主持人 张卫平(中国民事诉讼法学研究会会长、清华大学法学院教授、博士生导师):
大家好,论坛第一阶段的主旨演讲主持由我来担任。我是清华大学的张卫平。第一位主旨报告人,中国人民大学教授范愉,有请。
范愉(中国比较法研究会副会长、中国人民大学多元化纠纷解决机制研究中心主任、法学院教授、博士生导师):
今天时间比较紧,没有时间展开。我要表示对获奖者的祝贺,简单表达一个心意就到此为止,我们所谓的演讲时间只有12分钟,今天太阳照样升起,矛盾照样发生,于是我的任务照样进行。
考虑到今天前面很多领导的发言者其实对调解现在面临的问题做了非常好的阐述,所以我的任务也可以相对减轻,时间关系我就讲三个方面的问题:第一个方面,对这次青年论坛的背景作一个简单的自我认识。首先从青年法学论坛开始建立他们就极其关注纠纷解决这个实践问题。后来历届中也都有关于调解的课题,这次直接把“中国调解:理论与实践”作为这次征文的主题。从最初只有少数人响应到现在有过千人来投稿,我就觉得真是显示出我们法学界年轻的法学界研究者和实物部门的实践者对这个课题的关注。大家知道社会转型期社会纠纷的难解和大调解机制的发展乃至于社会背景、时代背景,这个选题说可以说是正当其时,响应了理论和实践的要求。目前把调解作为一个热点问题作为讨论时有非常大的难度,所以在一定意义上,现在并不是讨论这个问题的最佳时机。
为什么这么说呢?一方面因为我们的研究对象,也就是说调解实际上起步并不是很早,真正进入高潮期才仅仅几年,发展本来是在探索期,中间有很多问题是在所难免的,所以我们的研究对象本身还处在初级阶段的发展过程中,还不成熟。另一个特点,在目前的情况下,我们经常可以看到法学界对调解这样一个事物的忧虑感,甚至我可以称之为“法律人的集体忧虑、集体焦虑”。对调解这种现象跟传统法学的一些冲突,在实践中、发展中跟我们理想一些模式的不同,看到了一些大量的问题,这种焦虑既有担心发展过快,会不会影响我们对法治的一些憧憬和制度预设,也担心它会脱离法律的失控。所以在这种情况下这种集体焦虑就体现在急于下结论、简单下结论,可我们还没有来得及对发展事物有一个真正的理性认知。第三个原因,就是调解其实并不是一个仅仅由制度和理论来构成的,更多的是一个社会实践。真正使调解成为一种社会的纠纷文化,首先是需要当事人、社会公众,也包括媒体,包括各界人的一种共同认知。但是在中国,在领导的促进和一些实物部门的积极努力下走得很快,但是还没有变成我们社会公众对它的一种认同,所以没有形成文化。在这种情况下,社会环境和操作中的一些其他因素就会来干扰这样的一些制度运作。真正的难度其实是最后这一点,就是在社会环境必须得形成一种合理文化的情况下,调解才能健康发展。所以其实真正做纠纷调解推进调解的人应该有一种长期坚韧的思想准备。 曾经我和国外的推动者有很多的联系,上世纪60年代就开始在美国开始调解的,先辈们在调解中曾经经历过许多的挫折、失败,法学界的抵制、公众的不理解,但是他们坚韧的推广下去,而且把问题不断的改进。经过这么长时间以后不仅在中国,而且在全世界都形成了调解潮流。我有一位朋友在澳大利亚,他也研究过一个全球调解趋势,他也在分析世界各国在推进过程中的一些艰难问题。很多东西会有失败,这都是正常的。 但如果没有这样一种坚韧、耐心或者持续的推动,现在在短期内,短短的一两年内就匆匆忙忙的做出一些结论性的意见,恐怕不是纠纷解决的规律,也就是说不符合纠纷解决的现实规律。这是我想说的第一个问题,所以我们在纠纷解决的研究过程中还需要更多的一种持续性的观察、冷静的思考。
