亚太法律讲堂系列讲座第三讲
演讲题目： 台湾金融消费者保护法之立法
主 讲 人：林国全
台湾政治大学法学院教授
台湾金融消费者保护机构董事长
日本神户大学法学博士
主 持 人：杨 东（中国人民大学法学院副教授）
时 间：11月14日（周一）9:00 -12:00
地 点：中国人民大学明德法学楼725会议室
主 办：中国人民大学亚太法学研究院
杨东副教授：尊敬的刘连煜老师、林国全老师、朱大旗老师，我们今天的讲座现在正式开始。我们非常荣幸请到了台湾政治大学的两位台湾商法学界金融法学界最具代表性的学者：刘连煜老师是留学美国的斯坦福大学的博士；林国全老师是留学日本的神户大学的博士，也可以说是我的留日的师兄。两位学者一个是留美一个是留日，他们对于商法领域的美国法、日本法，包括德国法、欧美法是有比较性的研究，特别是提出了台湾的一些非常好的学术理论的构建。那这些理论构建对于我们当前的中国大陆的公司法、金融法以及相关的证券法进行更深层次的法律修改和理论构建都具有重大的意义。
今天本来我们韩大元院长是要亲自来拜会两位老师，但是因为韩老师还在外地开会，所以托我代表韩院长代表院里向两位老师致敬。另外近期学校批了我们人大法学院设立中国人民大学亚太法学研究院，这个研究院就致力于发展东亚地区的法制交流和法制一体化。今天的报告分成是两部。首先是请林国全老师来做报告，林国全老师报告大概一个半小时，之后进行一个半小时左右的互动和交流。之后，将由刘连煜老师为大家做报告。以上是一个大概的报告日程安排，那么现在我们直接进入主题。首先有请林国全老师做报告。
林国全教授：杨老师、朱老师等在座各位，大家好：
我很荣幸跟各位共同探讨一下台湾地区在今年六月新制定的《金融消费者保护法》，这个可能是金融消费者保护法的独立立法在亚洲地区的首次尝试，这在世界上也是非常少见。所以有这个机会承蒙杨东老师的邀请我来简单介绍一下。首先是立法背景，为什么台湾地区会去制定这一个法？主要是2008年的时候，因为雷曼兄弟破产而造成的全球性的金融恐慌，这个事情我不晓得在大陆造成多大的影响，在台湾地区造成非常大的影响。当时在台湾地区有三万多件因为有消费者去购买了雷曼兄弟发行的衍生性金融商品。三万多件也许各位听起来说也没什么，可是各位要知道，台湾是一个很小的地方，总共只有2300万人口。当时又因为那这些人求偿无门。求偿无门，当然里面有非常多错综复杂的原因，那包括说雷曼在台湾发行的这些商品，其实都不是由雷曼在台湾的公司所发行的，他只是在海外发行然后透过银行的体系在台湾销售以至于台湾的消费者受害之后要求偿的时候，银行业说他们是一个信托关系，所以他们也不是真正的债务人。可是要怎么去向已经在美国申请破产的雷曼兄弟求偿呢？在台湾发行这些商品不是雷曼母公司发行的，他是透过在欧洲的子公司发行，所以就造成了非常多的问题。在这种状态下，当时台湾既有的一些机制也没有办法解决消费者的这些所谓的需求。首先你要透过诉讼的方式来处理的话，在台湾的诉讼的效率不是很高，一个案子打从一审二审打下来可能都十几年。这个对消费者也没有办法获得立刻的满足；那另一方面，既有的一些所谓的协调的机制，例如我们本来就有一些消费纷争的处理。例如，我们有所谓的乡镇调解条例、消费者保护的一些规定。这些都没有拘束力，都没有强制力，所以即使协调双方去进行某种协商，最后的结果是大家可以不接受。另外台湾其实很特殊，台湾本来有一个所谓的证券投资人保护法，这里面是赋予证券投资人保护机构有比较强的一些机制可以去处理矛盾。可是问题是，雷曼兄弟在台湾发行的这个金融商品，它到底是不是证券本身有非常大的争议。而实际上在所谓在金融监理里是没有把它当做证券来监理。如果当作证券来监理，这里面也涉及到背后的一些错综复杂的一些问题，主要是透过银行体系来销售。如果要求将其当作证券的话，它会受证券交易法的规范，那就非常难销售。引进这一商品在当时其实是因为银行资金也出现一些困境，有必要让银行有更多的商品来销售，所以就没有把它当做证券来监理。在这种状况之下，如果依照台湾既有的证券投资人保护法来保护这些投资人，那也就没有办法适用。所以在当时种种的困难之下，首先莹对雷曼兄弟所发行的金融债在台湾进行处理。
