志的统一,从而不断增进共同福祉。具体而言,“法治中国”的核心要义在于:使人民复杂、真实的利益偏好能够通过正当程序成为党的意志和政策,这种政策又能准确地通过立法程序转化为国家法律,而这种真正体现公意的良法又能被高效实施、严密监督,最终使一个超大型民主国家在不断提升公共福祉的过程中实现善治。   

二、法治中国:价值与实践的逻辑统一

    法治中国的内在理论脉络遵循着历史与实践的逻辑统一:它是对不同历史阶段新中国主权结构和治权结构法治化的集大成。那么我们接下来就要进一步思考,“法治中国”要实现民主国家的有效治理,那就必然有特定的价值目标,也就是说,“法治中国”的“法”并非仅仅秉持一种形式主义的法治观而纯粹转向一种法律实证主义,“法治中国”所追求的“生机勃勃与秩序井然的现代中国”需要靠实质的道义力量来推动,各种具体的法治实践更需要接受根本的价值法则评判,这正是《决定》第一次明确提出“良法是善治之前提”的理论深意,“法治中国”要通过一种价值的力量及其实现呈现一个以宪法为统帅的“良法之治的中国”,因此“法治中国”还在实践中蕴含着道义逻辑,它是价值与实践的逻辑统一。

    从宪法文本构建的“价值中国”来看,一个具有理想生活形态的中国至少包 括“秩序井然的中国”(和谐)、“公平正义的中国”(平等)、“生机勃勃的中国”(自由)、“小康独立的中国”(富强)、“选贤慎议的中国”(民主)、“礼兴乐盛的中国”(文明)这六重意象。可以说“法治中国”对治理体系与治理能力现代化的追求从根本上就是要建构这样一个多重叠合的“价值中国” 。

    三、“法治中国”:挑战及其应对

   (一)三个基本挑战

    1.  主权结构内部的张力

    (1) 双重代表与半契约结构。在这双重代表制中处在根本地位的是党与人民的关系,这种代表制迥异于西方,它有三个特征:

    第一,这种代表制的历史动力来自于文明竞争。第二,这种代表制的正当性建立在道义感召的“认同”基础上。与契约论将主权者建立在平等个体“同意”——纯粹是一种出于自然欲望的自然力学 ——的基础上不同,中国共产党对于人民主权的代表来自于一种对历史使命主动承担、进而以“牺牲”和“服务”为道义感召,而取得了一种实质正当性。第三,这种代表制在立宪后形成一元统治原则和二元统治形式的特征,构成一种典型的混合体制。

    中国体制的特点在于:党与人民之间是一种非契约产生的代表关系,因为这种代表基于道义而产生,先于宪法,因而是一种政治代表;人民与国家权力机关(人民代表大会)之间却是一种契约产生的代表关系,基于宪法规定而授权,而宪法是人民的同意,因而是一种法律代表,而党基于人民的先锋队地位,属于主权者的一部分,自然又对人民代表大会具有领导地位。从而整个中国的民主体制可以说是一种“双重代表制下的半契约结构” 。

    (2)双重代表制的内在张力。这种内在张力体现为三个方面:

    第一,如何避免例外政治。  第二,如何建立有效的问责制。第三,党与人大的意志如何始终统一于人民的意志?

    2. 实用主义诱惑

  “法治中国”面对的第二个挑战就是如何调和多元价值体系。文章前面提出了六重价值,但它们之间并非完全和谐无碍,而是有可能在具体的法律实践中发生激烈的冲突,引发施密特所谓之“价值的内战”。

    3. 多元主义挑战

   “法治中国”面对的第三个挑战来自多元主义。“国家治理体系”概念的提出意味着多元主体和手段参与国家生活的开始。 这必然给法律治理带来更多的活力,但也带来多元主义消解必要权威、法律整合政治共同体能力下降的风险。

    照统一的法律规则来评价、协调和引导它们的治理行为,这也是法治中国亟需解决的问题。

    (二) 一个基本的应对思路:基于合宪性控制的治理有效性

  “基于合宪性控制的治理有效性”是化解上述三个问题的基本思路。也就是说无论是化解主权结构的内部紧张,还是协调不融贯的价值秩序,抑或给多元主义体系建立底线共识与规则,最终都必须回溯到中国的《宪法》依据及其具体实施之上来。

   “法治中国”的建设显然已经通过《决定》明确了这样一个思路,中央第一次以全会的名义明确“坚持依法治国首先在于坚持依宪治国,坚持依法执政首先在于坚持依宪执政”。这个正确论断的提出背后有深刻的理论逻辑加以支撑。

    1. 《宪法》是双重代表制的共同规范平台

   《宪法》序言明确“本宪法……具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。因此,《宪法》既消除了例外政治的土壤,也确立了党和人大活动的依据与范围,更明确了党应该按照宪法的规定尊重人大的职权,善于依据宪法通过人大的法定程序使党的意志成为国家意志,进而善于通过人大实施党对国家和社会的领导;而人大也要遵重《宪法》序言所明确的党的领导地位,对重大政治决断的法律化应该得到党的认可。党与人大也要在《宪法》的平台下有必要的政治区隔,尊重各自的运行逻辑,并在此基础上实现制度模拟和互相完善。

    2. 宪法解释是平息“价值内战”的关键

    从学理上看,任何一个国家的宪法价值都不是完全融贯的,但我们可否解决价值的客观比较问题,如果以一种实践哲学的立场来看,具体法律实践中重大的价值冲突往往可以通过回溯到《宪法》文本的规范体系中,通过解释方法的运用,调整承载特定价值的规范之文义、范围、目的等,使之与冲突的价值相互协调,相互包容,并明确某种价值在个案中优于另一种价值的具体条件。因为价值难以比较往往是因为其过于抽象,所以只有尊重宪法文本,通过宪法解释的途径和机制,才可以将并不自明、高度抽象的宪法条款及其价值在具体实践情境中予以明确。《决定》提“完善宪法解释机制程序”正是这样一种关键思路形成的制度性契机。

   3. 宪法实施的监督机制是化解多元主义挑战的基础

    治理主体、治理依据和治理方式的多元只要在宪法的框架秩序之下都可以进行合宪性控制与审查。《决定》提出“一切违反宪法的行为都必须以追究和纠正”和“完善全国人大及其常委会宪法监督制度”的判断,进而具体明确了“加强备案审查制度和能力建设”的安排,正是这样一种思路的反映。多元的治理行为和治理依据如果都可以纳入宪法的监督范围,就可以通过宪法的一元性和最高性对之进行有效控制。

 

 

原文标题    监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题

作者信息    沈岿      推荐编辑     吴 雷

文章摘要:

    本文提出的“监控者”与“管理者”概念,其实是如透视棱镜一般的观察工具,旨在藉此穿过现代行政法(学)绚丽纷繁的表象,直视其背后的两种各有侧重的立场和方法。经验世界中,监控者存在的价值和意义是让被监控对象做事符合规矩,而管理者责在高效地做好其担负的管理事项、解决管理所面临的各种问题。所以,二者的定位、任务和关注点是不同的。对现实世界中的“监控者”、“管理者”的经验所得,虽然是粗略的、简显的,但足以暗示其特别用来作为行政法学方法论指称的意义。本文之后的讨论,也将围绕着“监控者”和“管理者”角色的各自特点和类似复杂关系,探讨两种方法的分离和沟通,并最终回答二者是否可能在行政法学体系中得到统合以及——如果有统合的话——在什么意义上统合的问题。

 

    一、新行政法及其两种进路

    综观既有的研究,学者的观点各异,但大体上可分为两种进路。本文于此将其分别贴上标签为“内生增长论”和“结构转换论”。前者虽然认为一般行政法正在面临巨大挑战,需要进行较大程度的改变,但新行政法基本可以在传统框架和结构内寻求增长和变革;后者则强调传统行政法结构已很难适应新公共行政以及相应法规范的需求和变化,新行政法的适应能力和前景寄托于实现结构层面上的转换。

    问题在于:两种进路是如何形成的?“内生增长”是在什么起点和延伸轨迹上进行的?“结构转换”又是企图实现怎样的起点和轨迹的变革?当下行政法学体系转型的议论与它们是如何存在关联的?体系转型又将在什么意义上展开和完成?

 

    二、若隐若现的手:监控者和管理者

    在新行政法的“内生增长论”和“结构转换论”进路之背后,潜藏着两个隐约可见的角色:监控者和管理者。前者以监控公共行政、使公共行政合于法律统治为主旨,而后者则关切公共行政所面对的管理任务(此处为广义的含秩序维护、福利促进、公共服务等在内的管理)、以行政目标的实现为导向。这两个角色或有交织重叠,但因其旨趣之不同,而在诸多方面的偏重上有所差异。在行政法的成长历程之中,监控者和管理者的立场和方法一直存在着,只是在不同国家和/或不同历史阶段有其各自特殊的面貌体现,在行政法学研究中的重要性也有起降沉浮。

    驯化国家行政权的监控目的,与行政法生成初期其他共时存在的历史要素偶然结合,形成了绵延至今仍然影响我国一般行政法体系的监控者立场和方法。具体而言,它主要有以下特性:

    1.行政法目的在于驯化、监视和控制行政权,保护个人在宪法上的基本权利;

    2.依循法治原则,以代议机关的“立法”为行政权的行使设定驯化规矩,行政权由此纳入“合法/违法”的二元符码约束体系之下,而这是法律系统有别于政治、宗教、道德系统的独有的符码体系,行政法得以具备独立于其他学科的存在价值;

    3.以尽可能中立公正的监督机制——特别是(但不限于)司法审查——保证代议机关的立法得到行政组织的遵守,确认合法、纠正违法;

    4.行政组织与私人类似的活动,已受私法约束,而行政具有强制公权力性质的活动,才是属于公法范畴的行政法规训的范围,此乃法治背景下行政法之所以兴起的原因,西方古老的公法、私法二元划分理论才得以适用于此、重新焕发活力;

    5.纷繁复杂的行政组织、行政行为的相关规范和制度以及从中可提炼的行政法基本原则,在一般行政法/行政法总论体系中,均受到一种监控者眼光的搜罗和整理,尤其隐含着对法院和其他监督机制审查判断行政合法/违法的关切;

    6.行政法上的行政致害救济责任也纳入“合法/违法”二元符码体系之中,对应产生赔偿/补偿的“法律责任”体系,而行政的“政治责任”,即原则上向人民负责,因为同以法官为蓝本的、以形式法治要求的“合法/非法”判断为任务的监控者无涉,而在行政法上的行政责任体系中缺席;

    7.将行政法学作为一门独立法律学科的使命,使其从民法学中汲取营养,并与行政法驯化行政权的监控目的相结合,形成了注重形式逻辑和理性、强调整体化和体系化、主张通过法律论证和逻辑涵摄将价值予以法律化的法解释学/法教义学的方法;

    8.行政法追求以行政合乎立法为核心的形式法治,以法治的确定性、稳定性、可预期性等形式理性要求,约束行政。由此,一般行政法/行政法总论体系基本上对具体行政目标和任务的实现不予关注,其内含假定,合乎立法即可实现立法者要求行政完成的任务、实现立法者预定的目标。

    与监控者角色不同,管理者的着眼点是如何高效实现行政任务和目标。根据域内外学者已有的学术成就,对应监控者模式的向度,本文尝试梳理管理者导向行政法的属性如下:

    1.行政法目的在于高效实现行政目标和任务,这个目的并不必定导致高度保障行政权支配地位的意涵,在民主¬法治国家原则下的行政目标和任务的实现,并非必须依靠行政集权和高权,但必定意味着行政法学应当面向公共行政所面临的现实任务和问题,而不能仅仅进行不带实践内容的抽象化和教义化;

    2.行政法基本原则必须有合目的性原则、行政效能原则以及行政开放、包容和参与原则等。在代议立法往往不能通过明确无疑的指令让行政执行的情况下,“合法/违法”二元符码体系已经捉襟见肘,因此需要引入:(1)合目的性原则,以使管理者在(通常是宽泛的)行政目标的框架下较为自由地选择实现目标的方案和手段;(2)行政效能原则,以明确管理者高效实现行政目标和任务的标准,对其提出大致可行的效率要求; (3)行政开放、包容和参与原则,以使现代行政的准政治角色——规则、政策和重大决策的制定——获得一个类比政治的过程和平台,促进其可接受性以及执行的高效性;

    3.行政法应该积极形塑有助于行政任务实现的行政组织架构、行政活动方式和行政过程,以使公共行政具备充分的应责性和正当性,而不是过分依赖注重行政病理分析、在事后纠纷解决中矫正行政、追究行政法律责任的司法审查;

    4.行政目标和任务的高效实现,并不依赖于公法、私法二元论,私法规范和类似私人的活动方式以及公私合作的方式同样具有助益,因此,公共行政必须充分且灵活运用公法和私法规范以及二者的结合。此外,为行政目标和任务计,高权强制的行政以及“硬法”的支持,绝非唯一的选择,柔性的、指导性的、协商性的、沟通性的规范和方式也日益受到公共行政的青睐,故“软法”的用武之地十分广阔;

    5.行政组织的类型化、行政行为的形式化,都是便利人们认知繁复现象的不可或缺的学术抽象,但只要是有利于行政目标和任务实现的组织和行为形式,只要是对此起阻碍作用的组织和行为问题,都应该在视野范围之内,而不是单纯从便于司法审查的角度予以观察和研究;

    6.有效的管理不可能脱离责任的缰绳。然而,一个以违法责任、侵害责任为核心的、事后主要由法院追究的责任体系,只是树立了行政不可逾越的一部分边界篱笆,在其可以自由驰骋的天地,尤其是涉及资源配置、价值选择、利益平衡、规则设定等方面,无法形成有效指引。可如果将违法/侵害责任体系延伸介入这些地带过深,又可能阻碍行政的效率。因此,有必要既强调合目的性又富有新意的“政治责任”,以使管理者可以高效应责;

    7.当代行政经常扮演的制度设计者角色,注定其不时担负复杂的且互相套嵌的行政目标和任务,而这不是仅仅依靠形式理性的法律适用即可实现的,法解释学/法教义学的方法往往对此一筹莫展。因此,行政法学面对行政的这个角色,有必要利用法政策学的方法,为其提供立法的、制度设计的思维模式,以及问题确认、议程设定、政策形成、政策合法化、政策执行和政策评估等的过程模型。同时,也就需要吸收法学以外其他大量相关学科的知识;

    8.由于代议立法的局限,传统行政法过分追求形式法治,只会带来两种结果,要么是让管理者束手束脚、僵硬迟滞、削足适履,要么是让一般行政法/行政法总论被现实撞得支离破碎,而基于对行政实践的关切和对当代行政特色的注意,必须建构有助于行政目标和任务高效实现的新型法治。

 

    三、统合的维度与限度

 

    两种作为理想类型的角色,是否应该和可能,在新行政法的发展之中以及行政法学体系革新之中,实现统合呢?