第二个方面,我解读一下今天的题目调解的理论与实践。这个题目强调了理论和实践两方面的关系,对于这个题目我也一直有一些思考。从纠纷解决的实践和规律来讲,一方面永远就像歌德所说的,理论是灰色的,为生活之树常青,实践永远是超越理论的。所以往往在纠纷解决过程中,调解的实践都是先行的,而且比理论更有生命力。在纠纷解决过程中有一些传统理念在实践发展面前最后很多都被超越了。比如对法律的背离,比如行政争议不能调解,强制调解是法定前置没有合法性、正当性等,这些理论禁忌其实在其他国家早就已经被超越了,而且在制度立法中都已经得到了明确的回答。我们目前因为实践的发展还处于一个比较初步的阶段,大家对它的认同都比较低,所以在这个问题上我们还是比较稳妥。而且大家可能也都知道,中国历来就表达和实践中的脱节是一个非常严重的问题,所以理论和实践中的密切关注,首先是纠纷解决中特别需要的。 但是另一方面,实践又确实需要理论的指导和制约,如果没有这种制约的话,实践往往是非常盲目的,而且容易走向歧途。世界各国在调解中都有理论指导,而且根据不同的调解有不同的理念,比如对家庭纠纷的治疗和非对抗理念,针对商业纠纷的交易理念,针对长远关系效益理念,针对群体性的积极利益冲突用的协商民主的理念,针对多民族或者少数民族的多元文化理念,以及对大规模侵权采取的救济理念等等。这些理念都会发挥出不同的调解、制度和程序设计,这样的理念对调解的合理性、健康发展有非常大的指导作用。 另一方面,理论发展到一定程度会对经验有一个抽象总结,很可能成为制度改革创新建构的一个契机,很多西方国家原来并没有调解的资源和传统,他们是通过对理论的认知形成立法,通过立法来推进。比如像英国跨世纪的改革,很多欧洲国家对立法通过对各种各样调解的推进,就显示出如果在理论上有高度的认同,在制度上有合理的设计,可以在一定程度上引导实践,并且带来一个全新的纠纷解决文化的更新。 另一方面我们也知道,因为纠纷解决是高度实践性的,所以一个国家的差异性,包括中国地方这么大,每个地方的差异性都非常大,所以理论和实践中的关联可能不会是绝对的。因此在这种情况下,尽管我们也会强调调解的法制化、统一化,甚至一定程度的规范化、程序化等等,但是多元化、差异性、灵活性永远是调解的主流,就是它的基本价值。在目前的情况下,我觉得对于实践中的一些差异性、规律性的总结仍然是我们在纠纷解决中应该认真研究的。 在今后我们发现我们需要的,就像刚才很多人提示的,首先就是一个理性辩证客观的看待调解。其实我们做纠纷解决的,从来没有人说过调解是万能的、调解是唯一的,但为什么在实践中大家还反对说我们觉得在纠纷理论研究者来说是一个假问题,为什么还这样?就是因为有偏激。在纠纷解决时的善意,有的时候因为运动化或者过于急于求成、功利主义,乃至于一些评价机制的不合理,导致了在现实中的盲目和冲动。乃至于很多人会认为在推动过程中出现了极端的、非理性化的东西,所以在这一点上我是非常认同的。无论是实践者要强调用理性调解本身的利弊所在和所需要的特定条件,另一方面,也需要对理论的研究者加以理性的提醒,也就是说不要简单的把一些问题放大为一个根本性的、否定性的结论。这两方面理性都是非常重要的。
最后我把两个结论再说一遍,在调解过程中应该以当事人和社会受益作为调解正当性的评价,而不要以法律人自身的价值观和利益作为评价。最后给制度的实践多留一些空间,更多的有一些宽容和理解。
主持人 张卫平:
由于时间关系我就讲第三个问题,也就是说我们对现在调解的理论和实践的一些期待。一方面前面很多领导都说得很清楚,我觉得大家都非常赞成,无论是实践还是理论,中国在这方面的发展其实表面上都有很悠久的传统,但实际上在改革开放以来,我们显示出很多的反复,而且忧虑、焦急,甚至完全是不自信的,在很多情况下缺乏一种真正自己的制度、资源、文化的自信。另一方面,由于时代的变化,我们过去自取的一些东西,比如所谓传统的文化,合为贵的精神在现代生活中其实已经非常薄弱,已经不可能成为支撑调解正当性的一个基本东西了。所以无论是实践还是理论,都需要跟随时代的发展进行大量的知识更新,制度的探索和创新。
主持人 张新宝(中国法学期刊研究会会长、《中国法学》总编辑、中国人民大学法学院教授、博士生导师):
尽管时间很紧,我还是要说一句话,我实在找不出为什么要我来的理由,后来想了想可能有两点:第一,我们都姓张。第二,我们都是西南政法大学的校友,他高我一级,所以他要走的话有这么辛苦的事情找我来做比较恰如其分。下面有请李浩教授作主旨发言。
李浩 (中国民事诉讼法学研究会常务副会长、南京师范大学法学院党委书记、教授、博士生导师):
各位论坛代表,各位法学界的青年才俊,大家上午好!非常感谢论坛邀请我来作这样一个主旨发言,使我有机会在母校的论坛上和大家分享关于调解的一些认识。我发言的题目叫做“警惕民事诉讼中的过度调解”。大家知道近年来调解作为一种解决民事纠纷的方式越来越受到重视,法院的调解率也越来越高,根据最高法院公报所提供的数据,到了2010年调解结案率已经达到41%,调撤率更是达到了67%。经过今年8月份民事诉讼法的修改,可以说调解得到了进一步深化,调解在一审中已经实现了全覆盖,从受理前的调解到受理后的连接调解,再到开庭审理中的调解。可以预计调解热还会进一步的发酵,法院的调解率还会逐年升高。在调解成为一种越来越主流的解决民事纠纷方式时,我们既要看到调解取得的巨大成绩,调解对解决民事纠纷起着重要的作用,也应当看到调解本身的局限性和存在的不足,要看到过分的突出和强调调整,可能对我国民事诉讼制度,乃至对我国的法治建设带来的问题。
我之所以要提出这个问题是基于以下八个方面的考虑。首先,过度的强调调解损害了当事人的民事诉讼权益。我们国家的《民事诉讼法》保障当事人行使民事诉讼权利作为第一要务,而过渡调解却可能影响该任务的完成。得到知道现在我们搞先行调解,原告起诉到法院后,很多法院要求先进行30天的调解。这样一种做法就有可能侵害了当事人的起诉权,而起诉权恰恰是诸项诉讼权利中最基础性的权益,以至于今年修订民诉法,立法机关需要增加条文,特别强调保障当事人的起诉。
其次,过度调解也损害了当事人的民事实体权益。在民事诉讼中,原告通常是在自己的权利受到侵害之后才诉讼到法院的,尽管调解和判决都是解决民事纠纷的方式,但是对于那些事实清楚、权利义务明确的民事案件来说,调解中的这样一种让步往往是单向的,是权利人向义务人做出让步,通过减少违约金、减少赔偿金,或者推迟履行义务来向义务人做出让步。考虑到调解生效后在执行程序中,债权人还会遇到法官发起的执行和解,所以他实现权益可能会进一步的打折。
第三,过度调解也贬损了法律规则,不利于法律对社会关系的调整。法律对社会关系有效的进行调解,指引或者约束人们的行为就需要法院在处理民事案件时严格依法裁判,因为正是通过法院日复一日的这种裁判,在裁判中不断的解释和适应法律,书本上的法律才会变成行动中的法律,变成生活中的法律。而法院在进行调解的时候,往往要淡化当事人的这样一种权益,淡化法律规则。也就是说在调解中往往法律规则越来越模糊,越来越朦胧,但法学不是文学,文学可以有一种朦胧的美,越朦胧是何等的诗情画意,但如果法律规则变得越来越朦胧,那么纠纷会越来越多,社会就可能产生失序。