当时这个事件发生的时候，我当时在金管会担任委员。台湾的金管会，即金融监督管理委员会，其实就是大陆的银监会、证监会、保监会的综合体，没有再细分。在台湾地区，是直接以金融监督管理委员会来监理这个银行、保险、证券这三个广义的金融业。当时我在政府任职，我们就邀请一些专家学者透过所有的银行业主银行工会来探讨这个问题。本来，银行工会就有一个争议处理机制，但因其性质，所以主要成员是银行的代表。在这种状况下，你要是去处理事情的一方是银行，另一方则是投资人。所以，如果用原来的评议委员来处理的话，就担心有所谓的不够公正的状况。因此，当时就邀请包括刘连煜老师在内的一些专家学者，以第三方公正专业的立场，组成一个评议委员会，来处理这些案件。他们效率很高，在半年内就处理了 26000多件，现在只有5000件左右没有处理完毕。在这种状况下，在这样一个需求之下，我们认为除了既有的证券投资人保护法之外，有必要进行创新。现实情况是我们很多金融商品已经不再局限于证券的形态，同时还有衍生性商品，包括一些所谓的投资型保单或者这种定位不明的金融债等等。为了要处理这些，当时就仿效了英国的金融公平人法以及新加坡所制定的金融消费者保护法。立法背景大概如此，这部法律就是希望要处理消费者跟金融业咨询不对等，能够快速的有某种程度的强制力，当然还不到诉讼的程度，但是它已经有一个高于一般的调解程序效率的机制来处理金融消费争议。
接下来我们来看看这个法律的内容：首先第一章是一些定义性的规定。在第二章的部分是关于金融消费者保护的一些原则的法律化。第二章这一部分其实包括那些说明义务实施性原则。本来在台湾就是在没有明确的法律基础之下，透过所谓的行政规则的方式在运作。而现在是透过律法的方式，在法律上明定金融业者需要遵循的一些基本的原则。那第三章就是在设立一个有关金融消费争议处理的专门性的机构来处理广义上的与金融消费有关的纷争。
在第一章的定义性的规定里面，首先要透过这一制度的定义去明确的界定其所规范的对象。第三条就是关于所谓的金融服务业到底是规范哪些业者，我们看到第一项就规定“本法所规定的金融服务业包括银行、证券、期货、保险和电子票证还有其他进行主管机关公告的金融服务业”。因为原来具体列举的那些业务大概可以涵盖目前在台湾一些运作的金融业，所以目前没有所谓的其他经营主管机关公告的金融业。最后那一段概括性的规定是预留性规定，万一以后有一些新的金融产业出来的话，我们就可以透过金融机构以公告方式将其放到调整范围里面来。第二项对具体的银行业、证券业或保险业到底是指什么样业务进行介绍。因为同样的银行业有商业银行，也有专业银行。所谓的农民银行或者是土地银行等等一些专业的银行到底哪些涵盖在里面、哪些没涵盖在里面，其实这些所谓的银行业、证券业、期货业还有保险业的范围就是在金融监督管理委员会组织法第二条所规定的直接受金管会监理的对象。《金融消费者保护法》中所规定的金融服务业将一些不会直接跟消费者接触的行业排除出去，它们虽然是金管会监理的对象，但因为它们的业务内容不会跟消费者直接接触，就将其排除在外。例如，证券交易所。证券交易所是因为其直接接触是证券商而不是交易人，还有证券柜台买卖中心，所谓的OTC店头市场还有证券其中保管事业、期货交易所等等这些在排除的对象里面。
刚刚忘了讲其他金主管公告，这一部法律虽然是在2011年的6月所制定的，但是它是在今年的12月31号才施行，其实因为里面有很多的授权规定，目前主管机关还没有最后正式的定案。因为台湾行政机关要颁布这些行政规则，不是行政机关片面可以颁布，必须要与业者去进行沟通，这其中有所谓公平的程序，这些草案出来以后还要先举行所谓的公平的程序，让业者来表达意见。业者反映意见之后，政府再经过一些协商程序，最后才能把这个所谓的行政规则定案，目前还在责从协商的过程所以还没有最后正式的定案，当然大致的雏形都已经出来了。现在，排除的金融主管机关公告对象可以知道了，大概会排除所谓金融控股公司。因为台湾的金融控股公司本身不能经营业务，只能够是由它所控的子公司去经营业务，因此金控就不会跟一般的消费者直接来接触。那另外还会排除到一次中央存款保险公司，在台湾有存款保障的机制，在一定的额度内即使银行倒了，政府会负责来赔这一定额度的存款，它也不直接接和消费者接触，所以这些公司大概会排除掉。那第三项是电子业、电子票证业。在亚洲比较出名的是香港的八达通卡，通过一张卡片里面你就可以到便利店也可以去使用，也可以搭地铁，一张卡片也可以走遍天下，那它也是一种电子票券业。在台湾，虽然有信托法、信托业法，但是目前没有独立的信托公司，信托业是银行的一个部门。信托业工会，其实也就是银行的信托部门当中组成的，那这是包括在银行业里。在台湾，早期曾有过单独的信托公司，后来陆陆续续因为透过一些金融业的整并，所以它们大概都被并到银行里面去了，这样的状况使得我们有信托业务但是没有独立的信托业者。