    在行政法学“专论”场域,监控者和管理者角色始终是并存的,甚至在有些著述中会出现相当程度的统合。行政法学“专论”题域本身具有的问题多样性——法律适用、政策选择和制度设计等维度上皆有专门问题——的特点,注定会使研究者感觉到,简单“套用”形式抽象化的、教义化的行政法总论,对其所关注的专门问题之解决用处甚少。

    真正感到棘手的统合难题,发生在行政法学的体系化(含“体系转型”)场域。行政法分论与部门行政法(含“跨部门行政法”)同义。其体例结构在相当程度上都受到主导的行政法总论教材的影响。不过,也有部门行政法的成体系专著,试图形成与传统行政法总论有区别的、有着该部门自身特色的体系。此类挣脱传统行政法总论框架的努力,确实可以使部门行政法的体系化有其自己的关注点,而不至于成为总论模子的套用产品和概念游戏。

    最后也是最艰难的统合问题,落在行政法总论的体系化方面。行政法总论自始的使命,就是在林林总总的行政法现象之上实现抽象化和教义化。单就抽象化、教义化任务本身及其所要实现的法体系、法秩序稳定和持续而言,其必然需要剥离纷繁复杂的目标、任务和政策,完成概念、原则和教义的高度形式化以及由此所具有的广泛适用性。否则,始终考虑因部门或领域而异且变动不居的特定目标、任务和政策,必然会使总论的体系化成为不可能完成的任务。

    然而,这并不意味着监控者角色和管理者角色,在行政法总论的体系中,没有任何统合的可能性。针对两个理想类型的统合问题,就行政法总论教材体例“所应有的内容”,本文提出以下设想:(1)管理者视野下的公共行政及其发展;(2)多样化的行政法学问题和研究方法;(3)关怀行政目标、任务高效实现的行政法基本原则;(4)担负行政任务的组织形态及其类型、保障行政高效的组织机制及公共治理体系;(5)有效实现行政目标和任务的行政活动及其过程;(6)促进行政应责、胜任的政治责任。

 

    结 语

 

    行政法学体系转型的学术使命在当下被提出,有着公共行政激烈变迁和新行政法及其研究兴起的背景。在我国,这个学术使命面临三大任务:1.更加成熟的体系化,即如何全面实现行政法学概念、原理、教义等的逻辑关联性、融贯性、统一性和整体性;2.接地气的本土化,即如何在中国行政法的规则、制度、判例等经验基础上成就自己的体系;3.超越传统法学局限,即如何突破以法官适法为导向的行政法学传统体系格局,回应行政法学促进行政目标、任务高效实现的需求。

    本文尝试在第三项任务上进行探索。若能对中国行政法学体系转型确有丝毫 裨益,乃本文之幸也。

 

 

原文标题    论行政廉洁原则的适用

作者信息    于安,清华大学公共管理学院教授,博士生导师。  

文章摘要:

    《论行政廉洁原则的适用》一文从行政活动特点和过程出发,探讨行政廉洁原则的适用和行政领域反腐败的特殊性,尝试构建有别于其他公务领域的从制度上预防行政腐败的框架,以下是对该文主要内容的摘要。

 

    行政廉洁准则在我国长期以来主要应用于对公职人员的思想教育、纪律管理及其刑罚处罚,以禁止性和惩罚性规范为主,未能及于全部行政制度和适用于行政活动的全部过程。如果在行政法体系中给予行政廉洁以基本原则的地位,不但有助于改善对行政腐败的惩治,而且将极大地提高预防行政腐败的水平。行政廉洁原则在行政法上的预防腐败功能,是把可能的腐败作为一个基本标准来决定向行政主体授权的必要、范围、程度和方式,以及在行政过程中设置防范腐败所需要的法律制度及其责任追究方式。如果行政廉洁原则的这一功能得以承认和确立,将导致有关行政制度的一些基本判断的改变。

    有效发挥行政廉洁原则预防腐败的制度性作用,需要完备的适用管理机制,解决其适用程度和廉政风险等方面的问题。行政廉洁原则的适用程度,总是依据腐败危害的程度、消除腐败的客观需要及其政治意愿不断地扩张或者收缩。扩大行政廉洁原则适用程度的主要动力,是腐败蔓延的极端严重和对政治安全的危害,腐败是危及政府合法性的基本因素。在全球性反腐背景下,我国在过去十年中经历了腐败的大规模扩张。政府腐败不但扭曲了公务活动宗旨、延迟了公共物品的提供,而且改变着分配制度进而影响了社会分层和社会结构。如果腐败成为公务员的生存方式和激励机制,将极大改变公务人员的职业取向、工作立场并聚集为一个消极群体,成为任何廉洁取向的改革的阻力和反对力量。在这种情形下,扩大行政廉洁原则的适用程度是现实的和必要的。廉政原则适用中的风险管理,是以法律方式明确行政工作中的廉洁行为界限,减少和控制有关行政腐败的不确定因素。它规定公私利益冲突的场合、判断公私利益关系的标准和幅度、行政工作人员的免责范围和事项,以及使无辜者不受追究的保障程序等。

    适用行政廉洁原则的基础制度,是管理公私利益冲突、控制自由裁量权和维护公务伦理三个方面。管理公私利益冲突,是适用行政廉洁原则的首要议题,具体方式包括个案中的当事人回避和对公私利益交易的控制。由于行使自由裁量权的不确定性,增加了社会成员与行政机关交往的风险和成本。行贿被当作尝试降低成本和减少风险的方式之一,所以行政权力的裁量化对行贿具有催生作用。除了集体腐败案件中的从众行为、被裹胁和被胁迫的行为或者心存侥幸的冒险行为以外,腐败的公职人员为逃避惩罚更愿意利用自主裁量空间进行隐蔽交易取得不当利益。我国行政部门的裁量权有两个特点,即“传统的体制性自由裁量”和“法律授予的空白自由裁量”。这两类行政裁量的主要依据,或者是相当灵活的所谓“政府政策”,或者是难以测量评估的所谓“实际需要”。公务员管理制度的基础是公共职业道德标准,而不是经济管理的成本效益原则,也不是社会治理的分配正义原则。公务员管理的伦理性是预防腐败和保持廉洁的基本前提,同时也需要探讨在制度上实行什么样的制度来激励公务员遵守公务伦理。

    在立法中进行预防行政腐败的设置,可以防范系统性腐败风险,比逐一查处腐败个案的意义更为重要。文章根据我国的具体情况提出在四个方面上进行预防行政腐败的努力。

    第一,立法起点的设定。立法经常涉及起点性假设,例如道德起点、技术起点、消费起点、环境起点、执行能力起点和治理能力起点等等。脱离我国实际的立法起点假设,不仅使立法要求形同虚设一纸空文,而且还可能提供发生腐败的机会。法律规定的起点具有禁止功能。如果起点定的过高,就有可能与政府对相关产业的保护政策发生矛盾,没有达到起点标准的企业就将被禁止经营。有关执法机构为了实现当地经济增长的政策标准,可能不惜违法而保护当地的相关产业,尤其是在环境保护、技术检验和产品质量方面。由于涉及违反国家立法,行政部门提供的保护往往采取默许方式,执法机构和执法人员拥有了脱离法律的黑洞式的裁量权。违禁生产企业可能一直处于受到追究的恐惧和风险之中,为了避免受到追究他们经常会自觉或者本能地向政府主管部门和主管人员行贿,腐败因此得到滋长和蔓延。立法是制定普遍性规则的国家活动。面对国际竞争压力、环境保护和消费者保护的社会压力,立法需要保持国家体面、回应社会呼声和考虑未来的长期适用,会把起点标准定的比实际情况高出一些或者高出很多。这在制度引入和制度建立的法治发展初期是难以避免的,也有一定的必要性。但是作为立法原则,不能只是考虑制度建构的逻辑,而且要考虑制度实施的国情条件,考虑可能由此引发的诸如行政腐败的负面效果。解决上述矛盾涉及的问题比较广泛,但仍然有可能通过立法工作的改进而有所变化。

    第二,原则性规则的设定。只有法律原则性规则,不具备具体规定的场合或者缺乏适用能力的执法人员,自由裁量的空间就无限增大了。这种裁量权一旦失控,腐败的可能性也就同时增大。只有在次级立法支持下才能实施的原则性规则,就不适宜无条件地直接适用于个案。如果无视它的这一固有特性,主观地授权基层执法者直接适用原则性规则的权力,在一定程度就有放任执法者滥用职权之嫌。

    第三,公共服务标准和流程的设定。提供公共服务是当代政府的基本职责,立法机构或者行政机构应当根据行政廉洁原则设立普遍适用的公共服务标准,尤其是在服务行业的公共伦理水准较低或者自规制能力较弱的情形下,例如民航空港的起飞降落的顺序标准和享受起降优先权的标准。民用航空港虽然设立为商业公司,但是它的功能是提供公共交通服务,因此还应当受到公共服务立法的规制。没有这样的标准或者实际运用的工作标准不公开和不允许争议批评,这不但给机场提供了免于监督的自由空间,更重要的是给政府官员受贿和航空公司行贿的腐败行为提供了可能和条件。例如政府官员受贿后以电话和批条方式为某个航空公司说情给予起降优先权,或者航空公司向提供服务的航空港输送利益而获得起降优先权,起降优先权可以提高飞机的乘坐率从而获得更多的经济收益。这不应当看作是商业竞争,而应当看作航空港的运行被置于腐败交易的基础之上。

    第四,立法应当实行公法与私法分离的结构。行政腐败也可以认为是公私利益划分不清楚的结果。由于公私利益冲突是腐败发生的基本条件,所以根据利益属性来区分公法与私法,并且把公法与私法划分作为构建我国法律体系的基础依据,有助于实行行政廉洁原则。  区分公法与私法在反腐倡廉方面的重要意义,是明确规定公务员和私人如何有区别地合法取得财产,行政腐败本来就是公务员财产取得方式的制度不健全和制度实施遭受破坏的结果。私人取得财产的依据应当是民法商法等私法,公共财产的取得方式应当是预算法、税法、收费法、公债法、征收征用法和公共基金法等。公务员取得合法财产,除了依据公务员法等公法规则以外,在哪些领域可以适用民法规定的方式,是反腐倡廉立法中最需要回答的问题,也是需要由民法回答的一个问题。

    行政过程是在行政领域具体适用行政廉洁原则的依托。行政过程是实现国家行政职能的所有行政环节及其行政运作的总和,包括行政决策过程和行政执行过程,内涵上有法律的、政策的和事务的各种属性。由于腐败的反道德性及其精神渗透力、公私利益冲突的普遍存在和自由裁量的广泛应用,行政腐败在任何行政环节和行政领域都是难以避免的。尽管行政腐败不可避免地长期存在,但是法律制度仍然需要根据特定时期的腐败特点进行经验性概括,以便能够有针对性地遏制腐败实现维护行政廉洁的规范功能。文章根据有代表性的反腐败现实,探讨了几个与适用行政廉洁原则相关的行政过程问题。

    第一,行政决策前的沟通。它是腐败频发的场合。行政决策前沟通为政府决策意向的形成和进入正式决策程序提供信息和建议,有时甚至能够产生决定性影响。招标底价、拍卖和挂牌交易的专项条件,都是在正式决策以前形成方案。如果这种决策前沟通不受限制地扩张,将严重削弱正式决策程序的作用,使后者事实上沦为一个取得合法效力的陪衬性过场。所以应当考虑把这一行政环节纳入法律规范的范畴,例如纳入行政程序法的内容。

    第二,政策工程施政方式。是指以专项行政工程或者整体动员实现政策目标的施政方式。该施政方式利弊并存,一方面可以大规模集结行政资源迅速解决重大问题,作为推行新政的工作开拓之举或者消除陈疴旧病的整治之策;另一方面也以所谓服从“大局”和“全局”的政策理由改变既有制度和约束效力,超越既有制度规定来实施地方或者部门政策,扩大行政裁量和增大腐败发生的风险。应当在法律实施与推行行政政策关系的框架内予以规范。

    第三,行政决策制度。最高决策人及其最终决定是行政决策体系中的一个职务和一个环节。但是如果把所谓“一把手负责制”和“一票否决制” 这一本来只是应用特殊情形的特别措施予以扩大适用,形成对首长个人决策作用的再授权,损害了法定行政决策制度的结构完整性,由于缺乏对这种新式集权决策的约束而产生新的腐败风险。应当在区分常态和非常态决策的基础上规范特殊决策制度的引入并设置必要的预防腐败机制。

    第四,行政职能的分解。一项行政职权,在实体内容上可以进行多少层的分解和延伸,在行政程序上可以设置多少实施性环节,在立法中规定是困难的,它属于行政执行权限的范畴。在缺乏系统性规范的情形下,利益相关人有经济动力通过贿赂争取对自己有利的行政安排,所以它也可以成为发生腐败的高风险领域。行政职能的制度性分解,具有普遍的约束效力,应当受到行政规章或者行政规范性文件制定程序制度的规范,并且纳入腐败预防的范畴加以防范。

    第五,例外管理。它的失控并导致腐败的原因,主要是适用例外的决策权过于集中于行政负责人和主管人员、适用例外的程序不透明和缺乏充分的外部监督。为了有效管理例外和预防腐败,应当把例外管理提高到与规则适用并列的位置,对例外适用事项进行列举规定,实行程序上的公开透明和适用条件的规范化。

 

 

原文标题    《基于“相似性”本质的行政特许界定及其应用》

作者信息    翟翌,重庆大学法学院特聘研究员,博士生导师,法学博士

文章摘要:

    2015年6月,被视为相关领域“基本法”的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》实施,最近修改的《行政诉讼法》中,政府特许经营协议也被纳入受案范围,足见国家层面对该制度的重视。但与实践形成鲜明对比的是学界对什么是行政特许还缺乏基本共识。故作为研究的起点,行政特许的界定是值得探究的课题。

 

    一、规制经济学视野下行政特许存在的问题

    要对行政特许进行准确界定,首先需对其问题有清晰认识。由于规制经济学与行政特许有密切关系,故可通过其揭示行政特许存在的问题。具体而言,规制经济学对行政特许问题的剖析可通过“私益理论”和“公益理论”进行。

    私益理论有利于明晰各方在行政特许中的利益关系,私益理论下行政特许暴露的问题主要有“官商胶着”的弊端和滥设行政特许获取收入;公益理论即政府从公共利益角度衡量并做出决断,但由于对是否具有公益性或相关处理存在偏差,行政特许中存在干预过度政企不分、政府怠于承担公法义务等问题。

 

    二、解决问题之关键:行政特许“相似性”本质的挖掘

    规制经济学理论揭示的行政特许存在问题可归结为对特许人与被特许人关系认知的两方面失准:一方面,过于扩大二者差异。官商胶着,政府滥设特许获得收入等弊端,均源于被特许人仅被视作以营利为目的之个体,而未被认为与行政主体一样亦是执行行政任务的主体,官员及政府由此通过滥设特许或受贿利用被特许人获利并逃避义务;另一方面,过度扩大二者的相同。行政特许的“政企合一”现象,虽从公共利益出发,但运营低效、挤压社会资本空间。可通过拓宽理解“特许”的视界,探析现代行政特许中特许人与被特许人关系的真实状态,进而界定行政特许。

    与近现代意义特许相关的有封建特许、近代特许公司、民商事特许、规制经济学特许、公产使用特许、公务特许等,它们有共同本质。中世纪封建特许的城市特许状赋予市民在土地、行政管理、司法上的特权。而商业特许状则是封建主管理领地商业的工具,给予不同领主等商业特权;近代特许公司在重商主义时代被视为政府意志的执行者,以东印度公司等为代表;公务特许是指政府利用其他主体出资并自负盈亏,完成以公用事业为主要内容的特许;公产使用特许的被特许人具有超越公众的使用公产的特权;民商事特许被特许人可使用特许人商标等知识产权;规制经济学特许以垄断经营地位引诱竞标者提出有生产效率的报价。

