《法律科学》2012年第2期

来源：本站原创 作者：佚名 日期：2012年03月30日 浏览：2177

 

 

欲拒还迎：政治与法律关系的社会系统论分析 伍德志

 

摘要:由于政治体制改革相对于经济体制改革的滞后性，政治在要求法律对私法关系进行整合的同时，却面临法律对具有政治意义的公法关系普遍化实施的合法性要求。政治系统一方面想利用法律来为自身赋予合法性以及对政治自身解决不了的社会冲突进行整合，另一方面又不愿意让法律独立运作以正常发挥功能。政治之所以对于法律有这种欲拒还迎的分裂与两难态度，原因在于法律系统的结构二重性：使动性与制约性。对于政治系统来说，法律结构扩展了权力的普遍有效性，而权力如要实现这一点又必须受法律结构的制约。为避免法律对政治权力的“合法/非法”二元规则化，政治系统设定政治禁忌，要求法律不得违反，但法律系统的二元规则化对于政治系统来说是难以任意伸缩的。

 

寻求接纳：法律与信任关系的另一种诠释 张剑源

 

摘要:通过对神秘性、理性和权力三个因素的考察可以发现，立法和法律规制在某些情况下会建构出许多不被信任的人和群体。这会带来社会排斥、解放的陷落以及“新的种族主义”发生的可能。为了避免这些情况的发生，需要在立法和法律规制的时候有对法律中的知识要素、法律的引导功能有足够的反思，同时通过法律赋权使被建构出的不被信任的人能够有效回归社会。

 

论反司法审查观的“民主解药” 郭春镇

 

摘要:反对司法审查的学者分别从规范体系、实证经验和因果关系的角度论证司法审查制度的不合时宜。在此基础上，他们提出通过民主来保障人权。虽然民主被官方所认可且有较强的可接受性，并在一定程度上被践行，但以民主观反对司法审查的论者并没有对民主进行清晰的界定，也没有对如何实现民主、如何证明民主的效用、实行民主的成本与收益提出建设性观点。他们理论试错的态度和行为值得肯定，但他们在反对把司法审查当作“最后一根救命稻草”的时候，有意无意地把民主也当作了“最后一根救命稻草”。

 

论法律解释学视角内外的确定性命题 陈洪杰

 

摘要:自德沃金以降的理论方向代表了在法律解释学的向度内建构法律确定性命题的一种极致努力。但当我们把目光重新拉回到中国时，却又可以明显感受到法律解释论路向的限度，原因就在于我国法院判决所缺失的重要维度：权威性与终局性。在判决之终局性成为疑问的背景下，法院在实践操作中不再拘泥于法律解释论上立场的精确阐释，而是侧重于引导当事人达成纠纷解决之合意。在这个过程中，法律确定性命题已经不知不觉地被置换成了裁判的可接受性问题。这一基本事实足以促成我们进行理论视角的转换：由法律的解释论转向法律的商谈论。

 

警醒刑法学中的过度类型化思维 马荣春

 

摘要:在刑法学中，类型化思维本来是必要的。但是，轻视乃至无视概念式思维容易形成过度类型化思维。刑法学中的过度类型化思维模糊事物的质的区别或事物的界限，而倡导以“量”的过渡来认定事物的类型。刑法学中的过度类型化思维在容易助长过度司法能动主义之中而有着破坏罪刑法定原则和危及刑事法治和整个法治之险。因此，在刑法学中，过度类型化思维需要概念式思维予以节制，以达成概念式思维和类型化思维的并重，从而更好地助益于刑事法治和整个法治。

 

宪法作为行政法直接渊源论析 张淑芳

 

摘要:宪法作为行政法直接渊源是在技术层面所作的分析，对于宪法的实施与实现以及解决宪法与行政法的关系有深层次意义。它具有体现宪法规制力、弥补行政法不足、将宪法权利类型化、构造一国法治体系的价值。当然，鉴于宪法与行政法的质的区别，宪法原则、宪法中的政治性条款、宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。

 

裁判视野下之诚实信用原则 杨  海、胡亚球

 

摘要:被多数学者冠以“帝王条款”之名的诚实信用原则，是多个具有不同性质部门法的基本原则，因而受到众多学者的关注与青睐。但是令人遗憾的是，有关诚实信用原则对法官裁判行为的影响却缺乏学者的关注。本文试图在肯定诚实信用原则对法官裁判行为具有硬性的拘束力这一命题的前提下，填补理论上的空白。与此同时，立足于法官裁判行为的视角，从行为意义上的诚实信用原则与实质意义上的诚实信用原则两个方面揭示其对法官裁判行为的具体要求。

 

国际刑法学研究的困境与出路：以中国为基点的思索 李海滢

 