金融消费者的定义主要是为了指明其保护对象，也就是谁能够依据法律来寻求救济。所谓的金融消费者，首先，原则上指的是接受金融服务业提供金融商品或服务的人。不过，当时认为说，如果你是一个足够自保能力的人，那就不应该再透过政府的公权力动用资源来保护你们。所以，存在保护弱势的条款，主要是保护弱势的消费者。当然，下列机构不包括在内：第一个是所谓的专业投资机构。这一专业机构主要还是这些银行，包括银行的信托业者等。他们本身有足够的专业判断能力，并不是说跟所谓的业者处于一个咨询不对称或者相对弱势的地位，所以有足够的协商的能力，有足够经济上的能力，你可以去跟银行协商，所以它就不受法律的保护。另外一个就是符合一定财力，或是专业能力的自然人或者是法人。虽然在这个条文里面规定了“财力跟专业能力”，不过因为第二项紧接着就规定，一定的财力或者是专业能力由主管机关来定，我们刚刚还一直在强调目前还没有最终定案，不过大致定案是没有对外正式的公布。这一个主管机关所定的条件，这边可以先透露是目前实际上他并没有以专业能力为标准，主要是以财力为标准。具有一定财力的人是不受法律保护。所谓具有一定财力，目前的标准大概是，你的资产在新台币个人资产的话，资产在新台币5000万以上。那如果换算人民币的话，大概将近1000万，如果你的资产在1000万人民币以上，在台币5000万以上的话那就不受保护。但是这个所谓的不受保护是自然人必须去跟业者说，我是不受你保护的，我有一千万以上资产，并不是所有的那么资产在人民币一千万以上的人都不受保护，是必须我们认为不需要受保护。我去跟金融机构去注册或者登记，说我是一个不受保护的人，那当然有人疑问，会有人主张说自己说不愿意受保护吗？事实上是有的，等一下会看到。因为你如果要受这个法律保护的话，他事实上会有所谓的在这个法律保护之下，会要求所谓的适合度原则，换句话说，银行你在销售商品给投资人时候，你必须要去判断这些人的承受风险的能力是多少。如果他承受风险的能力是低的话，你只能销售给风险低的商品。那当然风险低的商品相对的他的获利性就比较低。所以如果有一些人有足够的财力，又希望去追求高风险但是可能有高报酬的商品的话，那你就去给金融机构登记说，我是一个我不愿意受保护，因为我想要去买这些高风险的商品，反过来说也不是任何人都可以主张说我要买高风险的商品，你必须要去证明说我有这个财力，所以我能够承担风险。我要去买这些高风险的商品，但是相对的你就要放弃受这个法律保护。我们当立法的时候或者在跟外界协商的时候，很多人就不了解为什么要求具有一定财力。况且，还要去登记之后才能被认定为具有一定财力，为什么有人要去登记？当你想要去追求高报酬高风险时就需要进行登记，反过来说如果不来登记，原则上是受这个法律保护的，所以我们保护的就是弱势的消费者。反过来说，不保护的是非弱势而且愿意承担风险的自然人，给他一个自己的选择权。一定财力在里面有一些比较细一步的规划，最简单最基本的就是新台币5000万以上的资产，那就是人民币不到1000万的资产，或资产证明证明你有5000万资产，也可以透过你在金融机构的存款或者透过你其他不动产来证明说我有这个财力，我愿意追求高风险、高报酬的商品。所谓金融消费争议就是金融消费者跟金融服务业之间因为商品或服务所生的民事争议。那接下来是第六条的规定，它担心有些人虽然没有足够财力，但在交易的过程中，金融业者可能会凭借其优势地位，在契约上面免除自己的责任。因此，第六条特别规定，本法所定金融服务业对金融消费者之责任不得预先约定限制或免除。第二项强调，就是违反前项规定的约定是无效的，即使金融消费者愿意接受，这个约定也是无效。
那接下来第七条、第八条、第九条。首先第七条是公平合理、平等互惠与诚信原则。在某种层次上，基本上就是是道德性的规定。第七条第一项就规定：金融服务业应与金融消费者约定提供金融商品或者是服务之契约应本公平合理、平等互惠及诚信原则，这是理所当然的。接下来第二项是在进一步强调其内容。从民法上的规定来看，本来应该是这样的，就是金融服务业与金融消费者定的契约显失公平的时候，该部分条款无效。当然如果这个契约条款有异议的时候，那就应该作出有利于金融消费者的解释。第三项规定金融消费者提供金融商品及服务应尽善良管理人义务。第七条是相对很容易理解的，也是理所当然的，我们只是在法律上将其明定而已。