    这几种特许虽不尽相同,但有很大的关联性:首先,共同的历史渊源。近代特许公司是重商主义背景下,由封建商业特许为基础演变而来。公务特许与公物使用特许相互交织。规制经济学特许的被特许人在获得垄断地位的同时也需提供公共服务。民商事特许是在借鉴公务特许基础上发展起来的;其次,形式上的共通之处。包括:各种特许的证书是价值更高的“特许证”。虽并非必然,但特许的被特许人多要缴纳特许权使用费。虽现代行政特许非以垄断为必然,但很多特许中被特许人具独占资格;再次,实体上的共通之处。各种特许的被特许人获得超越自身权利的特别之权:封建特许被特许人获得城市自治权、经商的特权。近代特许公司除垄断贸易权外还常充当类似政府的角色。公物特许的被特许人可独占或持续利用公物。公务特许的被特许人为完成行政任务获得一些相似于政府的特权。规制经济学特许被特许人获得政府拟制的垄断经营权。民商事特许被特许人可使用他人知识产权。这些分散、不完全的表面特征,可作为概括特许本质的基础和素材。

    由于以上几种特许在历史渊源、形式、实体上有共通之处,故可从中概括它们的共同本质。各特许的共同本质是被特许人与特许人的“相似性”:民商事特许中“相似性”特征最为明显,各被特许人均使用特许人的外观、产品或经营模式;封建特许处于缺乏自由意识的中世纪,很多权利被视为属于领主而非像现代推定属于民众,领主通过特许将权利让渡给被特许人;重商主义背景下的特许公司还充当类似政府的角色,如东印度公司的战争权;规制经济学特许实施前有一政府通过公权力设置独占的过程,行政主体再将此独占权授予被特许人。公物特许使用的前提亦是政府先独占公物使用权,尔后再准许被特许人使用公物,被特许人物权完满程度接近作为公物管理者的政府;公务特许被特许人要承担类似政府的公共义务,同时被特许人也享有相似于政府自营的特权。

    需注意的是,由于被特许人的权利与地位之程度无法与特许人完全相提并论,因此行政特许本质是“相似性”而非“相同性”。

 

    三、“相似性”本质下行政特许之界定

    与普通许可相比,以相似性为本质的行政特许之“特”在于:首先,权利之特。行政特许被特许人享有的与行政主体“相似的权利”,是“本不属于被特许人”且“源于行政主体”的权利;其次,义务之特。由于行政特许常与公共任务有关,因此被特许人往往还需负担某些类似于政府的义务。

    基于前述论证,笔者认为在学理上行政特许可定义为:行政主体在部分非高权职权领域,依法准许被特许人从事与行政主体相似的活动以完成行政任务,被特许人因而在其中享有与行政主体相似的权利、负有与行政主体相似的义务,行政主体对接受特许服务的公民仍负有间接潜在义务的一种行政许可。

    具体来讲,其主要内涵包括:首先,行政特许只存在于部分非高权职权领域。与秩序行政有关的高权行为,不应特许给被特许人;其次,被特许人从事与行政主体相似的活动主要有两种:一是与给付行政有关的活动。二是其他行政活动;再次,被特许人享有与行政主体相似的权利。如政府直接提供公共服务,常用财政资金填补亏损,而相关行政特许中,为维持公交特许低票价及公益性,政府常给被特许人补贴;复次,被特许人负有与行政主体相似的义务。如天然气特许经营中,被特许人不得拒绝为偏僻村落铺设网管;最后,政府有间接“潜在”义务。由于政府通过特许达到的目的与行政职权有关,因此虽委外给被特许人,但政府依然须承担义务,只不过在特许出现运营困难无法维持政府对其接管时,该义务才从“潜在”变为“明显”。

    本文界定可回应之前基于规制经济学理论揭示问题:第一,对“官商胶着”弊端的克服。该弊端源于被特许人通过特许赚取利润大于行贿成本,本界定中被特许人负有与行政主体相似的义务,这将增加寻租成本;第二,对“滥设特许攫取收入”弊端的克服。该弊端源于未将行政特许与以营利为目的的民商事特许区分。行政特许以完成行政任务为目的,通过区分可克服政府滥设特许牟利的弊端;第三,对“干预过度、政企不分”弊端的克服。被特许人享有相似于行政主体的特权,有利于吸引社会资源参与行政特许,避免政府的过度干预;第四,对“政府怠于承担公法义务”弊端的克服。在本文的界定中,由于行政特许欲实现的行政任务与政府职权职责相关,虽借被特许人完成该任务,政府依然负有潜在的间接义务。

 

    四、本文界定的理论应用

    第一,在统合行政特许概念上的应用:

    域内外行政特许内涵均有重大分歧。国内行政特许的相关观点有:特别限制解除说,垄断经营说,分配资源说,公共利益行业说,数量有限说,财产权说,裁量权说,收费说,实施致害行为说,赋予特权说等;以德国为代表的大陆法系中行政特许主要有三种含义。第一种是“特许经营模式”,第二种是与“控制性许可”相对的“特别许可”即致害行为解除说,第三种含义是指公物特许使用;英美法系中,在英国,行政特许常被认为是规制方式并与垄断相关。而在美国与“权利性质许可”相对的“特权性质许可”是指从政府取得特殊权利的方式。

    本文界定可实现对中国学者观点之统合。首先,分配资源是完成行政任务内容,故分配资源说符合行政特许此要素;其次,为实现行政任务,被特许人有与行政主体相似的权利,特别限制解除说、垄断经营说、数量有限说、赋予特权说与之一致;再次,被特许人须履行相似于行政主体的义务,公共利益说与之相符;最后,由于普通许可也具有财产性和存在裁量,如公益医院特许中政府不收取特许权费,故财产权出让说、裁量权说、收费说不符合行政特许特质。

    本文界定还可对大陆法系观点统合。如公交等行政特许并非有害,故致害行为解除说并未揭示行政特许的本质;特许经营模式中,被特许人有类似于行政主体的权利、义务;公物使用特许被特许人的稳定利用权利和地位类似于行政主体,故特许经营模式与公物特许使用与本文界定吻合。

    本文界定亦可对英美法系观点统合。英美法中行政特许常被视为与规制有关的实现政府目的之工具,这与本文行政特许完成行政任务一致;另外,英美法常把行政特许与垄断联系起来,这是被特许人享有的相似于行政主体的地位或权利;而美国法中将出售烈酒等认为是“特权性质许可”或行政特许值得商榷,在本界定看来,普通许可是对公民自身权利的恢复,而行政特许则是准许被特许人为高权行为外的部分行政活动,故这些许可应只是普通许可而非特许。

    第二,在优化行政特许概念上的应用:

    首先,“特征”与“定义”的区分。既有行政特许诸多定义其实只是特征,本文界定对所有行政特许的情况均有完满解释力,方可称为行政特许的“定义”;其次,行政特许内涵之限制。既往如从“垄断”等单一特征去定义行政特许,是值得商榷的,应持审慎态度;再次,行政特许内涵之扩展,因行政任务变化的需要,行政主体的权利、义务变化,被特许人的权利、义务也随之改变,本文界定可为行政特许内容扩展提供灵活机制。

    第三,在完成行政任务上的应用:

    与既往行政任务的完成方式相比,行政特许有以下优势:首先,降低民众对政府的依赖。在本文的界定中,被特许人以私法手段与被特许人交易,政府仅承担潜在义务;其次,激励被特许人,为行政任务实现引入资源。在本文的界定中,被特许人根据经营成果获得收益,这对社会资本有更强的吸引力;再次,通过施加相关主体公法义务确保行政目的实现。在本界定中,行政主体要承担“潜在公法义务”,有助于公民利益的保障。

    另外,由于国家没有直接参与行政特许的过程,免除了西方学者担心的那种公权力对公民自由的威胁,故本文界定的行政特许亦是宪法层面在给付行政背景下处理国家与公民关系的适当制度安排,深具应用潜力。

 

 

文章标题    “印证”证明模式反思与重塑:基于中国刑事错案的反思

作者信息    左卫民 

文章摘要:

    一、刑事错案昭示“印证”证明模式面临挑战

    在学界的总结、提炼下,中国刑事司法实践中的“印证”证明模式已经得到揭示,同时亦取得了规范上的合法性。这种“印证”(或称“互证”)的证明模式何以没能阻止刑事错案的发生?何以在讲究“印证”的情形下,刑事错案得以事实生成并发生法律效果呢?在笔者看来,这是因为:与侦查中心主义下书面处理模式相配套的“印证”证明模式,具有一系列优劣相间的特征。错案之所以产生,与这些特征密不可分。

    第一,追求证据的客观化。第二,追求证据的全面性,即强调待证事实尤其是犯罪构成要件事实的诸方面都需要有客观化的证据证明,因而要求证据内容广泛化、体系化与证据数量最大化。第三,追求证据之间的一致性及案件事实的“唯一结论”。

    理论与实务界之所以认同“印证”证明模式,是因为该模式在相当程度上契合了话语与实践的要求。就话语层面而言,这与我国长期以来所认同的哲学认识论有关,其认为世界是可以充分认识的,人类通过发挥主观能动性,运用各种客观的认识方法,可以认识与改造世界。与这种乐观主义的认识论一样,绝对主义的诉讼认识论也认为过去发生的事件能够为司法者所认知。所以,刑事证明领域的事实在司法机关合理运用国家权力,充分发挥主观能动性之后,完全可以做到收集充分、全面的证据并加以查明。就实践层面而言,中国司法对证据和待证事实都提出了“绝对真实”的要求,因而为确保在中国特色(强调司法裁判的科层化控制)的司法体制下可以杜绝司法人员尤其是法官(不当)的自由意志干扰事实认定,最大限度防止司法擅断,关注证据的全面性、一致性和协调性的“印证”模式便有了用武之地——这种证明模式被认定为可以有效地排除互相矛盾、互相冲突的证据,形成一套运行良好的证据认定机制,可以得出具有唯一性的正确事实认定结论,避免造成错案。

    考察“印证”模式的实践面相,我们却遗憾地发现,这种证明模式的愿景在某些时候只是“看起来很美”。 第一,从运行结果来讲,“印证”证明模式未能有效遏制刑事错案的发生,甚至一些错案的发生在某种程度上就是“印证”证明模式的结果。第二,从操作过程来看,“印证”证明模式的运作往往是非精细化的,在相当部分案件中存在“印证”不充分的情况。整体上,这种印证模式缺乏高度规范化、充分程序化、多方参与化、外在理性化的操作机制加以支撑,司法主体的单方审查与“内审比对”似乎是这种证明模式的惯常运作形式。从这一点来看,通过印证能否得出符合本真的事实认定在很大程度上其实取决于司法决策者的能力与品性。然而,在包公(或所罗门王)式裁判者罕见、外在理性机制不足的时代,印证模式的运作往往破绽百出。具体而言,一些案件的印证是颇为粗糙的,由此降低了定案标准;还有一些案件的印证看起来是“完美”的,却可能由于证据收集与案卷组织对证明方向一致性的追求,而省略了大量不一致的证据或证明的情节,从而埋下错案的隐患。

    二、“印证”证明模式的运作机制:刑事证明的“特洛伊木马”

    整体而言,从外部机制来看,“印证”证明模式虽然要求证据的客观化、全面化,但证据生产过程却呈现出单方性、秘密性的特征,是一种缺乏程序机制支撑的“权力主导型生产机制”,“客观”表象之下隐藏的是正当程序的缺位甚至人为“制造”证据。  具体而言,在证据收集过程中,作为国家代理人的侦控机关占据了绝对的主导地位。而犯罪嫌疑人、被告人长期以来“诉讼客体”的处遇未能发生根本性改观,其更多的时候是被看作证据来源而不是诉讼主体。畸形的诉讼构造对证据收集阶段的正当性产生了两方面的消极影响:一方面,证据收集过程缺乏正当程序的支撑。

    所以,笔者认为这种模式的一个主要问题在于:过于关注案件本身的证据构造而忽略了证据生产过程(取证程序)的正当性和合法性,由此忽略了实践中为了实现有罪认定,侦控机关在客观证明困难的情况下,可能会根据既有的不充分证据 “生产”一些能够与这些客观证据互相“印证”且往往真实性严重存疑的主观证据。如此一来,即使案件最后能够实现证据之间“相互印证”,并得出待证事实的“唯一结论”,但这种“做”出来的、缺乏正当程序支撑的“印证”和“唯一结论”所存在的根本问题是显而易见的。这可能是诸多刑事错案的渊薮。此外,即使在普通刑事案件的证据形成过程中,带有主观色彩的证据(口供、证言等)之收集与固定也都是由侦查人员所为,在单方机制下,证据的生产同样可能自觉或不自觉地从“收集”转变为“制造”,从而“生产”出具有一致性的真实性存疑的证据。

    这种模式的另外一个主要问题在于,由于受到侦查中心主义下书面处理模式的深刻影响,审判中“印证”模式运行基本上没有在一套良善的程序机制中实质展开。事实上,在审判中印证基本成为法官单方之事,其往往通过阅卷、摘抄、讨论与制作判决书等方式来展开,且法官是否通过充分的思维活动展开印证也未可知。

    特别要指出,从内部结构看,“印证”模式要求实现证明同一待证事实的证据之间具有“内含信息同一性”或“指向一致性”。在这种模式下,每一个案件的事实都需要充分的、体系性的证据加以“确证”,即每一个案件的事实不仅需要客观证据的支持,还需要主观证据的支持,更需要客观证据与主观证据的“相互印证”,从而确认有罪判决的方向性。这看起来似乎是对证据的内容、数量与标准都提出了很高甚至是苛刻的要求。但如前所述,这往往诱使侦控机关在犯罪控制的压力下违反正当程序“制造”证据。即使不考虑这种做法的合法性(显然这是不合法的),要想实现“印证”也困难重重。因为,通过什么样的技术机制(方式)实现印证是一个需要具体落实的程序过程。然而,实践中的“印证”缺乏充分理性化、正当化的操作实现机制,更多的时候只是非精细化、粗糙的“印证”:控方所主张的(有罪)证据之间的“相互印证”往往缺乏对抗化的充分论证,只是将不同证据的信息相似点列举、总结与归纳之后机械确认其“印证”。庭审中控辩双方基于证据之举证、对抗的普遍缺乏便能证明此点。

    三、解决之道:程序化的证明模式

    基于“印证”证明模式所存在的问题,我们应当打造一种将程序规则与证明机制融为一体的证明模式,需要构建一种有着适当、理性程序机制支撑、能够发挥司法者对客观证据进行自由评断功能的新型证明模式,以打破形式化的证据法窠臼和以限制证明力为核心的“新法定证据主义”僵局。允许犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师发挥在证据收集尤其是人证调查过程中的应有作用。同时,在此过程中,应当通过辩方的充分参与,改变以卷证为主的证据(尤其是主观证据)形式。二是“印证”过程必须以充分正当化、程序化、实质化的方式展开。三是印证的基础信息必须多样化,在充分重视审查控方证据真实性的基础上,以控方证据、辩方质证意见以及辩方所提交的证据作为印证结论形成的基础,改变以往在很大程度上印证结论基础单一化的状况。四是法官在作出裁判时要充分展示证明过程。在判决书的事实与理由部分,应当充分展示控辩双方针对证据的对抗过程,在此对有争议的证据进行详细的分析论证,尤其是对辩方所举出的证据,无论是否采信都应当说明理由。

    具体进路如下:第一,实现取证过程的充分正当化,即改变现有的“权力主导型生产机制”和相应的单轨制取证模式,构建权力与权利相对平衡的证据生产机制,将控辩双方的对抗程序设置提前到取证阶段,允许辩方在侦查阶段对侦查机关所收集的证据及其过程发表意见,以提高证据收集程序的正当化程度,并为相关性与客观化证据的生成奠定真正的理性基础。第二、确保整个诉讼过程中案件证据信息传递的完整性,尽可能杜绝侦控机关在案卷传递过程中对证据信息的单方面筛选。第三,推进“印证”模式的升级换代,铸造并推行精细化、正当化的“印证”机制,即围绕直接言词原则的实现落实庭审的实质化,通过控、辩、审三方在争议案件、重大案件的印证过程中真正充分发挥作用,包括开展大量的交叉询问活动等,使“印证”在各方共同参与、充分参与、实质参与下进行与完成。第四,实现事实认定过程的“自由心证”,允许法官根据“情理推断”、“内心确信”来进行事实认定,改变非精细化、僵化的“机械印证”,同时减少对证据标准的过高要求,由此降低过度生产证据尤其是主观性证据的可能性。基于以上改造,可将转型后的证明模式概括为“对抗/自由”的证明模式。