摘要:在历经20世纪80年代中后期的兴起到90年代末21世纪初的繁荣之后，我国的国际刑法学发展已经步入一个“茫然”的“停滞”阶段。称之为“停滞”，是因为我国当前的国际刑法学研究虽然从表面上看依然成果丰硕、欣欣向荣，但实际上已陷入空前的困境；冠之以“茫然”，是因为学者们至今仍然陶醉在中国的国际刑法学研究“形势一片大好”的喜悦之中，对于浮华之下所隐藏的危机似乎丝毫没有觉察。因此，在当前浮躁的学术氛围下，重新审视我国国际刑法学研究的现状，正视其间存在的学术困境，对于深化国际刑法学的研究、提升国际刑法学的学科地位、发挥国际刑法学的学科价值将起到积极的助推作用。

 

往返流盼：检察机关一般监督权的考证与展望 雷小政

 

摘要:受革命道路、政体结构、法制传统、诉讼资源等因素影响，检察机关一般监督权在法律发展史中命运跌宕，经历了数百年的枯荣和沉浮。从俄国彼得大帝的初步实践，到苏联的系统运行，强调最高性、全面性、单向性的一般监督权在维护法制统一上有得有失、毁誉参半。当前，包括俄罗斯在内的两大法系主要国家，仍然存续着有限的一般监督权，并在监督方式上呈现出针对性、有效性、双向性的发展趋势。基于法制统一、保障人权等目标，我国可在合宪性监督、劳动教养监督、检察建议权、行政执法监督上明确有限的一般监督权。

 

风险最糟糕情景认知模式及行政法制之改革 杨小敏、戚建刚

 

摘要:以行为决策学关于风险认知的两种模式及其相互关系的理论，阐述了政府官员（公众）对风险最糟糕情景的判断过程，从个体情感角度揭示其过度反应或反应不足的原因；运用社会心理学中的易（非易）得性启示及概率忽视的原理，进一步分析了政府官员（公众）过度反应或反应不足的机理。从行政法角度而言，政府对风险的最糟糕情景反应不足或过度反应都是不具有合法性的行政行为。为确保政府科学管理风险最糟糕情景，行政法需要进行制度变革。这些改革措施包括：组建风险最糟糕情景模拟实验室，定期公布模拟结果；建立并更新风险最糟糕情景信息超级数据库，以及确定相应的预警标准；成立超级风险规制机构以及设计更为精致和灵敏的分析性工具。

 

论用益物权的客体及其立法政策选择 赵俊劳

 

摘要:我国《物权法》第117条将动产与不动产一并规定为用益物权的客体，但考察传统大陆法系各国确定用益物权客体的依据、范围及其演变可以看出：以动产为客体的用益物权——用益权、使用权，只是西方固有传统下的特有制度，因其与我国的风俗习惯不相符合，为我国近代的民事立法所不采。在我国已经实行市场经济的条件下，以动产为客体的用益物权不仅缺乏现实的存在基础，而且也没有未来的可能性。因此，应当删除我国《物权法》第117条关于动产作为用益物权客体的规定，以使用益物权的概念更为清晰、明确。

 

论公平责任的适用 曹险峰

 

摘要：《侵权责任法》第24条规定了作为损失分担一般规则的公平责任，其具有不同于其他国家或地区侵权法上公平责任的特征，是可以独立适用的补充性损失分担规则。公平责任的适用条件较为严格，《侵权责任法》第24条的规定应作合理化解释。损失分担时应考虑损害事实以及行为人与受害人双方的经济状况，这两种考量因素具有适用上的顺位性。

 

投资者革命、股东积极主义与公司法的结构性变革 冯  果、李安安

 

摘要:投资者革命和股东积极主义不仅重塑了公司法的制度环境，而且催醒了股东民主意识，使公司法的传统制度安排面临挑战。为顺应时代发展潮流和强化公司法的时代适应性品格，我国应当大力发展机构投资者并将其吸收到公司治理当中，鼓励和引导网络环境下的股东积极主义行为，进一步弘扬股东民主和股东主权理念，加强和改善机构投资者的公司治理，不断强化其外部监管。

 

合理期待原则下的美国股东权益救济制度及其启示 杨署东

 

摘要:正视封闭公司股东所面临的不同于公众公司的现实，美国公司法律实践日益信赖股东合理期待，常常以小股东权益为中心来界定压制行为，创设和发展了以股东合理期待为基础的股东权益救济制度，并逐渐形成了较为成熟的合理期待认定标准，尽可能地为受到不公平待遇的股东提供广泛的救济，以有效地保护受侵害股东的权益。基于合理期待落空而对股东权益进行救济的美国公司法理念与法律实践值得我们借鉴以完善我国股东权益救济制度。

 

论违约行使土地使用权的法律后果 朱广新

 

摘要:按规定用途、规划条件及动工期限利用土地，并非根源于土地使用权出让合同的私法义务，而实质上是土地使用权人所负公法义务进入私法领域后的一种变脸。因此，不能纯粹以私法思维解释违约行使土地使用权的法律后果。当土地使用者违约行使权利时，土地行政管理部门应责令限期改正，并视违约或违法情况，采取必要的行政强制措施，并可施以罚款。如果穷尽适当的行政强制措施或行政处罚仍不能制止违法用地行为，土地行政管理部门可以私法方式解除出让合同，终止土地使用权，并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。

 