第八条是广告以及业务招待以及促销活动的规范。这主要是因为，在台湾以往的实务运作过程中很多的金融机构会用很多的花言巧语，用很美丽的词藻去告诉他们销售的对象这个商品如何的有利，但是他们可能去掩盖着某些风险，他们在销售活动上有非常非常多的手法。所以，第八条规定，金融服务业刊登播放广告进行业务招待或营业促销活动时不得有虚伪、诈欺、隐匿或其他足致他人误信的情事，并应确保其广告内容是真实的，其对金融消费者所负担之义务不得低于前述广告之内容或进行业务招揽或营业促销活动对金融消费者所提示之资料或说明。这个看起来是理所当然、天经地义的规定，但为什么这些理所当然、天经地义的规定还要特别在法律上明定，这个等一下会看到，它牵涉到责任的问题。当法律明定之后，接下来才有法律依据。再等一下我们看到对违反这些看起来天经地义的义务时如何去加强他的责任。第二项和第三项规定，前项广告、业务招揽及营业促销活动之方式、内容及其它应遵行事项之办法，由主管机关定之。金融服务业不得借金融教育宣导，引荐个别金融商品或服务。在台湾，金融业基本上都是跨业经营，在跨业经营之下，有很多子公司。因为银行、保险、证券是同一个金融控股下面的子公司，所以其在销售的时候常在银行里面推销保险，在银行里面就推销证券，可是是因为在东方国家对银行是有高度信赖感，所以当你在银行有人给你推销保险的时候，你会因为信赖这个银行，因此就信赖那个商品，认为他是安全的，因为我们传统会认为，在银行尤其在存款的时候，传统观点会认为银行是最有信誉的，那么它推销的商品应该都没有问题，它会有保本保障等等。在台湾往往就是利用这样一种心理，因为同属一个金融控股集团，在这个集团里面的银行里面，他去推销其他保险子公司所贩卖的投资型保险或者是证券公司所贩卖的证券，这很容易造成消费者的误认，产生错误的信赖。所以，通过第八条第二项的授权，主管机关可以规定，在进行前述销售时对所销售的商品进行明确标识。第八条主要用意是在这里。
第九条、第十条就是比较重要的。其是基本原则的法律化。首先，第九条的规定是适合性原则。首先第九条第一项就规定说金融消费者订立金融商品及服务之契约前应充分了解金融消费者之相关资料，以确保该商品或服务对金融消费者的适合度。这个原则首先是要认识你的客户，了解你的客户。了解客户什么呢?主要是了解客户能够承担的风险的程度是如何。第九条规定在以往是通过行政规则、行政命令的方式来要求银行界遵守，也包括广义金融界。所谓适合度，主要是指金融业者在和客户之间进行交易时要求客户去填一些表格，其中会记载客户大概有多少的承担力，有多少资产，其希望追求的是稳健的商品、保本的商品还是要追求是相对风险大一点的商品。
目前大致上是把消费者分成三级。第一个是保守型，第二个是稳健型，第三个是积极型。当然保守型，这个保守型就是金融消费者自己不要很高的获利，只要求本钱不会有所损失；积极型就是希望追求比较高的风险，愿意追求比较高的利率；在保守型、稳健型和积极型之中，各个银行、金融业者还会有再更细一步的区分。大部分的银行是在每一个型之中又分三级，有点像“九品中正”。例如，在稳健型中又再分为第一级的稳健型、第二级的稳健和第三级的稳健型。我们说大概分成三型在各个银行大致都一样，但这三型里面又再分几级，各银行未必一样。据我们了解又分到六级了。第二项只是说适合度，所谓适合度的判断由授权主管机规定。同样这个进一步的规定也还没有完全的公布，这个部分目前是在跟业者沟通的时候面临比较大的争议，主要是因为当在法律明定之后，法律要求卖给消费者的商品是适合其风险承担能力的商品，问题就在于银行要根据客户自己所提供资料来进行评估，但评估之后实际上如何去分类？这也就是说，业者认为实际上会有一些问题，因为假设评估投资者有900万的资产，评估出来他是稳健型投资者，可是他所拥有的900万的购买商品的能力是不是全部要来买所谓的稳健型的商品？也可能说，我虽然对你评估，评估出投资者是稳健型的，但是投资者希望这里面三分之一或者是四分之一要来买这个高风险的产品，要积极型的，五分之一来买保守型的。那在这种情况下是不是就意味着你评估出来这个消费者他是哪一型的，你只能推销给他这一型，你不能再根据投资者的资产配置而将其中一部分资金拿去买高风险的，然后有一部分拿去买低风险的，那整体中核仍属于稳健型。那这个是否可以？虽然从整体来看，投资者是属于积极型或者属于守型，但这是否意味着其就不能去买其他类型的产品？