    构建印证模式的正当化程序支持机制,实现“印证”过程的精细化、理性化的基本要求是,法官对证据的判断与事实的认定要在控辩充分对抗论证的基础上进行,通过各种程序技术提高控辩双方在事实认定过程中的参与程度,尤其是辩方的质证参与程度,充实庭审调查程序,在适度切断侦审联结的前提下改变庭审决策主要基于侦查案卷的制度实践,以最大程度地促进事实真相的发现。为此,需要围绕庭审的实质化积极推进以下几个方面的改革:第一、重视对单个证据的审查判断。第二,明确区分控方证据与辩方证据,将辩方证据作为印证的信息来源与事实认定的证据基础。第三,完善法庭调查中的举证、质证方式,增强庭审的实效性。第四,完善相关证据规则,适度切断侦审联结。最后需要指出的是,虽然笔者在剖析“印证”证明模式的结构性、机制性缺陷的基础上提出了程序化的新证明模式,但这并不意味着笔者彻底否定了印证证明模式。恰恰相反,笔者认为我们仍不能忽视“印证”证明模式的积极意义,即它强调证实犯罪证据的充分性、体系性,也有利于分析、论证是否“排除合理怀疑”。因此,对于“印证”证明模式在实践中的应用需要注意几点:第一,承认“印证”证明模式在构建基本案件事实体系方面的有效性,特别是在依靠犯罪嫌疑人/被告人供述之外的外部证据建立证据体系时,尤为有效。第二,“印证”证明模式最好排除以犯罪嫌疑人/被告人供述为中心的证据形成机制,建立参与式、对抗化的证据形成机制。第三,在审判中心主义的改革方向下,直接言词原则与自由证明应该成为解决、修正“印证”证明模式内在缺陷的一种重要方式。第四,注意区分“印证”证明与自由心证的适用范围。在实践操作中应当让“印证”证明在审前事实构建和客观性证据审查判断中发挥应有的作用。

 

 

文章标题    论检察指令权的实体规制

作者信息    杜磊     

文章摘要

    一、问题的提出

    指令权问题是检察体系中的核心问题,检察权运作中的弊端主要源于此。党的十八届四中全会为检察指令权的规制提供了改革契机。与法院司法绝对排除内外指令不同,检察权自身的特质及运作规律在一定程度上允许检察指令的存在,问题是在何种程度上应允许检察指令的存在,而相关文件对此没有明确。因此,在当前改革背景下有必要明确检察指令权的界限。

    二、我国的检察指令权

    (一)我国检察指令权的特点

    第一,我国检察权的特殊运作机制使得检察指令表现为审批型检察指令与非审批型检察指令两种形式。审批型检察指令,是一种借助于行政审批制而实现的特殊的检察指令,其主要存在于检察机关内部。实践中还存在着大量的其他不以三级审批制为运作机制的检察指令,即非审批型检察指令,此种检察指令既存在于检察机关内部,也存在于上下级检察机关(部门)之间。

    第二,我国检察指令权覆盖的职权范围非常广泛。与大陆法系国家或地区检察官主要主导刑事案件侦查和履行司法裁判的把关者职责不同,我国检察官的职责范围更广泛,检察指令权覆盖的范围也相应地更广泛。

    第三,我国的检察指令权主体具有复合性。在检察机关内部,审批型检察指令权的主体为检察首长或检委会和部门负责人,非审批型检察指令权的主体则为上级检察官。而在上下级检察机关之间,规范形式的检察指令是以上级检察机关或其内设部门的名义作出的,而非规范形式的检察指令,既存在着以上级机关或部门名义的指令,也存在着以上级检察官名义的指令。

    第四,我国的检察指令具有刚性效力。在我国,检察官对于检察指令必须予以服从,而没有缓和、商讨的余地。

   (二)我国检察指令权的规制现状

    当前,我国对检察指令的规制未能充分展开。对于审批型检察指令,就立法层面而言,对在何种条件下上级检察官可以改变承办检察官意见,其界限和程序等内容都没有明确的制度设计。

    对非审批型检察指令而言也是如此,检察指令发布的条件和界限在法律上没有明确,实践中也没有具体的操作规则可循。而且,相较于审批型检察指令,非审批型检察指令的规范性、制度性、透明性更差。

    三、我国检察指令权适用的积极事由

    (一)便宜主义下需要统一裁量基准的

    第一,在便宜主义下个案上存在着统一法律效果的必要。因为便宜主义本身即意味着为检察官的行为提供了多种选择,为了确保检察官行为的一致性,保证同类案件得到相同或相似处理,有必要允许上级发布检察指令。

    第二,便宜主义本身即为整个检察权里面与行政权最为接近的部分,其本质为合目的性判断,而非合法性判断,因此,便宜主义下允许适用上命下从的基本原理,允许个案检察指令的存在。

    第三,便宜主义本身是立法价值衡量的结果,允许依便宜主义行事,意味着在合法性框架内所进行的只要是合目的性的裁量即属允许之列。

    第四,至于便宜主义下滥用个案指令权的风险完全可以通过一些具体的制度安排予以消除。例如区分前提问题和裁量问题、只能发布合法检察指令等。

    (二)需要统一法律解释的

    检察官与法官一样需要适用法律,通常对法律的解释不存在疑问,但在特殊情况下,可能会对法律的内涵以及能否适用于具体个案产生疑问。此时,如果任由检察官自行判断,也会产生法律的稳定性与安定性问题,特别是存在着检察官滥用判断权出入人罪的风险。因此,在法律存有疑义时,特别是涉及不确定法律概念的解释或判断时,也有统一法律解释的需要,应允许上级检察官发布个案检察指令。

    此种检察指令并不会导致检察权借助于检察一体取代司法机关统一法律解释。首先,检察官在具体应用法律过程中也享有解释法律的权力。其次,只有在因统一法律解释的检察指令而不起诉的场合下才存在着侵蚀法院统一法律解释权力的问题。但在此情形下,包括公安机关的复议、被害人的申诉以及特定情形下可以提起自诉等制度都可以提供有效的监督制约。而且,检察系统与法院系统之间存在着一定的交流、沟通机制,检察官适用法律通常会考虑、参照法院系统的解释。最后,就检察系统自身而言,保障检察系统内部法之安定性与平等性,是更为重要也更现实的一个问题。 

    (三)需要提升检察效能的

    将需要提升检察效能作为适用检察指令权的积极事由有其必要性和积极意义。由检察上级以检察指令的形式就检察工作的时机、策略等作出指示,有助于提升检察官应对检察工作的能力和水平,也有助于更好地实现打击犯罪与保障人权的目的。

    实际上,此种类型的检察指令所针对的主要是便宜主义事项,包括法定主义下的便宜事项,主要是一些技术、策略问题。这些便宜事项,本身即具有可以裁量的空间,因为检察官所进行的是合目的性裁量,而非合法性判断。对于这些事项,检察上级当然可以发布检察指令。

   (四)检察官误断或者滥权的

    检察指令权作为一种内部监督制约机制,不仅可以弥补外部监督制约机制的不足,而且与外部的监督制约机制相比,其监督制约更为及时有效,不仅可以及时避免检察官的不当行为,也可以及时纠正此种错误,这是外部监督制约机制所不具备的。相较于给检察机关造成不当负面影响后再加以纠正,检察指令这种内部监督制约机制对维护检察机关自身的客观公正形象具有更为重要的意义。

    至于质疑者所担忧的检察上级权力集中问题,这正是界定检察指令权的界限、强调检察官独立自主性的目的所在。对于检察官的滥权行为,需要检察指令的存在以对其予以监督制约。而检察指令所带来的权力集中问题,则需要检察官的独立性予以制约。

    四、我国检察指令权适用的消极条件

    (一)法定主义

    法定主义作为规制检察指令权的首要防线,其基本要求是,禁止法定主义之下检察上级就案件的处理为任何指示。

    之所以将法定主义作为规制检察指令权的第一道防线,其主要理由在于法定主义有助于避免行政对检察权进行不当干预,将检察官当做干预刑事司法的枢纽。在法定主义之下,检察官决定是否侦查或者起诉时,都必须严格按照法律的规定进行,无论被告属于何种社会角色、其地位如何都将受到一视同仁的对待,也无论检察官是否受到其他外部力量的干预。

    在我国,检察官承担着职务犯罪的侦查、公诉等职能,在法律上也实行法定主义。检察上级也应受法定主义的拘束。对上述事项,检察上级不能够违背法定主义而发布立案或者不立案、起诉或者不起诉的指令,而应当由承办检察官自主决定。

    (二)检察官客观义务

    检察官客观义务是检察指令权的又一界限。检察官客观义务要求检察上级不得发布有违检察官客观公正执行职务要求的指令。

    将检察官客观义务作为检察指令权的界限,是维护检察官司法官属性的必然要求。将检察官客观义务作为检察指令权的界限,有助于避免检察上级滥用指令权,侵蚀检察官的客观公正形象。而且,将检察官客观义务作为检察指令权的界限也有助于避免检察官沦为政治纷争的工具。 

    在我国,检察官客观义务的内容非常广泛,正如法定主义拘束检察上级那样,检察官客观义务也拘束检察上级。因此,检察上级应当遵从此种客观义务,不得违背检察官客观义务命令承办检察官为或者不为一定的行为。

   (三)证据评价、法律确信

    证据评价也被认作是检察指令权不可跨越的界限。将证据评价作为规制检察指令权的界限,主要是基于两方面的考虑:其一,只有亲身经历证据调查者才能够对案件事实形成更为直接的认识,也才能够更为有效地认定案件事实。其二,如果除了法律适用以外,检察上级的指令权还扩张到案件的事实认定,不仅承办检察官的独立性空间将进一步压缩,也将使得承办检察官丧失职业荣誉感和职业积极性,这不利于检察工作的长远发展。

    法律确信同证据评价一样,也被认为是检察指令权的界限。这是尊重承办检察官的独立自主性,激发承办检察官责任感与荣誉感的有益举措,也有助于避免检察上级借助于法律解释而达到干预检察官办案的目的。因此,应禁止违背承办检察官的法律确信而发布检察指令。

   (四)诫命规定与合法性义务

    除了法定主义与检察官客观义务这些最为重要的诫命规定之外,还存在着大量其他形式的诫命规定。这些诫命规定是法律对检察权运作提出的更高层次的合法性要求。除了这种更为严格的合法性义务之外,检察官还承担着一般的合法性义务。

    对于这些诫命规定与合法性义务,不仅承办检察官在履行职务时应当遵守,检察上级发布检察指令时也应当予以遵守。法治国家要求任何公权力都必须在法治轨道上运行,不允许任何权力可以超越国家的法律之上。对于检察权而言也是如此,任何检察官都必须在法律框架内行事,包括享有检察指令权的上级。

    五、我国检察指令的效力及其改革

    对于非审批型检察指令,第一,应明确非审批型检察指令的发布必须遵从上文所讨论的发布条件和界限。第二,应允许承办检察官对非审批型检察指令有权异议或者不予服从。第三,在承办检察官不服从检察指令的情况下,允许检察上级行使职务收取权或者职务移转权自己亲自处理案件或者交由其他检察官办理。第四,承办检察官不服从上级检察指令,除非有触犯刑律的行为,否则不承担刑事责任,仅可能承担内部纪律惩戒,但也需要审查检察指令的合法性,对不合法的检察指令自然无需承担纪律责任。

    而就审批型检察指令而言:第一,应明确三级审批制下承办检察官的初步意见具有独立法律地位,通常来讲应为案件的最终处理意见,一旦对外公布即属生效,具有法律效力。第二,应明确三级审批制中部门负责人、检察长(检委会)的审核、批准仅是一种程序上的核阅、监督,不是承办检察官办案意见对外生效的必要条件。第三,在部门负责人、检察长(检委会)没有改变承办检察官意见的情况下(因为此种情形并不存在干预承办检察官办案的实质风险),可以视为不存在检察指令,无需予以规制。在部门负责人、检察长(检委会)改变承办检察官意见的情况下,这是一个与承办检察官办案意见有分歧的检察指令,则应遵循上文所讨论的条件和界限,同时也应通过各种异议机制来弱化这种检察指令的刚性效力。

 

 

原文标题    上市公司私有化的监管逻辑与路径选择

作者信息    上海对外经贸大学法学院教授,法学博士    

文章摘要:

    上市公司私有化,又称主动退市,是由上市公司控股股东或其关联人通过发起一个或一系列交易来消除或本质上减少上市公司的公众股东,从而使公司恢复闭锁状态。尽管交易模式是多样的,但由于控股股东控制着私有化交易的时机和条款,交易的本质是强制的,由于这些强制性及控股股东控制,上市公司私有化交易极易造成对小股东不公平。随着股票发行注册制的即将推出,主动退市的市场需求呈现,主动退市的理论研究与制度构建对于推动资本市场健康发展具有重要的现实意义。

    一、上市公司私有化的法理基础之辩:全面禁止抑或受损者合理补偿

     (一)上市公司私有化的利弊审度

     1.上市公司私有化可能的危害:投资者利益受损

由于上市公司私有化交易极易被控股股东控制,造成对小股东的损害,包括对挤出股东和剩余股东的损害。对被挤出的股东带来的损害,包括保留在公司的期望落空、被迫接受低价、必须承担额外的税负以及增加重新投资的成本和风险。另外,私有化不仅限制了公司通过资本市场筹集资金及并购的能力,而且降低了剩余股东所持股票的流动性。

     2.上市公司私有化的优势:公司管理的自由

   上市公司私有化交易虽可能造成公众投资者的损害,但由于其是基于“审慎管理与公众投资压力之间的矛盾”的理性选择,对于提高公司整体效益和公司管理自由度以及资本市场的信心与安全具有重要意义。

    (二)上市公司私有化的法理基础之选择:受损者合理补偿

     在私有化交易的法律规制方面,一直存在两种观点:一是以Brudney和Chirelstein教授为代表的法学家认为,私有化交易本质上是不公平的,私有化对社会是无效益的,却会造成内部人的无限滥用的风险,因此“公司法对私有化交易可以作出的最好回应就是全面禁止。” 二是以Jensen和 Meckling为代表的公司金融专家认为,与公众投资相联系的代理成本可能会造成不效益,且这些不效益将成为上市公司选择私有化的理由。如果因有外部所有者的存在而导致的代理成本是不可避免,那么公司就有可能通过选择给外部人一定补偿实现私有化,并通过私有化不断提高公司效益。我们的法律就应支持这种私有化交易。

    二、上市公司私有化的监管逻辑:投资者保护与公司自由之平衡

上市公司私有化监管保护的法益,除了交易各方利益平衡,还有资本市场的安全、信心和资源配置。因此,投资者保护与公司自由之保护、资本市场资源配置效率之提升一直是证券监管价值取向的双翼。域外各国均通过公司法的司法审查和证券法的信息披露两种路径实现上市公司私有化交易的监管,监管目标即交易的公平性,但规制方法和手段均不同。