论全程录音录像制度的科学构建 沈德咏、何艳芳

 

摘要:全程录音录像制度对于规范执法行为，保障犯罪嫌疑人基本权利，促进司法公正具有重要意义。全程录音录像不是单纯意义上的技术性措施，其构建应当放在整个刑事诉讼架构中进行，辅以必要的配套措施，明确违反全程录音录像规定的制裁性后果，合力形成完整的制度体系。在当前的社会发展条件下，全程录音录像制度的构建尚难以“一步到位”，仍需循序渐进推行，并在主客观条件具备之时全面实施，切实发挥制度的应有功能。

 

信用卡客户责任限制与消费者权益保护 陈健

 

摘要:信用卡未经授权使用会给客户带来严重的经济损失，在我国信用卡客户追索赔偿时，又可能面临各种不利的局面，这种状况较为严重地制约了我国信用卡业的快速发展。限制信用卡客户责任，同时将增加的成本进行分散，减轻我国信用卡客户责任，有利于保护信用卡消费者权益。同时也有利于我国信用卡业面临日益激烈的国际竞争，促进我国信用卡业真正与国际接轨，促进信用卡业向更大规模化发展。

 

论网络侵权责任中的反通知及效果 杨立新、李佳伦

 

摘要:随着互联网科技的不断发展，人们日常生活对网络的依赖有增无减。人们在享受网络带给生活的巨大便利的同时，也倍受各种网络侵权行为的干扰。《侵权责任法》第36条为解决网络侵权问题找到了出口，但除了该条第2款中明确规定的被侵权人享有向网络服务提供者发出通知的权利之外，侵权网络用户也享有向网络服务提供者发出反通知的权利。这样才能平衡网络侵权中以网络服务提供者为中心的被侵权人、侵权网络用户和其他网络用户之间的利益。

 

广播电台电视台播放录音制品付酬问题探析 胡开忠

 

摘要:《广播电台、电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》的出台虽然对于解决广播电台、电视台播放录音制品付酬问题有重要的意义，但制定该办法的理论依据不充分，没有解决《著作权法》第43条和第44条的内容重合问题，没有明确付酬对象，也没有设计合理的付酬计算方式，付酬减免的范围也有限。为了在保护著作权人利益的同时兼顾社会公共利益，促进广播影视业的发展，应当根据我国的国情，参考国际经验，对《著作权法》及该付酬办法的规定进行修订和完善。

 

亲子关系诉讼中的亲子鉴定协力义务论 周成泓

 

摘要:亲子鉴定是解明亲子关系的利器。亲子鉴定协力义务属于公法性质的勘验协力义务，其义务范围和主体范围均较为广泛。亲子鉴定协力义务的法理依据有诉讼经济、证明妨碍及事案解明义务三个。是否科处被检人协力义务，在实体上应当本着保护子女最佳利益的原则进行利益衡量，在程序上应当具备一定的要件。被检人在具备正当理由时得拒绝鉴定，但不当拒绝的，可对其进行直接强制或间接强制。我国《婚姻法解释（三）》第2条意义积极，但也存在一些不足：适用条件不明确、当事人程序保障条款缺失、拒绝鉴定所生法律效果较为模糊、适用的主体范围偏窄以及与实体法没有很好地对接等。

 

中美汇率之争的国际法问题与解决之道 彭  岳

 

摘要:中美之间关于汇率操纵的争议涉及IMF和WTO关于汇率措施的管辖权、相关汇率措施在IMF和WTO项下的合法性以及IMF或WTO相关决议或裁决的执行等三个重要的国际法问题。IMF对汇率措施拥有无可置疑的管辖权，但其作出以及执行决议的能力受到IMF垂直监督体制的严格限制。WTO对汇率措施拥有有限管辖权，但中美汇率之争超出了WTO贸易争端解决机制的能力限度。对于此类无能为力之案，解决之道在于双边磋商。

 

汉代继承问题刍议 闫晓君

 

摘要:汉代身份继承一般是在被继承人生前置后或立嗣子。后可以是直系，也可以是旁系；既可以是卑幼，也可以是尊。汉代身份继承是在先秦时期“立子”与“立弟”两种继承方式中进行选择的结果，以“立子”为主，以“立弟”为补充，并逐渐过渡到唐宋法律中严格的“立嫡立长”的规定。在财产继承方面，准确地讲应该是分家析产，随着宗法大家庭的解体，嫡长继承制面临挑战，诸子均分制尚未建立。

 

医事刑法的基础理论 甲斐克则著、刘建利译、付玉明 校

 

摘要:用法学的观点来宏观探讨医疗问题的学问就是医事法学。医事刑法学则是对刑法领域中的医疗与刑法相互交差的问题作理论和实践研究，以探讨医疗问题中刑法应该介入的领域或场合，其目的在于保护国民的生命和健康。在医事刑法的领域，必须坚持刑法的行为主义、罪刑法定主义、责任主义和谦抑性原则，但同时更要尊重人的尊严和患者的自我决定权，尊重医疗的正当程序法理，在存疑时坚持以生命利益优先。