可不可以把整个资产做一个合理的配置，虽然购入了一些高风险的商品，可是也买了很多低风险，但整体来看仍是是稳健型的。根据我们目前的了解，主管机关比较期待的是为了监理的方便，当你评估出来这个客户是保守型的话，那你就应将其资金全部用于购买保险型的商品，而不能将其中一部分拿去买所谓的积极型的商品。那可是银行认为说这样子他们很难去做，因为确实有客户会说，我虽然我比较想保本，可是我也有一点点获利的需求，那我能不能只拿其中的一小部分去买积极型的商品，这个时候如果银行说当然不可以，绝对禁止的话，那可能他会流失这一客户，所以目前这一部分还在协商。据我所知，主管机关到目前为止还是坚持说，当你评估出来是保守型，你就只能买保守型，你是稳健型只能买稳健型。主要原因是如果他们放宽考量方式，用资产配置的方式来衡量，则配置是很难管理。例如，我可能到A银行去，根据我的条件、年龄、资产评估出来是保险型，如果可以做资产配置，在整体考量的情况下，我在A银行将三分之一资金拿去买高风险的积极型；而我到了B银行，又评估出来还是保守型，可是我又拿三分之一去买积极型；到C银行我又拿三分之一去买积极型。结果这一个保守型的投资人在三家银行都各买了三分之一的积极型，他最后全部的资金全部拿去买积极型的，高风险的商品。到时候如果又产生消费争议时，那到底怎么办？到底这是谁的错？银行会说我没有错，我只帮他买三分之一，每个银行都说我替他买了三分之一，可是每个银行都替他买了三分之一，那最后就是全部的资金。本来只适合买保守型商品的客户，结果他的全部资金全部买了积极型的商品。这就是主管机关担心会造成的状况。我这次来的前一个礼拜是开倒数第二次的公听会，在跟业者的协商。据说在那个公正会主管机关态度有一点软化，所以可能在最后一次公听会上他们有可能会有条件地承认可以做资产配置。至于进一步的细一步规定，究竟如何做资产配置，有没有一定的规范，现在据说正在头疼中。
在第九条规定中，主管机关为什么会强调适合度？其实，主要原因是雷曼事件造成的三万多件的案件，当然里面有一些我们就看到真的是不妥当的一些销售。这里面有一些案子，例如把银行的15年到期的投资性商品卖给已经80岁的人，那这个80岁的人在15年后他根本没有办法享受他的投资利益，因为很难预期他会活到90几岁，那显然还是违反的适合度的原则。所以在这个法律实际运作时候就很重视这个适合度。
接下来是第十条所谓的说明义务。说明义务也是一样，刚才看起来是理所当然的规定，但在实务执行上可能会造成问题。目前不止是雷曼事件在几乎所有的金融消费争议里面，基本上最大的消费者跟所谓金融业者之间最大的争议往往就是消费者主张说当时你没有告诉我说这一个商品风险有多大，你卖给我的时候都说它有多大的获利性，它的保本程度如何如何，可是它的很多的隐藏风险，银行都没有告诉我。一旦发生损失后，双方各执一词，银行说我跟你讲了，这个消费者说我不知道，你没有跟我讲得很清楚。所以，在这一部法律里面，第十条的说明义务是非常重要的一个部分。第十条规定说金融服务业与金融消费者提供金融商品或服务之契约前，应向金融消费者充分说明该金融商品、服务及契约之重要内容，并充分揭露其风险。第二项规定，披露方式，应以金融消费者能够充分了解的方式为之，其内容要包括而且不限于交易成本、可能的收益及风险等有关金融消费者权益的重要内容。针对该规定，业者有非常多的不同的意见，希望主管机关去修改。当然第一个就是到底金融业者有没有说明，所以在这个草案里面要求要录音录影，当卖给消费者金融商品的时候要录音录影关于你有尽到说明义务的这个部分。所谓的录音录影要说明到什么程度当然也会定一个规范，到底每一个商品要说明哪些东西，可是就要规定说明程度。在现实中，你要一条一条的念，有些东西你可能要念个30分钟，要念个40分钟，对很多的有意要投资的人并不愿耐着性子去听，在这种状况下可能这个客户就觉得不耐烦，不愿意听了他就走了，走了之后银行就做不成这一笔生意，所以银行业者他们一直希望不要录影。主管机关很担心说你会不会录好一套，然后每次你就播出来说，我有讲结果其实没有讲，所以一定要录影以证明那个消费者他确实在那边听，那所以这个到底要如何去说明，要说明到什么程度，要用怎么样来证明目前还在争议之中。另外一个就是说理论上讲应该以消费者能充分了解这个方式为之。可是什么叫做消费者充分了解?即使你把这个说明全部念完,但是消费者如果还是不了解,那怎么办呢?消费者是不是应该有一个方式来表示说你讲的我都了解。