(一) 主动退市交易的公平性审查:基于投资者保护

     上市公司私有化交易的特点:(1)交易一方为控股股东;(2)交易对象涉及公众股东的资产;(3)交易公平性的不确定性。由于控股股东的控制性与交易公平的不确定性,私有化交易极易造成小股东的损害,交易的公平性成为私有化交易监管的首要问题。美国特拉华州最高法院通过Weinberger v.UOP, Inc.案确立了实质公平审查标准。随后又通过Rabkin v.Phillip a. Hunt Chem Corp.案确立了以控股股东信义义务为由的公平性审查标准。这些标准成为投资者的公司法保护主要方法。

    (二) 上市公司私有化交易商业目的审查:提高公司效益抑或排挤小股东

由于私有化交易往往被控股股东控制,私有化交易的目的容易受到质疑:认为私有化收益不仅带来资本市场整体效益或公司盈余,还会造成对小股东的排斥。这就是域外私有化监管中确立商业目的审查准则的原因。有关商业目的的审查,即法律是否允许单纯“挤出”的商业目的存在。考察美国Singer v. Magnavox Co.案到Clark v. Pattern Analysis & Recognition Corp.案的演变,上市公司私有化交易的商业目的准则最终被特拉华州公司法所放弃,原因在于对于法院和监管者来说,事后甄别这些商业目的的真伪和重要性非常困难。与其无效地审查其商业目的,还不如确保被挤出的股东获得公允的价值,也就是确保交易的公平性。

(三)上市公司私有化的证券监管逻辑之辩:实质审查抑或信息披露

考察美国由“实质审查”到“法定信息披露”私有化监管的历史演变,为探索我国上市公司私有化交易监管提供路径选择。上市公司私有化的证券监管的核心问题是证券监管机构是否拥有交易实质公平的审查权。1977年美国证券交易委员会(简称SEC)出台了上市公司私有化规则——13e­3规则,规则要求上市公司私有化交易必须实现对小股东的实质公平和程序公平,这一要求似乎赋予了SEC对交易公平性的实质审查权,规则一出台即遭受到学界和业界的抨击,抨击者认为实质监管权超出了证券监管权的传统的监管权力——信息披露权。1979年SEC修订了此规则,SEC不再需要实质审查交易公平性,而是要求控股股东及其关联人通过披露对交易是否公平的评估及其评估的依据——不仅披露交易的事实,还要披露对交易公平性的主观判断,即“对公平的合理信赖”,以及对公平性的判断过程。这样,通过13e­3规则修改,SEC成功地回避了的实质监管权合法性问题,通过“要求发行人与关联人披露对交易公平性的主观判断及评估过程”这一巧妙的信息披露制度设计,使发行人及其关联人自己陷入“囚徒困境”:根据州法律的要求交易必须对小股东公平,公司是不可能表明它所提出的交易是不公平的。但如果公司承诺私有化交易是公平的,但实际上这项交易是不公平的,或者判断公平与否的基础是不确切的、误导性的或者不完全的,那么这些评估的客观基础可能成为非关联股东交易决策依据和事后主张信义义务违反的诉讼证据,也为法院事后裁决交易的公平性和反欺诈提供事实证据。这样,美国上市公司私有化交易13e­3规则巧妙地通过“囚徒困境”法定披露制度设计实现了交易公平性保障。  

    三、中美上市公司私有化的实证考察:探寻数据背后的原因

    (一)中国与美国发达资本市场上市公司私有化数据比较

       退市数量

(1995-2012)       年均退市率

(退市与上市公司占比)     主动退市率

(主动退市与退市占比)

美国      纽交所  3000家 6.2%     67%

       纳斯达克     8000家 8.0%     50%

中国      78家(股市建立以来) 0.3%(总量占比)  0.3%

    从退市总量、年均退市率以及主动退市占整个退市比例来看,作为新兴市场的中国均与成熟市场的美国差距很大,我国主动退市远远低于成熟市场的水平。

     (二)中美上市公司私有化差异背后的原因分析:探寻法制环境差异

     1.退市与上市数量比较:发行制度市场化差异

     在美国,退市完全是一个权衡成本收益的商业选择。而在新兴市场的中国,总量控制的证券发行审核制必然带来证券市场供不应求的市场生态,供不应求的上市需求必然带来上市溢价,上市溢价必然导致壳资源价值居高不下,借壳上市的盛行,必然导致不会有公司愿意选择主动退市。因此,改变证券市场供大于求的现状,推行证券发行注册制,实现釜底抽薪,使壳资源无生存空间,上市公司将会主动选择主动退市或转板。

    2.主动退市多于强制退市的原因:退市应是企业权衡成本的商事选择

    首先,主动退市是公司基于成本收益权衡的商事选择。主动退市后可以主动转板到自己选择的市场继续交易如创业板市场,而强制退市将可能被迫到OTC市场,强制退市对投资者股票流动性可能造成的影响大于主动退市。其次,强制退市可作为交易所和证券监管机构清除市场“朽木”的有效手段,但因其对投资者利益的重大影响,各国监管机构均谨慎适用。

    四、我国上市公司私有化交易的问题前瞻与制度回应

    (一)加强《证券法》相关制度修改,为上市公司私有化推进奠定基础

    (1)修改《证券法》,明确证券交易所决定(强制退市)或同意(主动退市)终止上市,并由交易所确定终止上市的条件;(2)借鉴美国13e­3规则,《证券法》在证券交易章节中针对上市公司私有化情形,构建特定的信息披露规则;(3)修订《证券法》的余股收购请求权为强制的余股挤出权制度,收购超过90%(含关联方超过95%)的,有权以要约条件挤出剩余股东;辅之以小股东公允价值退出救济,从而达到促进资本形成、市场效率和投资者保护之间的平衡;(4)加强上市公司私有化类型化研究,修改上市公司收购制度,针对不同的并购形态,提出分类监管的信息披露要求,并与公司法中公平性审查的监管要求相呼应,确保证券监管的针对性与有效性;(5)制定专门的上市公司并购法律规范,通过上市公司并购重组中的信息披露制度的周密设计和公司内部治理安排,保障私有化并购的效率和小股东权利保护。

    (二)厘清《公司法》相关法律规定,完善上市公司私有化的内部决策程序

   (1)明确控股股东的信义义务,使小股东受到大股东欺压而寻求救济时有法可依;(2)借鉴现行《公司法》中上市公司关联交易由关联董事回避表决机制,在上市公司私有化专章中明确上市公司私有化交易的关联股东回避表决,并进一步明确涉及私有化交易应由“代表2/3表决权的非关联股东通过”,代替原有的“出席会议的代表2/3表决权的股东通过”规定。(3)完善上市公司独立董事制度,改变现有独立董事缺乏独立性问题。明确上市公司私有化交易中建立独立董事组成的“独立委员会”全程介入并购交易的全过程,并出具独立意见,增加小股东讨价还价的能力,而不是现行法律中的仅由独立董事出具独立的公平意见;(4)完善股份有限公司回购制度,增加公司因私有化需要可以回购本公司股票的法定情形,为《证券法》余股强制挤出制度扫除法律障碍。

    (三)有关《退市意见》中的主动退市制度的评价与建议

    《退市意见》对退市的监管仅提及主动退市依据《证券法》授权给证券交易所,由交易所决定同意退市决定,但并未对证监会如何加强证券监管提出任何具体监管意见,显然,这样的退市意见是远远不够的。建议如下:(1)《退市意见》列举的7种情形有些杂糅,建议结合国内并购重组的形态和国外私有化经验重新梳理,可采用上市公司私有化的类型化思考来概括主动退市情形(留有概括式规定以便适应法律演进的现实需要),并辅之以不同的监管要求,与其他私有化公平性监管准则相得益彰;(2)完善主动退市的内部决策程序,建议依照前述《公司法》修订建议来构建公司的内部决策程序;(3)加强主动退市的证券监管,建议借鉴美国13e­3规则,明确信息披露的内容和证监会审核要求与要点,以引导上市公司私有化交易的公平与效率;(4)注重不同层级的法律法规的衔接,在《证券法》和《公司法》联动修改的前提下,优化相关配套制度,细化《退市意见》,完善主动退市的审核机制,保障投资者利益,从而促进退市效率;(5)建立证券交易所与证监会的备案制,加强证券监管机构对退市监管的力度,预防上市公司私有化交易中的投资者利益损害。

 

 

原文标题    司法视域下夫妻财产制的价值转向             

作者信息    赵 玉

文章摘要:                   

    改革开放30年,国民财富急剧增长,家庭财富类型裂变扩张,民众财产权利意识勃兴,男女平等观念至上,婚姻家庭价值观多元。相伴而生的是,居民财产贫富差距拉大,父母资助子女购房激增,个人权利意识张扬,家庭伦理观念弱化,男女形式平等遮蔽了对弱势一方倾斜保护的实质公平。我国婚姻家庭法的精神特质亟待从功利化向伦理化回归,夫妻财产制度的立法取向面临从形式平等向分配正义的价值重塑。

    基于此,本文围绕夫妻财产的权属确认、夫妻共同财产的公平分割、夫妻之间特定情形下弱势一方的财产矫正补偿,三个环环相扣、层层递进的夫妻财产制支撑性规则,尝试观察并追问:从功利主义哲学出发,我国司法实践中的夫妻财产制的归属确认是否清晰便捷,从而给出婚姻家庭成员对于财产确认的合理预期,符合司法社会效果价值观?夫妻离婚之际的共同财产的分割,是否最终实现分配正义,抑或仅仅是一种形式平等安排?婚姻命运共同体矫正补偿制度,是否体现了婚姻家庭法对家务劳动特殊贡献者、经济弱势一方、婚姻契约的受害者的伦理关怀?笔者认为,我国夫妻财产的权属确认、财产分割与矫正补偿的制度变革,必须体现《婚姻法》承载的公平正义价值观的人文关怀,从而成为创造婚姻家庭幸福的法律工具。

    一、 夫妻财产的权属确认:合理预期与司法效率

    2001年《婚姻法》的修正,尤其是2011年《婚姻法司法解释(三)》关于个人财产(增值)、夫妻财产、父母给子女购房权属划分的新规则的出台,采纳了排除特定情形下个人财产的“孳息和自然增值”之外,归夫妻共同所有。这一颇具特色的夫妻财产制模式,在张扬个人财产边界,限缩夫妻财产边界的同时,面对财富类型的急剧裂变与财产关系的复杂多元,导致司法认定夫妻婚后财产的归属,成为一个缺乏合理预期,且司法裁判成本高昂的实践难题。

    从夫妻财产权属确认的司法实践观察,不难发现如下困惑:其一,面对未来互联网时代、金融创新时代、全民创业时代的新型财产类型,夫妻当事人尝试预先判断婚后夫妻财产类型的个性归属,绝对是个难题;其二,伴随中国制度红利而发生的财富类型的裂变,尝试精准判断夫妻一方婚后财产的“孳息与自然增值”的法律性质,将是一个没有边界、不断衍生新的财产形态的无解话题,将引发诉讼的爆炸,司法进行个案的逐一性质认定,即便能够完成,也是一项极其耗费司法成本的缺乏效率价值支撑的大工程;其三,婚姻存续期间,在我国夫妻财产认定甚至未来的分割之际,均非一个司法考虑的因素。而夫妻婚后财产的确认归属,本应是一个维持婚姻关系稳定且清晰可见的标尺。从功能视角观察,基于携手共同经营婚姻时间的沉淀,而将家庭共同使用的婚前个人财产按比例逐年转化为夫妻共同财产,辅以当事人约定排除的“选出规则”设计,本应成为最能体现我国善良风俗的司法创新与携手白头相亲相爱的儒家文化传统。未来的改革不妨将目前的限定夫妻共同财产推定规则中的“除孳息、自然增值”的例外条款删除,直接修改为“婚后财产全部推定共同原则,但当事人另有约定除外”更为妥当。

    二、夫妻财产分割:形式平等与实质正义

    夫妻财产权属确认之后的财产分割的核心,就是解决如何实现分配正义的价值判断问题。       我国婚姻家庭财产分割之际必须实现分配正义,“正义,意味着各得其分,各得其所” ,统领原则应该回归到男女平等原则与公平分配原则,两者的张力成为统帅夫妻财产分割的指引方向性的理念。夫妻财产分割的实质正义优先于契约自由与形式平等。

    我国婚姻家庭领域的赠与问题,既涉及到具有血缘关系的父母与子女之间赠与的财产归属的法律推定合理性安排,也涉及到夫妻之间、乃至夫妻与第三人之间赠与问题的利益衡量与民商法中的外观主义。首先,夫妻之间的赠与效力问题。在婚姻家庭生活中,赠与行为对于促进家庭成员和睦、鼓励奉献精神、减少家庭矛盾同样也起到积极作用。基于此,笔者认为应将夫妻间赠与的任意撤销权调整为法定撤销权。其次,父母出资购房赠与子女的财产归属问题。笔者认为,《婚姻法司法解释(三)》第7条第2款与第1款的逻辑贯通一致,相较于《婚姻法司法解释(二)》第22条第2款推定为赠与为夫妻双方共有而言,《婚姻法司法解释(三)》的条款价值取向层面,更加尊重父母内心的意思自治,更加彰显了尊重财产处分者的自由意愿与比例性的公正价值理念,也维护了年迈父母可用于支撑养老的有价资产。最后,就夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为效力认定,在婚姻关系存续期间,夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权,夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时,应当协商一致,任何一方无权单独处分夫妻共同财产;如果夫妻一方超出日常生活擅自将共同财产赠与他人,这种赠与行为应认定为无效;夫妻中的另一方以侵犯共有财产权为由请求返还,人民法院应予以支持。

    在婚姻存续期间,若发生夫妻对于共同财产管理权协商发生冲突或个人债务的范围无法衡量,导致个人债务的第三方债权人的诉求与夫妻另外一方的共同财产的分割请求之间的冲突,弱势一方利益如何得以切实保障呢?笔者建议不妨考虑非常法定财产制提请事由,例如:配偶他方的财产不足清偿债务或其共同财产中的应有部分已被扣押、配偶他方威胁到申请人或婚姻共同生活的利益、配偶他方以无理方式拒绝给予处分共同财产的必要同意、配偶他方拒绝向申请人报告其收入、财产及债务或共同财产状况、如配偶他方持续无判断能力等。

    三、 夫妻离婚的矫正补偿:公平救济与弱者保护

    夫妻离婚的矫正补偿,是离婚诉讼的司法裁判的终端规则,从离婚的法律后果的时间轴观察,处于夫妻财产的权属确认、离婚之际的财产分割的后端。夫妻离婚的矫正补偿,从制度自身的独立而言,独立于夫妻财产的权属确认与财产分割,夫妻财产的确权、分割与矫正,可以说是离婚的财产法后果的次第产生、互为考量的递进的法律话题。

    离婚经济补偿,从文义解释观察,该项补偿因“家务贡献”发生,并于离婚时实现,学界称为家务贡献补偿。家务贡献之所以补偿,核心在于婚姻应视为夫妻共享的事业,婚姻原本应该是男女基于爱情期待而共同生活的一个命运共同体,若因婚姻存续期间的男女分工安排不同,导致家务特殊贡献的配偶一方就业能力的减弱,根据信赖保护思想就要求对由婚姻引起的财产上的不利益进行补偿,立法就应该给予某种程度的恢复性矫正补偿。基于上述认知,立法者将家务贡献补偿与分别财产制之间进行功能配置架构的思路是合乎逻辑的,我国《婚姻法》中家务贡献补偿的适用率偏低,主要症结并非适用条件的苛刻,而在于规则细化的操作性不足。