第四,过度调解降低了人们守法的意愿。对权利人保护不足,他的另一面就是违法的这方当事人常常从调解中获益,可以减少或者免除承担违约责任。当大量的民事案件都是通过调解这种方式来解决的时候,就有可能出现鼓励违约、鼓励侵权。假如违约者、侵权者不需要付出应有的代价,人们可能就会刻意的去选择违约、选择侵权,民事交往中的违法行为就可能大面积产生。我想这绝不是危言耸听。
第五,过度调解也不利于确定司法的权威。确定司法权威对于建设法治社会的重要性是不言而喻的,就确立法治的权威而言,司法的权威而言,调解与判决哪一种更胜任呢?我想这个结论也无需多说。正是法院的判决向社会宣告具体案件中的法律规则,告诉在社会生活中法律是如何来具体实施的,法律是如何保护当事人的合法权益,在判决中法院会旗帜鲜明的站在合法的、有理的一方,会坚定的维护法律的尊严。而法院在维护法律尊严的同时也建立起了司法的权威,作为调解来说,我觉得可能就难以产生同样的效果。在调解中为了促使当事人达成调解协议,法官往往可能对案件的实施,对当事人的权利义务可以的做一种模糊处理。作为调解人的法官,为了降低双方当事人胜诉的预期,会尽量找出双方当事人案件中的不足地方,各自的弱点,不管这些弱点是实际存在的还是为了调解的需要而设定的,那么在调解中法官更像是往返于当事人之间,不断的与原被告讨价还价。当采用这样的一种方式来处理民事纠纷的时候,司法的权威又如何来彰显呢?
第六,过度调解往往被首先赋予法院的意义、法官的意义。为了贯彻调解优先的司法政策,不少地方的法院用调解率来考核法院、考核法官,这样一来,法官在决定是否采用调解的时候就不去看这个案件本身是不是适合调解,不看当事人愿不愿意调解,而把调解看成完成考核指标,调解给自身带来意义。所以调解优先的司法政策就可能被扭曲,被用来赋予法院或者法官的利益。
第七,过度调解也不符合民众对于司法的期望。因为民众去求助法院是希望自己的合法权益切切实实的得到保障,当守法的原告认为自己应当胜诉的时候,法官去一次又一次的调解,让他做出让步,这样当事人就会对法官是否真心实意的保护他的权益产生怀疑。在本次民诉法修订的时候,立法机关在调研中听到了“调解烦”这样一种强烈的意见反映,这也是例证。
最后,过度调解也不利于建设法治国家。我们国家已经建成了具有中国特色的社会主义法律体系,有法可依的问题可以说已经基本解决,但有法可依对于建成法治还只是第一步,比较容易做到的一步,法律贵在实施,法律需要借助法官来,而如果我们的法官不断进行调解,该依法裁判的时候不裁判,法律又如何实现?调解率越高社会的诚信度就越低,调解率越高诉讼到法律的案件就越多,调解率越高民诉法规定的各项任务就越被束之高格,法治也与我们渐行渐远。
最后我声明我是赞成调解的,但我反对用调解率来考核法院和法官,反对过度调解。
主持人 张新宝:
两位教授对调解的现状和未来的走向有不同的认识,一位忧虑,一位认识不必太忧虑。在我看来,在学习十八大报告的大背景下,重新审视检讨法律制度包括调解制度运行中的问题,总结经验教训,对于推进社会主义法治建设和社会公平正义的建构无疑是十分重要的。本阶段的主旨演讲到此结束,我们期待下一阶段精彩的报告和评论,谢谢!