那可是这要怎么去证明这又是另外一个问题。以往当然说只要消费者一念完，消费者签个名证明消费者全部了解，可是雷曼那个一样，那些案件之所以很难处理是因为以往也有一个说明书，那这些消费者也都签名了，可是消费者就是说他一直就是叫我签，我也不知道，反正他叫我签哪里我就签哪里，结果内容根本没看到。所以到底他了解不了解不知道要怎么去确认，是不是还要再出个考卷让消费者答一答，答了90分以上那你了解，只答50分那你不了解，是不是要这样子？所以这一个目前也还在争议之中。不过因为你事实上也不可能测试消费者是不是真的了解，所以目前我的估计大概最终还是会回到以往那种只由消费者签名确认知悉的方式，其实消费者也许你就跟他讲了30分钟，他就有听跟没听一样，他其实都是在打磕睡，那不管反正你只要跟他念完30分钟，好了那他签个名，那这个大概银行就会证明，我已经尽到说明任务了，那这是第十条的规定。
接下来就到了第二章的重点了，第二章真正的重点就是第11条的部分。对金融业者而言，第11条其实是一个非常重的责任。第11条规定，金融服务业违反前二条规定，即违反适合度把不适合消费者的商品卖给消费者，或者说你没有尽到说明义务的状况下，一旦导致消费者遭受损害就应负损害赔偿责任。本来这个事情看起来天经地义，但是重点在该条规定的但书部分：“但金融服务业能证明损害之发生非因其未充分了解金融消费者之商品或服务适合度或非因其未说明、说明不实、错误或未充分揭露风险之事项所致的，不在此限”。但书呈现的是在违反适合度的义务或者说明义务时举证责任的转换。一旦那么发生这种状况就推定金融业者的过失，那么金融业者必须要去反证。所谓的损害赔偿的法理是主张受到损害的人、请求损害赔偿的赔偿的人要去证明损害是因为行为相对人的故意和过失而造成，可能现在我们把它倒过来，消费者不需要去证明对方的故意或过失，而是当金融业者主张免责的时候要去证明没有故意或过失。其实这个证明不是一件容易的事情，换句话说，虽然还是一个推定过失责任，但是我们认为在这样规定之下，事实上金融业者要负担的是接近无过失责任的一种责任形式，它不是法定的无过失，可是当他因为这个要反证证明没有故意或过失不是一件容易的事情，所以实质上接近无过失责任。这个对金融业者是个非常非常重的责任。
第12条是内部控制。本来，金融监理是一再地透过行政规则、行政命令进行要求。这个我们就不花太多时间，接下来我们就进到这部法律的第二个重要的部分。
这部法律的第二个重要的部分就是建立有强制力的ADR制度。所谓的诉讼外纷争解决机制，即设立金融消费争议处理机构。这个机构首先有两个任务，一个是要处理金融消费争议，另外一个是办理教育消费倡导。因为金融消费争议基本上是事后救济的问题，所以，在立法上总是希望能够事前防止争议发生，通过金融消费教育倡导来完成这个任务。不过实际上讲，真正会发挥作用的是事后救济，属于事前防止的教育宣导，事实上没有任何人能够确保会产生什么样的效果。因此，我们大概能够确保确有效果的是事后救济这部分。金融消费争议的评议机构是一个财团法的组织，是由政府捐助设立，所以其具有准官方的性质。成立的财产是由政府来捐助，目前这个总额是新台币10亿元，大概相当于人民币2个亿，每年由政府拨2亿元。原来的设计是由金融业者来捐助，因为台湾这几年经济也不是那么好，所以政府没那么多钱，政府希望由金融业者来捐助。可是到了立法机构之后，也就是立法院时，立法院就认为，如果它是一个真正的纯民营的财团，那国会是没有办法进行监督的。所以就把它改成由政府来捐助，由政府捐助的结果就是它永远处在国会的监督之下。可问题是，这个财团和捐助财产基本上是不动的，只能用他的孳息来做公益活动。但是这10亿元所产生的孳息事实上是不够的，因为整个机构一年的运营所需要资金大概是新台币1亿4千万左右，要人民币2800百万。那个十亿元的资产绝对不可能产生1亿4千万的孳息出来，所以平常这些费用那怎么办？结果还是一样，要求金融业者来分担，所以，依照金融业者每年的营业额要捐助一部分。目前，大概是要从它们营业额里要万分之零点八要来交给这个争议处理机构。另外，每一件的争议处理还要收费，每一件争议处理消费者不付费，但是业者要付费。如果说评议的结果是业者有过失，业者必须要来赔付这个消费者的话，那每一件都要收费。