    离婚后的“恢复性扶养制度”,旨在矫正因离婚带给另一方生活陷入贫困的不公平,立法者在提供离婚后扶养的经济缓冲期之后,设定扶养的合理法定事由或限制条件,以限制对前配偶的终生扶养义务,鼓励前配偶尽快走向自立生活。我国“经济帮助”制度只有贫困交加之“苦”,没有生活幸福之“甜”,忽视了离婚前后,过渡性制度安排的人文关怀。我国离婚经济帮助不仅应解决当事人离婚时的生活困难,而且应当借鉴国外立法经验,采取向有利于促进经济自立方向的立法理念转变。

    离婚损害赔偿制度,本质而言,旨在维护婚姻中夫妻之间的忠实义务。因干扰婚姻关系而违反夫妻之间的忠实义务的第三者的损害赔偿问题,在各国均是一个跨越道德与法律两个领域、罪与非罪难以定性、无辜与有责界限模糊的中间地带。在这一领域,法律所能做的事情,是可以考虑在无过错方的举证责任方面如何突破。 

    综上,夫妻离婚的矫正补偿制度(或称离婚救济制度)的机制安排,立法设计初衷饱含了对因离婚导致利益失衡的弱势一方的伦理关切,但实践之中却差强人意,相关的条款适用率偏低,近乎沦为法律文本的“稻草人条款”。 家务贡献补偿的变革,应向婚姻命运共同体理念下的恢复性矫正补偿机制靠拢,经济帮助规则可以考虑以离婚后适度的扶养义务机制替代,维护夫妻之间忠实义务的离婚损害赔偿制度恐怕目前更多是一个宣示婚姻道德的宣示性条款。当现代民法已经进入一个根据社会的经济地位及职业的差异把握更加具体的人,对弱者加以保护的时代之际 ,夫妻离婚的矫正补偿制度必将成为夫妻财产制度追求分配正义的不可或缺的重要一环。

    结 论

    我国未来的婚姻家庭法中的夫妻共同财产制的精神特质是什么?这在根本上取决于立法者将塑造怎样的家庭伦理,从而彰显中华民族对于家庭婚姻关系的伦理关怀。

    夫妻财产制的认知,表象是民法的共同共有原理,实质蕴含夫妻甘苦与共的伦理契约期许。离婚之际,司法者要面对的考量不仅是司法中的男女平等的对等正义,还包括国家作为公权对于婚姻命运共同体的弱势一方的倾斜性保护关爱。作为存在最大信赖的相互扶助的伦理人假定的婚姻关系中的夫妻而言,就共同财产的权属确认环节,多数家庭并不希望进行一场类似逐利商人一般的婚姻财产与婚后财产的锱铢必较或契约划定安排,更不希望出现司法过程中对于婚前财产“孳息、自然增值”归属的耗费司法成本的法理博弈,芸芸众生的普通百姓更期待的是一个界限清晰的、假定可以携手白头的、婚后财产推定共有的模式。就共同财产的分割环节而言,最重要的考虑是将婚姻视为一个命运共同体,而非仅仅是一个劳动共同体,在均等分割的前提下,基于男女分工差异、子女抚养进行公平的考量。就夫妻财产的离婚矫正补偿而言,应体现对于家务特殊贡献者、经济贫困者、忠实义务的受害者的矫正补偿。

    在我国民法典编纂之际,更要强调民法典中人文关怀的最高层面,就是婚姻家庭法中以夫妻身份关系为前提的夫妻财产制设计中的关怀,如果我们认可“财产权是创造人类幸福的工具”的论断,那么从功利主义哲学出发,实现婚姻家庭共同体成员的财富确认、财产分割公允与特定情形的矫正补偿的制度变革,是权衡伦理关系成员幸福感与评价每一个夫妻财产制度成败的尺度。如果说,“宪法代表一个国家的良心,民法反映一个国家的智慧” ,那么,婚姻家庭法折射的是一个国家的伦理。

 

 

文章标题    担保物权司法解释起草中的重大争议问题研究

作者信息    高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员,中国人民大学法学院教授、博士生导师

文章摘要

    《物权法》在《担保法》的基础上,丰富了担保物权的体系,扩充了担保财产的范围,修正了担保物权的实现规则,为信用的授受提供了更为充分的物上担保手段,但相关规则的不明晰给裁判中的法律适用造成了不小的影响,亟待司法解释予以回应。

    一、越权担保效力认定中的解释路径

    公司法定代表人越权担保的效力问题主要涉及《公司法》第16条和《合同法》第50条的解释与适用。目前,担保物权司法解释起草过程中对此问题的处理主要有两种方案。第一种方案是,公司法定代表人违反《公司法》规定为他人债务提供担保的,担保合同无效。债权人请求债务人、担保人对损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持,但债权人知道或者应当知道担保合同无效的除外。第二种方案是,法定代表人违反《公司法》规定为他人债务提供担保的,如其公司对此不予追认,担保合同对公司不生效力,由法定代表人自己承担责任。这两种方案都驳斥了仅仅简单地从《公司法》第16条的规范性质出发的解释论。

    方案一和方案二均以《合同法》第50条确立的越权代表规则作为解释基础,并将《公司法》第16条作为判断相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越担保权限的标准之一。法定代表人越权担保行为对公司是否发生效力,取决于担保权人(相对人)是否“知道或者应当知道”法定代表人超越了权限。如法定代表人越权提供担保时,担保权人怠于查阅公司章程,并根据公司章程关于公司担保决策机构的规定,进一步审查公司担保决议,很难认定担保权人此时的主观心理态度构成善意。此种情形大抵可以解释为《合同法》第50条的“但书”——“相对人知道或者应当知道其超越权限”,担保权人自不得主张适用表见代表的法律后果——“该代表行为有效”。 

    方案一和方案二的解释结果上的差异,是《合同法》第50条越权代表行为效力的学说争议在越权担保上的反映。当担保权人知道或者应当知道法定代表人超越权限提供担保时,越权担保行为类推适用《合同法》关于越权代理的规定,即该法第48条规定的“未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任”。此际,越权担保行为是否对公司发生效力,尚不确定。这一解释结论将公司是否受越权担保行为的约束留由公司选择,而不是一概否定其效力,契合了合同自由的市场法则;在公司选择不受越权担保行为约束、对越权担保行为不予追认的情况下,“由行为人承担责任”的效果归属规则能够实现“对恶意之人不予保护”的规范目标。如此解释,也符合《公司法》与《合同法》相关规定体系解释的方向,较为妥适。

    在《合同法》第50条之下,如何认定相对人知道或者应当知道代表人超越了 担保代表权限?传统的越权代表规则是否仍有适用空间?公司为他人债务提供担保本身并不是公司正常的经营活动(担保公司例外)。公司是依法设立的以营利为目的的社团法人,除了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的业务之外,公司法定代表人可以代表公司从事任何经营行为,并不需要公司章程的特别授权。但公司为他人债务提供担保时,无法从担保合同相对人——担保权人处取得相应对价,在债务人未履行债务时,还要以公司财产为债务人承担代偿责任,由此而决定,公司为他人债务提供担保本身并不具有经营性质或营利性质,背离了公司的设立本旨和存在目的。我国《公司法》结合信贷实践,在允许公司为他人债务提供担保的前提下,将公司担保行为独立出来,使之不同于公司经营行为,在《公司法》总则中单独进行规定,由此而形成了两种不同的分权机制:就公司的经营行为,完全由股东基于公司章程自由安排,规定于《公司法》关于治理结构的相关各章;就公司的担保行为,关乎公司资产安全和股东利益,对其决策程序作出强行安排,并规定于《公司法》总则章。立法上将公司担保决策机构规定为董事会或者股东(大)会,直接剥夺公司法定代表人未经公司担保决策机构决议而对外签署担保合同的能力,以公司内部机构的民主决策来体现“公司治理的集体决定功能,从根本上遏制公司决定的独裁,扭转肆意担保的混乱局面”。基于此,一般的越权代表相关理论不能适用于越权担保。

    二、对金融担保创新的司法态度

    金融担保创新可以分为人的担保和物的担保两种类型。在我国物权法之下,物的担保方式受物权法定主义的约束,金融担保只能在法律规定的担保种类和内容中进行选择,创新较受限制;在契约自由原则之下,人的担保较为自由,当事人之间可以基于其自主的意思加以设定。如此,金融担保创新品种的类型化区分就显得尤为重要。只要创新品种属于人的担保,在没有充分理由的情况之下,就应当认可其效力;但如果创新品种属于物的担保,则只有在其符合物权法定原则的情况下,才能赋予其物权效力。

    人保部分创新的争议主要涉及独立担保的效力。传统担保理论认为,担保权本身具有从属性,依附于主权利,脱离了基础交易关系的独立担保,就已经不是传统担保交易了。最高人民法院的司法态度是,独立担保只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。但是,《担保法》第5条第1款允许当事人就担保合同效力上的从属性作出例外安排,最高人民法院的上述司法意见又没有体现在司法解释文本中,一些法院基于该款规定对担保合同从属性的例外约定予以认可。司法解释起草时不应漠视商事实践的发展而固守担保交易的从属性,而应对于非典型的独立担保交易予以有名化,同时专门就其中可能出现的欺诈和滥用权利问题作出相应安排,如此,既尊重了当事人之间的合意和交易习惯,统一了国内和涉外贸易的法律规制,又防免了因独立担保的严厉性所给担保人可能造成的利益失衡。 

    目前,就物保方式的金融创新集中于以新类型财产权利作为担保财产。以权利作为担保物权的客体,是物权以有体物为客体的一般规则的例外。就权利担保物权的体系地位,我国实定法上做了两种不同的安排:以不动产权利作为担保财产时,其上所设定的是抵押权;就所有权和不动产权利之外的财产权利作为担保物时,其上所设定的是质权。学说上以为,质权为非用益型担保,质权人、出质人均无权就担保物为使用、收益,质权设立后,担保物即被沉淀,但抵押权为用益性担保,抵押人仍可就担保物为使用、收益。上述担保创新品种即可沿此思路找到其合适的体系位阶。

    对于金融创新中所产生的这些非典型物上担保的效力应当如何认定,目前通说认为非典型担保不具有创设物权的效力,即就所涉标的物而言,债权人不能取得优先于其他债权人的效力,但这并不影响非典型担保合同在债法上的效力。因而,如果在债务人没有其他债权人的情形下,将因交易所产生的权利认定为物权还是债权在实体处理结果上并无差别。从这个意义上说,虽然仅承认非典型担保在债法上的效力,不利于维护债权人的利益,但对于金融创新还是有所保护的。

    三、人保与物保并存时的责任承担机制

    《担保法解释》第38条第1款明确规定了担保人之间的内部求偿关系,但是《物权法》第176条仅提及“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,并未承认担保人之间的求偿权,学说上出现了赞成和反对等两种截然不同的观点。

    反对的第一个主要理由在于,认为承认担保人之间的求偿关系欠缺法理基础。论者认为,由于各担保人没有共同担保的意思表示,相互之间并非当然的共同担保关系,更不能将各自的担保责任因担保人的复数而简单推定为连带担保责任。本文作者认为,人保和物保并存时,各担保人之间如无约定,在表面上看来确实不存在任何法律关系, 但是,“为同一债务担保”的共同目标实际上已经使各担保人与债权人之间建立了联系,即担保之连带或竞合,这也是债权人在主张担保权利时可以就保证人和物上保证人之间享有选择权的逻辑前提。这一“担保之连带”并无须当事人作出约定,也并不意味着各担保人之间构成相互担保或者反担保。

    反对的第二个理由为,认为承认担保人之间的求偿关系有违当事人的真实意思。各自独立的担保人之本意在于承担全部担保责任,彼此之间并无连带负责及向其他担保人求偿的意思,硬性地令每位担保人连带负责,不符合意思自治的原则。本文作者以为,在各自独立提供担保的情形之下,每个担保人得知还有其他担保人时,其真实意思并不是自己完全独自承担担保责任,而是因还存在其他担保人,肯定不会承担全部的担保责任。多数担保人担保同一债务的履行之时,也就具有了有效分散单个担保人所承担的担保责任风险的功能。此时,承担担保人之间的求偿关系,并没有超出各担保人提供担保时的预期,因为每个担保人所承担的担保责任均小于其在提供担保时所意欲承担的担保责任。债权人的自由选择和担保人之间的风险分担,是有内在关联性的制度构成要素,不可任意取舍。既然我国《物权法》允许债权人任意选择向保证人或物上保证人主张权利,就应当担保人间可透过求偿权分担风险。

    反对的第三个理由是,认为担保人之间的求偿关系不能类推适用共同保证的相关规则,人保与物保性质完全不同,两者之间不宜通约。本文作者以为,就担保债权实现而言,人保与物保并无实质上的区别,保证人与物上保证人均系以自己的责任财产为债权提供担保,只不过前者提供一般担保,后者提供特别担保而已;债权人均是就担保人的责任财产主张权利,只不过就物上保证人的特定责任财产可以主张优先受偿而已,债权人向保证人主张保证债权,并非就保证人自身主张权利,满足债权的也只能是保证人责任财产的变价款。更何况,信贷实践中多以担保财产能足额清偿债务为前提,保证人与物上保证人的担保范围并无区别,在法律上对人保、物保并存时的担保人求偿关系未作规定的情况下,类推适用共同保证的相关规则并无障碍。

    综上,保证人与物上保证人之间法律地位平等,即双方应平等地(但绝非数量上平等)承担责任。如果不承认物上保证人或保证人之间的求偿权,则极容易导致道德风险,这显然是违反制度设计初衷的。

 

 

文章标题    累犯从严量刑适用实证研究

作者信息    劳劳佳琦     编辑      白岫云

文章摘要:

五、 发现与解读

    (一)累犯从严的“轻轻重重”

    在诸多量刑情节中,累犯情节显得极其特殊。由于其内在构成既包括犯罪人以前特定的犯罪历史(累犯前罪),又包括犯罪人目前的犯罪情况(累犯后罪),其适用目的又着眼于减少将来可能出现的再犯罪行为,累犯情节犹如一座桥梁勾连起了犯罪人的过去、现在和未来。累犯从严量刑适用的逻辑可以简单概括为——因为过去行为不端,可能将来重蹈覆辙,所以当下从重处罚,因此,累犯从严在实践操作层面究竟如何具体适用,事关对犯罪人过去的回应、对其当下的评价以及对其将来的影响。通过对我国累犯从严量刑实践的大样本考察,我们有以下两点发现:

    第一,在我国的司法实践中,累犯被有节制地从重处罚。通过分别检验盗窃罪、抢劫罪和故意伤害罪这三个罪名项下累犯量刑是否存在刑期从严的情况,我们观察到判处有期徒刑的累犯组刑期均值都要显著大于非累犯组的刑期均值,这表明在盗窃罪、抢劫罪和故意伤害罪的量刑环节,累犯相较于实施了类似犯罪行为的非累犯,确实依照《刑法》规定被从重处罚。累犯情节的有无,对于累犯量刑结果的轻重存在显著的影响。同时,我们也发现,尽管三个罪名项下累犯组有期徒刑刑期均值在统计学意义上显著大于非累犯组,但差距并不很大:盗窃罪累犯组相较于非累犯组刑期均值增长了13.7%,故意伤害罪累犯组刑期均值比非累犯组增长了19.3%,抢劫罪的增幅最大,也不过29.8%。再以三罪的有期徒刑法定刑幅度为参照来观察,盗窃罪和故意伤害罪累犯组刑期均值均未超过法定刑中线,且更接近法定刑的底线;抢劫罪累犯组刑期均值虽略超过法定刑中线,但仍远离法定刑的上线。结合以上两点,我们可以说,我国司法实践中累犯从严的适用颇有节制,法官没有一律在法定刑中线以上量刑,更没有出现顶格判的极端情况,整体而言法官对累犯从严的适用幅度不大。