接下来我们再往下面看组织机构。董事会是最高的执行机构，因为12月31号才开始实施，而1月1号放假，所以1月2号开张。金融消费评议机构是公益性质的，包括刘连煜老师在内也是董事，有限代理他是没有工资，可是我们其实是付出很大代价的，因为要申报财产。在台湾申报财产很痛苦，你的身家全部被人家知道，万一不小心漏报了还被罚钱，我在金管会就被罚了6万块，因为我有买保险，保险我每年缴一次费不是每个月缴，为了担心把钱花掉，所以我就会他们叫零存整付，每个月就先把存进去，然后到了每年拿一笔钱去交保险，可是在台湾那个存折上面那个零存整付的部分是没有显现出来。因为我其实每个月各个月不同，因为好几个保险，保险到期时间不同，所以我大概一年12月里面有11个月每个月都有在扣钱，可是那些都没有显现出来，所以他就说我漏报，因为他们去查银行，银行那边是你是每个月那另外那也是存款制还没有到期而已，那所以就被罚了，当然我也去申诉说我不是故意的，我们的台湾专门做这个的监察院回一个函纯属推诿狡诈之词。其实罚款不是那么多，可是总是很不甘心，我又不是故意的，他说你每个月被扣钱，你怎么会不知道呢。然后接下来总经理是处理行政部分，那真正的枢纽是叫做评议委员会，下面就会有一些评议委员，目前是分成银行专业、保险专业跟证券专业三个组。证券专业是因为以往在证券商品上，其实因为证券交往的规范比较严谨，另外在证券消费争议上其实还有证券投资人保护中心，所以，证券方面的有关的争议到我们这里来评议的可能性比较小，所以目前大概是有十个银行专业的评议委员、十个保险专业评议委员，只有三个证券专业的评议委员。首先当有发生消费争议的时候，当然他去找那一个卖给他商品的金融业者，他去跟他申诉，那另外一个，如果说消费者没有直接先去找这个卖给他商品的业者，他就直接到评议机构来的话，我们还是要先请他去找这个卖给他商品的业者，因为到底解铃还须系铃人，你先跟卖给你商品的（业者）去协商，到底他愿不愿意承担责任。如果消费者还是直接来找我们的话，我们还是会由金融消费这个服务部门移交给金融服务业处理。金融服务行业在处理这种纠纷中是有一定期限的，他要在30天内就要把这个处理结果回复给金融消费者，当然，如果金融消费者接受回复结果，这个金融业者愿意给他就没问题；如果如果金融消费者不愿接受处理结果，业者不愿意赔或者他赔的不够或者是金融消费者他逾30天没有回复的话，那这个案子就进到向我们这样一个机构来申请评议的阶段。当然，除了这个渠道之外还有另外两个可能。这两个主要指的是在这个立法运作之前已经发生的争议已经透过其他的管道在处理的可以过来，所以这只是一个过渡性规定而已。所谓的调处其实还是把双方当事人叫来集中协商你愿不愿意退一步，你愿不愿意再多赔一点等等，希望得到双方的共识。如果调处能够成功就不会进到后边的评议层。可是为了减少后面的评议程序的负担，我们要求案件都要先进行调处，先把双方当事人找来集中协调。当然调处的结果能够成立的话这个纷争就解决，双方都退一步那就解决，那我们目前期待80%的案件能够在这个程序能够解决掉。谁站在这个层级谁来调处？申诉处理人员来进行调处。我们这个目标能不能达到就要看那些人的功力如何，所以我们前期已经陆续在用人，我们对申诉人员的要求非常高，他有非常高的专业的经验，这是必要的。除了有经验，还要有背景，但目前几乎都有律师资格，工作人员总共47人，但是不是那47人都有律师资格，但在处理申诉的这一部分，我们要求要有律师资格。如果真的还是调处不成，就进入评议。在进入评议之后，分为两阶段：先由主委会去指定三个评委来进行评议。评议没有当事人，我们就是完全用书面审理，事实上因为已经经过调处程序，在调处过程中就已经把双方的争点做成书面形式，到了评议委之后，评议由书面审理为原则。当然，如果这些评议委员真的觉得有哪些地方还不够清楚的话，可以例外地要求当事人陈述。在法律上也是赋予这些当事人他们当面陈述的权利，可是到底要不要接受再次陈述，是由评议委员来决定。如果评议委员觉得书面资料已经够清楚，他也可以拒绝：那反过来说，即使这个当事人没有主张再次说明，评议委员也可以要求他们来说明，所以它是具有相当的弹性。如果以书面审理为原则，那三个评议委员会做成评议报告。例如，银行该赔或者不该赔，那该赔的话应该要陪多少，但是这个书面报告还不能最终定案，你还要再提交大会，由那些评议委员当着20几个评议委员，他们全体通过（书面报告）来做最后的评议决定。当然如果申请人是否接受会产生两个结果。首先，如果评议结果说银行该赔60万，但是消费者觉得还不够，他认为自己的损失是300万，怎么只赔60万。