    第二,在累犯从严量刑过程中,应该影响累犯从严的规范性因素被选择性适用。一方面,累犯情节内部多数构成维度失灵:累犯前罪的轻重与性质、累犯前后罪的关系、累犯前罪刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短这些应该影响累犯的规范性因素基本上对于累犯后罪的量刑结果均不产生作用。实证研究显示,只有在累犯后罪为盗窃罪的量刑多元回归分析中,反映累犯前罪罪行轻重这一累犯情节的内在维度的一个变量进入了回归模型,对于盗窃罪的量刑结果存在统计学意义上显著但现实意义上并不大的从严调节作用,除此之外,反映累犯前罪的性质、累犯前后罪的关系、累犯前罪刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间长短的几个变量均被甩出了回归模型。而在累犯后罪为抢劫罪和故意伤害罪的量刑多元回归分析中,反映累犯前罪的轻重与性质、累犯前后罪的关系、累犯前罪刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短这些累犯情节的构成维度的变量均未进入回归模型。这意味着,尽管我国司法实践中累犯确实从重处罚,但是在实践操作层面,累犯前罪的轻重与性质、累犯前后罪的关系、累犯前罪刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短这些构成维度对于累犯从严量刑适用基本上没有显著影响。这一经验层面的发现与最高法院《量刑指导意见》的规范预期并不相符。另一方面,作为累犯情节的构成维度,累犯后罪的性质和轻重显著影响着累犯从严的适用幅度。

    通过观察累犯情节怎样分别影响盗窃罪、抢劫罪、故意伤害罪这三个罪的量刑结果我们发现,累犯情节对累犯后罪量刑结果从严调节的幅度与累犯后罪本身的性质和轻重有关,这二者之间的关系呈现出这样一种趋势:累犯后罪越重、性质越恶劣,累犯从严幅度就越大;累犯后罪越轻,性质越不恶劣,累犯从严幅度就越小。由此,我们可以初步推断,累犯后罪的轻重与性质恶劣程度与累犯情节对累犯后罪量刑结果从严调整的幅度基本呈现出某种意义上的正相关关系。

    综上所述,通过对经验层面累犯量刑适用的透视观察,我们发现累犯从严量刑适用的实际操作与规范指引之间事实上是一种“貌合神离”的状态:从最终结果上看,司法实践贯彻落实了规范指引关于累犯应当从重处罚的明确要求,累犯量刑确实从严;从适用过程上看,司法实践却摒弃了大部分应当影响累犯从严适用的规范性因素,只有累犯后罪的性质和轻重对累犯从严量刑适用产生了显著影响,累犯从严适用幅度与累犯后罪呈“轻轻重重”的正相关关系,这种“轻轻重重”的适用规律是近十几年来我国经验层面累犯从严量刑适用真实的运行逻辑。

    (二)人身危险性的司法展开

    该怎样解读我国累犯从严量刑适用规范层面与事实层面的不一致?笔者以为,可以有以下两种截然不同的进路:

    从消极否定的视角来看,我们可以认为,经验层面累犯从严的量刑适用之所以不完全符合累犯从严的规范预期,主要是因为累犯从严的规范指引不明确,在这一语境之下,“关于如何把握累犯这一法定从重处罚情节对量刑的具体影响,司法实践中的认识并不统一,由此影响了法律适用的统一性和量刑的准确性”。根据研究样本判决时间的具体分布可知,所有样本的判决时间均早于最高法院《量刑指导意见》正式版本的出台,《量刑指导意见》试行版本出台以后进行判决的样本也只是少数。这意味着,作为研究样本的刑事判决书在具体适用累犯从严之时,只有《刑法》关于累犯应当从重处罚的笼统指示,并没有后来颁行的《量刑指导意见》作参考。在规范层面法有明确态度、法无具体内容的语境之下,法官很可能对于累犯情节的内在构成以及人身危险性概念的认识不准确和不统一,导致累犯前罪的轻重与性质、累犯前后罪的关系、累犯前罪刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短这些应该影响累犯从严适用的规范性因素没有被全面纳入到法官的量刑考量范围之内,最终只有累犯后罪的性质和轻重影响了累犯从严的适用幅度。这种解释从逻辑上来看完全成立。之后最高法院在全国推动量刑规范化改革、颁行《量刑指导意见》的举动一定程度上还可以反证这一论断,因为从某种意义上说,只有量刑实践事实上不规范、不统一才需要最高法院来进一步规范和指导。

    此种消极解读是国内研究的一种习惯性进路,隐含着我国学术界一贯以来对司法实践居高临下的态度。如苏力所言,法官“他/她们常常被法学家认为是要予以教育和提高的。” 尽管逻辑上可以自洽,但这种消极解读还是在很大程度上否定了司法者的主观能动性,忽视了法官群体经验中的合理性,存在着自以为是的危险。

    我们还可以从积极肯定的角度对实证研究的发现进行解读。正如学者所言,“大量存在、反复出现的集体实践必然体现某种内在的合理性”。十万份刑事判决书提供的信息显示,我国司法实践中累犯从严量刑存在着“轻轻重重”的适用规律,这一规律很可能是法官群体集体理性的体现,反映出司法者对于人身危险性概念的独特理解。作为一个行为人刑法上的概念,人身危险性在我国刑法中一直是一个尴尬而暧昧的概念,正如学者所说,“遍寻整个刑法典,我们却无法找到‘人身危险性’或与之相类似的任何字眼。从法律规定上看,人身危险性是刑事责任的根据之一的观点不能得到任何佐证”。

    刑事立法之所以对人身危险性“用而不宣”,很大程度上是由于人身危险性在技术操作层面存在诸多困难。“人身危险性作为一个非实然性的行为人人格性状,它针对的是犯罪行为的一种或然性存在,如何评估行为人有无人身危险性,或者说如何量化行为人人身危险性的大小,这并非是人人都可以轻而易举加以操控的事”。

    尽管人身危险性在规范层面上“不可说”,在实践层面上“不可控”,法官量刑时却无法回避地需要经常依据可得的量刑信息对犯罪人的人身危险性进行判断,进而决定惩罚结果。“法官必须评估(犯罪人)未来再犯罪的风险,除非他们准备无视所有关于惩罚的功利性根据,” 在这一过程中,累犯情节毫无疑问是重要的判断依据。法官群体在具体进行人身危险性判断之时对累犯情节内部不同构成维度赋予了不同的权重,使得累犯从严的量刑适用事实上呈现出“轻轻重重”的规律,这种做法有一定的合理之处。

    将累犯后罪的性质和轻重作为累犯从严适用幅度的主要影响因素,主要是出于以下几点考虑:

    第一,宽严相济刑事政策的体现。累犯后罪的性质和轻重在累犯后罪的量刑过程中起到了双重作用:作为累犯后罪本罪的社会危害性体现,对于累犯后罪基准刑的确定起决定作用;作为累犯情节内部构成维度,对累犯后罪基准刑起到从严调整作用。法官首先根据罪刑均衡基本原则初步实现重罪重罚、轻罪轻罚,然后再通过将累犯从严幅度与累犯后罪性质和轻重挂钩的方式进一步实现重罪更重罚,轻罪更轻罚的效果。这种量刑环节的“马太效应”符合宽严相济刑事政策的基本要求。

    第二,这种做法也符合客观的审判规律。在法官量刑时,“真正唤起他/她注意力的首先是此刻的诉讼,而不是当事人先前某个行为的法律性质或意思表示。只是由于诉讼中法律的要求和自身职责的规定,法官才会注意当事人先前某行为的法律性质或他/她的意思表示。” 也就是说,累犯从严重点不在于过去犯了什么罪,而在于现在又犯了什么罪,累犯后罪才是真正“触发”累犯从严适用的犯罪。法官主要将眼前自己审判且显然更为了解的累犯后罪的性质和轻重作为判断累犯人身危险性大小的主要依据,进而影响累犯从严的适用幅度,不失为一种安全稳妥的选择。

    第三,这种做法的合理性还有实证研究的支持。国外相关实证研究表明,犯罪人先前的犯罪记录时间越晚近,用来预测犯罪人未来再犯罪可能性时就越准确。累犯后罪相较于累犯前罪而言,距离未来累犯可能实施的再犯罪时间间隔更近,是更为“新鲜”的“前科”,在人身危险性判断过程中,对其赋以更大权重,有助于提高预测的准确性。

    第四,累犯情节内部其他与累犯前罪相关的构成维度在适用过程中“集体失灵”,一定程度上也回避了关于累犯从严适用违反“一事不二罚”原则的诟病。不少学者认为,在行为刑法的框架之下,累犯前罪既不能影响累犯后罪罪行的严重性,也不能左右累犯后罪罪责的大小,在这种情况下,因为之前已经被惩罚过的犯罪导致当前犯罪的刑罚严厉程度增加,违反了“一事不二罚”原则。法官在累犯从严适用之时,不将累犯前罪相关的规范性因素作为决定累犯从严幅度的重要依据,一定程度上避免了重复评价的问题。

 

 

文章标题    舆论场内的司法自洽性研究:以李昌奎案的模拟实验分析为介质

作者信息    李奋飞:中国人民大学法学院副教授,刑事法律科学研究中心研究员。

文章摘要

    随着公民言论自由的不断提升以及媒介平台的多元发展,舆论影响司法的程度无疑在日臻加深。特别是在那些轰动案件中,民意的发酵往往能够催生出强大的舆论场。司法机关能否经受住外部压力,进而维系法律逻辑的自洽性,直接关乎其独立价值的存续。借助具有先验性的个案,以回溯历史的研究方法,重新解构民意与司法的动态联系,不失为一种另辟蹊径式的研究进路。为此,本文以李昌奎案(以下简称李案)为研究样本,借助模拟实验室的方法论工具,还原司法裁决与民意导向的交互进程,进而直抵命题。

    运用此类研究方法的必要条件,就是科学拟定设计方案。就方案的拟定而言,涵盖了命题假设、策略选择以及样本规划三个方面。任何实证研究都是围绕变量关系展开的,借用公式表达为“X(代表自变量)→Y(代表因变量)”。 对于李案的研究目的,自然无法游离出公众舆情与司法决策的二元关系。公众舆情无疑属于自变量,而司法决策占据了因变量的位阶。如果前者介入会导致后者的相应变动,则可以判断自变量与因变量之间的内在关联。但如果仅将理论探索的深度停留于此,显然会忽视某些微观因素可能造成的干扰动力。对于自变量的解构,也涉及其作用方式的渠道究竟为直接抑或间接性的。换言之,变量关系的公式既可能为“X→Y”,也有可能是“X→X1→Y”。其中,X1代表了一种介入性的政治权力。因变量“Y”在实验研究的进程中,就被区分为“Y1”(量刑轻重)和“Y2”(再审启动);与自变量的关系则体现为“X→Y1”和“X→Y2”,以分别判断民意对于实体及程序裁决的影响大小。本文的研究立足于如下几个前提假设:(1)民意所形成的舆论环境对司法自洽性的影响是直接性的还是间接性的,是否要通过其他公权力的媒介作用实现;(2)民意施加于司法决策的是实体影响,还是程序影响,抑或二者兼而有之。

    模拟实验的方法创设出了一种与真实情境近乎一致的场域,通过对干预变量的有效控制,重现研究对象的全貌。这就如同自然科学的实验室研究一般,将需要剖析的变量关系还原其中,以探索、发现现象或者验证理论。对于舆论与司法关系的研究,着眼点在于审判环节,而李案作为真实发生的案例,也为实验室的创设提供了便利。总的来说,本实验涵盖了如下几项基本步骤:首先,通过对李案的案情梳理,制作了简易的二审案卷材料。其次,筛选若干富于刑事司法经验的资深法官,扮演本案中的再审法官。在阅卷后,依据自身的法律认知书写结案报告,确定是否对涉案被告人启动再审程序或者改判刑罚。为形成具有说服力的同类对比,我们在部分案卷中掺入了“民意导向”信息或者受此影响而形成的“领导批示”资料,以便得出舆论对司法的真实影响及其具体方式。最后,借助问卷、访谈等各种形式,对参与法官进行数据收集活动。由此可掌握法官形成司法裁决的心理过程,判断民意所产生的实际影响。

    具体而言,本实验被划分为两个阶段,每个阶段都有不同的150名职业法官参与。第一阶段主要考察舆论对于量刑结果的影响。150名资深法官将平均分配至三个小组,即对照组、实验A组以及实验B组。对照组中的50名法官在阅卷时只会看到案情信息及证据情况。而实验A组中的50名法官,除了看到上述内容外,案卷中还夹杂了一些体现舆论导向的材料,即民意强烈要求改二审判决为死刑立即执行。实验B组在前一组的基础上,又增加了一份上级党政领导基于舆论导向做出的书面批示,要求审判机关从严处置被告人。与命题假设中的分析框架相对应,两个实验组的存在意义分别体现为民意的影响及其作用途径问题。而研究的第二个阶段主要考察舆论对于程序裁决的影响,即要不要启动再审的问题。同理,此阶段也有150名法官参与,不过他们大多都是中级法院的正、副院长。此阶段的模拟实验也是围绕三个组的互相对照展开的,而各组的人员数量以及样本划分方式都与上一阶段无异。实验A组意在破解民意倾向直接影响再审启动之盖然性,而实验B组的法官将面临上级党政机关对再审启动的强烈愿望。

    在第一阶段的数据比较中,法官们做出的量刑结论无疑居于核心位置。按照预期判断,似乎三个组别的法官在实体结论上不应完全一致,且从对照组到实验组对死刑立即执行的支持度也需不断攀升。然而,三组法官最终做出的结论比对,却让人多少有些意外。在对照组中,大多数法官都不大赞成二审判决,主张维持死缓决定的人数仅占本组五分之一。而这一数值对比居然同实验A组的情况完全相同,也就是说两组之间根本不存在差别。更令人惊诧的是实验B组,尽管大多数法官仍旧主张改判死刑立即执行,但较之前两组却人数骤降,仅占本组的一半多些。无论是单纯的数量对照抑或百分比的衡量,三组均未呈现显著性差别。这样的数据结论等同于宣告:实验组设定的自变量并未对因变量产生决定性影响。确切说,模拟实验否定了“X→Y1”或者“X→X1→Y1”的理论预设。民意形成的舆论场并没有主导司法裁判在实体上的具体走向,即便政治权力介入审判过程,也未导致裁判者作出迥异于对照组的结论。由于舆论需求与再审结果的吻合,令人不由在二者间建立起联系。可是,实验过程暴露了对舆论作用的潜在高估。基于中国法官的一般性认知能力,该案的量刑变更应来自于司法权内生的驱动力,只不过刚好与舆情实现了不经意的吻合。

 

    第二阶段模拟实验产生人员更迭,是研究活动排除偏见的必要之举。较之上一阶段,三个组别均有相当数量的法官拒绝对再审问题表明态度,正反映了其对再审启动的审慎犹疑。当涉及民意的信息掺入案卷之后,实验组会更为积极地投入其中,形成启动再审的裁决结论。特别是民意与他类公权形成一定程度结合后,这种趋势更加明显,故而实验B组的大多数人都愿意提供最终结论。与第一阶段的研究结果比较,本轮实验的民意因素似乎存在感更强。本阶段的实验活动中,最具核心价值的指标就是再审启动与否的裁决数比对。与上一阶段不同,三个组别的数据比较呈现出一些差异性内容。对照组中,主张启动再审与反对启动再审的人数比为16:20;实验A组中,该数据为19:22;而到了实验B组,数字比则逆转为29:14。如果说实验A组中的“X”介入还没有明显同“Y2”建立关联,那么随着实验B组中“X1”的存在,变量间的“畅通无阻”就不容否认了。政治权力一旦将所谓的民意施加于司法,后者便丧失了这种“私下运用”的可能。由此,命题假设中的第一项,在第二阶段的模拟实验中得到了支持性证明。由此,实验涉及的因变量与自变量之关系也随之清晰。单纯由民意形成的舆论场并不构成绝对意义的自变量,而需借助具有强势地位的政治“引擎”。然而,司法决策却不构成与因变量的同一关系,而是有所交叉。实体决策固然也考虑民意,但并不会为之所恣意左右。程序结论与自变量产生了稳定的联系,并呈现相应变化。如果用最简单的公式表达实验所佐证的因变量与自变量之关系配置,则不外乎“X1→Y2”。此公式反映了李案发展的真实脉络,也为理顺民意与司法的关系提供了切入点。

    在李案中所确认的民意与司法之间的影响模型,是否可以认知为当前中国语境下的一般化解读?对此,可以从两方面加以考虑:一是从研究方法运用的合理程度,判断模拟实验在内外效度上的可靠性;二是针对“民意—政治—司法”的动态阐释,满足逻辑周延的基本要求。如果这两点得到切实保障,模拟实验的最终结论也就具备了高度的延展性。事实上,任何完整、全面复制真实案件流程的设想,几乎都不为客观环境所允许。本文对李案的模拟设计,也只能立足于尽量丰富法官的实验行为。囿于成本投入以及研究力量的局限性,我们并未将庭审要点纳入模拟范畴,不能不说是个遗憾。然而,刑事庭审虚化现象的客观存在,多少弱化了这类设计的必要性。同时,案卷资料的精细制作保证了信息供给的逼真,部分弥补了前述不足。因此,实验在设计及运作环节展现的严谨度,足以维持研究结论的全局性适用。在模拟实验中,政治权力的运作通过上级批示加以预设,基本能够代表“X1”的核心特质。第二阶段中实验B组所呈现的数据反差,正是舆论与政治“联手”后向司法施加作用力的结果。至此,“民意→政治→司法”的运行脉络已然清晰浮现,其内在逻辑亦符合学术界的认知。但需注意,实验只能客观反映“X→X1→Y2”的单向逻辑,却无法判断其可逆性及相应强度。

    民意其实就是公众情绪和意见的集中表达,尽管存在碎片化倾向,却也未出离于朴素的正义观。司法权威的树立与累积,则是顺应公民普适正义观的自然结果。以“对立”与“排斥”界定民意与司法的基本关系,明显不当。为理顺民意与司法的关系,让公民直接参与司法进程,在时下已形成自上而下的共识。无论是改革的顶层设计,还是学术界的理论研讨,似乎都对这种方案推崇备至。欲在民意与司法之间构建和谐的动态关系,首要着眼点未必是民众直接参与司法,或许该是司法如何理性表达民意。政治权力的过度干预难免抑制司法官表达民意的主动性,强化前者的理性自觉是必然选择。在轰动案件中,政治权必须对民意的涌动保持克制。过分关注舆论好恶,并以此作为干预司法的理由,无疑会导致宪法对不同权能配置的设计无法实现。此外,提升司法权独立运作的能力,使之不必介怀任何法外压力,才是固本强基的“王道”。

    本轮改革强调作为国家治理能力的法治建设,主张“司法机关要及时回应社会关切”,绝不是空喊口号;所谓“防止舆论影响司法公正”,亦非主观意志所能左右。这涉及以数字为特征的技术性安排,而对“X→X1→Y2”的关系解构属于不可或缺的前置环节。本文的别致之处也体现在模拟实验这种方法论体系上。此研究有助对过往的轰动案件进行回溯性评析。借鉴自然科学原理,人为营造出实验室环境,可以最大限度修复历史原貌,重溯司法决策的形成过程,以确定并评估变量的真实效用。由于实证研究在中国尚处于萌芽阶段,许多探索难免带有局限性,本文的研究亦难例外。但总的来说,自变量与因变量的基本关系定位并未游离于现实框架之外。民意通过政治所塑成的强势舆论场,对于司法决策尤其是程序决策的影响是不容小觑的。而司法自洽体系由此展现的窘困,必定会妨碍公正、高效、权威等价值目标的实现。通过模拟实验来明悉个中缘由,相应的改革思路便可顺理成章浮现出来。

 

 

文章标题    释宪机制的影响因子及其中国构造                                          

作者信息    刘国,江西财经大学法学院副教授,法学博士。      

文章摘要

    当前中国宪法文本与宪法实践扞格不入现象屡见不鲜,宪法实施效果还有很大提升空间。提高中国宪法实施效果,建立健全宪法实施的相关制度是亟待解决的重大问题。释宪机制是影响宪法实施是否有效及有效性程度高低的至关重要的制度性因素。然而如何构建一套健全合理的释宪机制?释宪机制的构建受到哪些因素的影响?是什么原因导致不同国家有不同的释宪机制?本文主要从政治制度、法律传统和思想文化几个方面来分析它们对释宪机制的构建所产生的影响,从中探索导致释宪机制路径选择的影响因子,并在此基础上剖析中国的全国人大常委会释宪机制及其存在的问题,以期为提高中国宪法实施效果夯实基础。

    一、政治制度对释宪机制的影响

    宪法是形塑国家政治秩序的根本规范,包括释宪机制在内的其他一切制度的构建都必须以宪法规定的政治制度为基础和归依。释宪权由哪一机关掌握、释宪者的人选,释宪权行使的范围、程序和效力等,都无不受到国家政治制度直接或间接的影响。

    美国采取普通法院释宪机制正是在该国政治制度影响下建立起来的。由联邦最高法院大法官解释宪法的释宪机制,与美国政治制度密切相关。 美国宪法确立了三权分立的政治制度,这一政治体制是美国普通法院释宪机制的前提和基础,因为正是在这种三权相互分立与制衡的政治体制下,司法机关可以对立法机关和行政机关颁布的法律法规是否符合宪法进行司法审查。

    法国采取的宪法委员会释宪机制也与法国政治制度有着不可分割的联系。在法国,由于司法机关的地位较低,普通司法机关就不可能享有美国法院那样的司法审查权,也就无权解释宪法。1958年法国宪法保留了立法权优位原则,在第五共和国建立之初,为了削弱过于膨胀的立法机关权力,宪法委员会应运而生。法国宪法委员会释宪机制带有强烈的政治色彩,根据法国宪法第56条规定,宪法委员会成员中三名由总统任命,三名由国民议会议长任命,三名由参议院议长任命,除上述9名成员外,已卸任总统为宪法委员会法定终身成员,且宪法委员会主席由总统任命。 可见,从法国宪法委员会的产生背景和组成人员来看,这种释宪机制都与法国政治制度密切相关,是法国政治制度的产物。

    德国宪法法院释宪机制主要是建立在德国政治制度基础之上的。德国基本法起草者们从一开始就决定设立联邦宪法法院作为一个有专门管辖权的法院,承担涉及基本法解释的特殊案件的审理工作。在宪法法院释宪机制下,德国联邦宪法法院兼具司法性和政治性双重性质。宪法法院成员的一半由联邦议会选举产生,另一半由联邦参议院选举产生,这就不可避免地使其成员带有党派倾向,而且法官很可能就是某一政党的党员。

    二、法律传统对释宪机制的影响

    释宪机制作为宪法解释的一种制度装置,深深根植于该国法律传统之中。政治制度对释宪机制的影响一般体现在宪法或其他宪法性法律关于释宪机制的规定中,政治制度对释宪机制的影响最终需要通过法的方式表现出来,并须通过法予以固定下来,从而使释宪机制成为整个法律制度的一部分。

    美国普通法院之所以有宪法解释权,是由于根据美国法律传统,法官拥有其他国家法官所不具有的权力。美国法官被授予了其他国家法官所没有的巨大权力,这种现象根源于美国特有的普通法传统。在美国,宪法不仅在观念而且在实践中被作为具有最高法律效力的法律。为了维护宪法在法律体系中的最高效力和地位,就必须通过解释宪法和法律来判断法律是否违反宪法,“解释法律是法院特有的职责,这种安排是恰当的。宪法是国家的根本法,事实上,法官必须如此认为。因此,对宪法和立法机关制定的一切法律的解释权均属于法院。” 在这样的法律传统观念影响下,由法院解释宪法乃顺理成章之事。

    与美国的法官来自具有多年法律实践经验和渊博法学理论知识的法律精英不同,欧陆国家的法官是职业法官,年纪轻轻就进入司法系统,他们的职业训练主要是发展适用成文法律的技术性而非政策性取向的技能。宪法解释需要比一般法律解释更复杂的权衡技能, 欧陆国家普通法院的法官缺乏这样的技能,无力承担解释宪法的特殊任务,于是宪法案件由专门设立的宪法法院(或宪法委员会)单独管辖。

    长久以来,美国法官的超凡法律修养使司法机关在全社会拥有极高的权威性,因此在美国的法律传统中,对被称为“最不危险的部门”即司法机关的认可,使其获得了限制行政权和立法权的力量。而欧陆国家普通法院的法官由于不享有美国法官那样的权威和合法性,普通法院没有美国法院那样高的社会威望,司法权很少获得社会认可,甚至人们对司法权还持一种怀疑和警惕的态度。在这种法律传统下,普通法院不可能获得解释宪法的权力,经过多方权衡后,最终将这一权力赋予另行设立的特殊机构来享有和行使。

    三、思想文化对释宪机制的影响

    在不同思想文化观念下,释宪机关的设置和选择有所不同。英国实行议会与普通法院共同解释宪法的复合型释宪机制,与英国传统的普通法文化观念有着密切联系。在普通法观念影响下,英国没有成文宪法,宪法是由一系列宪法性文件构成的。普通法并非由立法机关创造出来,没有经过起草、辩论和批准或否决的过程,而是缓慢地生长,最终形成一种未经清楚表达的合意。正是在这种普通法法文化影响之下,英国没有建立成文宪法制度。英国流传下来的议会制度使议会在整个国家生活中处于权力中心地位,国家政治和法律问题都主要由议会控制和决定,宪法解释权自然由议会行使。与此同时,英国历史发展过程中形成的司法制度使普通法院也享有法律解释权,由此形成了英国议会和普通法院共同行使宪法解释权的复合型释宪机制。

    从思想文化层面看,美国普通法院释宪机制有以下两方面的原因:一是在美国的成文宪法中,高级法最终获得了源于人民主权的制定法规的有效性。一旦高级法的约束力转移到这种全新的基础上,普通立法机关至上的观念就自动消失了;另一方面,如果没有司法审查作后盾,即使制定法的形式也无法保证高级法作为个人求助的源泉。 易言之,在美国人看来,以人民主权为基础的宪法已使其获得了更大的有效性,无需再借助于另外设立的立法机关。

    法国普通法院没有释宪权,与权力分立观念在法国所扮演的角色与其在美国所扮演的角色不同相关。法国的权力分立观念与美国的权力分立不同,在卢梭看来,立法权是人民的最高意志的行使,这一权力是不能分立或代理的,卢梭十分反对那种赋予国家各组成部分独立权力以相互制约的权力制约与平衡理论。法国分权思想对法律解释制度的影响反映在释宪机制上,表现为对普通法院宪法解释权的断然拒绝和彻底排斥,实行特有的专门机关释宪机制,即另行设立一个专门承担违宪审查职能的宪法委员会,由其行使宪法解释权力。

    四、中国的释宪机制及其影响因子

    (一)中国政治制度对释宪机制的决定性影响

    人民代表大会制度是中国的根本政治制度。在中国的人民代表大会政治制度下,权力机关与行政机关、司法机关之间的关系,既不是西方国家“三权分立”政治制度下那种相互制衡的关系,也与西方国家“立法权优位”政治制度下立法机关与行政机关和司法机关共同构成国家权力机关不同。在司法机关的地位低于权力机关的情况下,司法机关丧失了拥有宪法解释权的前提和基础。如果司法机关享有释宪权,就与人民法院向人民代表大会负责和报告工作的权力架构不一致,与人民大表大会的政治制度相悖。

    中国的人民代表大会政治制度也排斥专门机关释宪机制。按照人民代表大会制度的原理,一切国家权力都归属于作为人民代表机关的权力机关。最高人民代表机关是全体人民意志和利益的代表者,其作为最高国家权力机关,自然应由其制定、修改和解释宪法。这就决定了中国不可能另行设立一个地位比其更高或与其平行的机关来解释宪法,否则,就颠覆了全国人民代表大会最高国家权力机关的地位,也不符合全国人大及其常委会监督宪法实施的制度要求。由全国人大的常设机关即全国人大常委会享有释宪权,具有极强的民主正当性,与人民代表大会的政治制度相契合。

    (二)中国法律传统和文化观念对释宪机制的影响

    1.中国法律传统对构建最高权力机关释宪机制的影响。中国的法律传统追求的是稳定统治之下的井然有序,尤为强调法的社会治理和国家统治功能。中国共产党建立社会主义国家政权后,吸收了马克思主义的法律思想,借鉴前苏联的基本制度,并以马克思主义的宪法理论为基础进行制度设计,同时保留了传统法律观念,即法律的国家治理功能和高度中央集权的国家治理模式。在这种法律传统和思想文化影响下,对作为根本法和具有最高效力的宪法的解释权,不可能交由其他机关享有,只有代表最高国家权力的机关才有资格享有这项权力。

    2.中国文化观念对最高权力机关释宪机制在实际运行中的影响。在中国最高权力机关释宪机制的实际运行过程中,只进行抽象解释,释宪结论具有一般效力和普遍适用性。在中国“和”文化观念影响下,这种具有立法性质的宪法解释使立法与释宪之间的界限变得模糊,并有可能使立法替代宪法解释。在“以和为贵”,讲究合人情、顺人心的传统法文化观念影响下,中国在意识形态上通过塑造“核心价值体系”力求形成某种“共识”,国家机关之间的分歧一般通过协调方式解决。受这种“和”文化观念的影响,全国人大常委会不愿通过硬性和严格的程序规则去解释宪法,而是以具有协商程序的立法替代宪法解释。

    (三)对中国释宪机制运行实践的反思

    以提高宪法实施效果为宗旨的释宪机制,一方面必须以中国国情下所特有的政治制度和法律文化传统为基础,调动这些因素中的积极成分,另一方面又要剔除这些因素中的消极成分,方能充分发挥释宪机制的功能和作用。在完善中国释宪机制时,还要结合现代法治的基本理念和中国转型期社会变迁的客观实际,方为恰当的理性选择,只有这样才能构建一种具有实效性的释宪机制。

    现行释宪机制运行过程中以立法替代宪法解释的作法已经到了需要改变的时候,全国人大常委会主要以立法方式进行的宪法实施,应转变为主要通过解释去实施宪法。宪法解释是宪法实施不可或缺的重要手段和必备要件。强化中国释宪机制中的释宪程序、范围和效力等关键性问题,弱化原来在立法程序中采取的协商沟通机制,确立一种具有规范意义和操作性强的释宪机制,既是释宪机制正常运行和产生实效的必要条件,也是提高宪法实施效果的基本要求和重要保障。

    余 论

    目前中国实行的全国人大常委会释宪机制主要是受中国政治制度的影响。为了使释宪机制得到良性运行以保障宪法的有效实施,立基于本国国情,需要综合考量国家政治制度、法律传统和思想文化等各个方面,不能仅强调其一而忽视其他。过于强调政治制度对释宪机制的影响,全国人大常委会释宪机制在确保和加强党的政治领导的合法性时,降低了其运行的有效性。改变释宪机制这种偏颇现象,需要实现其政治合法性功能与现实有效性价值之间的平衡,而纠偏重点无疑是补强其现实有效性。