如果消费者拒绝接受的话，那当然这个评议就不成立，这时就需要走一般的诉讼程序来解决。反过来说，如果申请人接受评议结果，例如，金融机构应该赔60万，这时，接下来的问题就是评议结果是否拘束金融机构？英国和新加坡的法律规定是，对于一定额度以下的评议，金融机构是有义务要接受结果的，不能拒绝。可是，这是否意味着消费者有完全决定权？只要在一定额度下，受诉的机构就一定要接受。当然，如果金融机构事先以书面同意在一定额度之下也愿意接受的话，那么，金融机构就必须要接受。换言之，金融机构有选择的机会。这其实是一个障眼法，因为在实务运作中，主管机关有非常高的自信认为金融机构不敢不同意，因为主管机关要求每个人事先都要签愿意同意，不签的话以后你要争执就变成主管机关就不同意了，所以就透过这种行政上的权力，实质上压迫这些金融机构事前就要签愿意接受的书面文件。金融机构事先会签一个同意书交给评议机构。每个案子的时候，其实统一要在一开始的时候就全部签过同意书。实际上，这些金融机构，大概即使主管机关不施压他也会签的，因为这些金融机构不是说90%签的，我这一家不签，那人家不跟你往来，因为我觉得我不受保护，所以只要主管机关施压一家签了，其他家都会签，因为消费者就不会去跟没有签的金融机构往来，它其实会产生这样的效果，所以虽然看起来法律文字上没有对金融机构做法律上的强制，但实际上管委会一定都会签，他们愿意接受。那在一定额度目前是新台币100万元以下。我刚刚讲的数字基本上都是利用台湾的用新台币，目前是100万。如果这个评议的结果是银行赔人民币20万以下的话，金融机构事实上就必须要接受，金融机构就不能不接受。如果是一定额度以上的话，例如评议的结果是要赔人民币30万、50万的话，那金融机构也可以不接受。可是因为如果评议的结果例如要赔30万，这个结果对金融机构就没有拘束力，消费者会担心结果金融机构没有拘束力，这时，他们显然就必须要在诉讼中打下来，什么时候打完，到时候诉讼结果怎么样也不知道。那在这种状态下，如果申请他愿意输，那我就退一步，我也不要你赔那么多了，虽然评议的结果30万，可是你申请说赔20万就好了。那在这种情况下，金融机构你就要接受，只要金融机构赔20万以下，那金融机构就必须要接受。所以虽然是一定额度以下，可是如果申请金额到一定额度，就是这个所谓100万以下，那申诉机构也要接受。所以我们换句话说，经过这个程序的评议结果就有一定的拘束，在一定的额度之下对金融机构有拘束力，这就是它有别于其他调解程序、其他ADR的最重要的因素。因为所谓的纷争解决机制基本上是没有拘束力，可是在这个法律之下，评议是有一定的拘束力，但是银行不赔怎么办？如你还要依照一般的诉讼程序，又要花费一定的相当的时间精力，所以这一部法律接下来就是赋予它所谓的执行力。申请人可以申请把这个评议书送法院审核。另外，法律上还规定，除非法院认为评议的结果有违公序良俗等等，不然的话法院应准予合格。换句话说，只有在非常非常例外的情形下下法院才会认为评议不合格，基本上应该要合格。经过法院合格审核之后，强制执行的名义就是以司法权为后盾，透过司法权的介入使评议结果合格之后，就具有强制执行的效力。例如，虽然金融业者要接受人民币20万以下的赔付，可是如果他迟迟不愿赔付的话，那就可以以评审合格后的评议书去请求扣押金融机构的资产，请求拍卖等等，直接就可以进行强制执行程序，这就是它厉害的地方。我们再强调，它透过那么简单的一个司法程序，让合格的评议决定具有跟确定判决同一个效力，具有执行力。我们认为，它应该可以发挥相当的功能。
学生提问：我想问个问题，就是我感觉这种金融消费评议机构和我们的仲裁机构不一样。我就是说它们的功能，包括它们的程序以及它们的最终性，比如说这个有部分受约束那个部分不受约束，但是仲裁应该都受约束，它们之间有一部分的交叉，那功能有什么区别？
林国全教授：因为到评议机构原则上书面审理，仲裁是双方当事人都有代表对不对，然后还有一个中间一个主仲裁人，他们去协调。换句话说在仲裁的过程之中，双方当事人的利益代表人都在里面参与，所以某种程序也是在互相的退让，但是在评议的话，就没有给当事人这个机会，我就按照这些资料，评议委员就做成评议，他没有双方的协调机制，没有双方各退一步，就是我们的评议，就是我按照你们因为你们在之前的程序已经把双方的争点都讲出来了，那我就按照这些争点，由我一方的单方做成的评议的决定。但是仲裁其实在虽然这个双方当事人也没有出席，但双方当事人各有代表，在这个仲裁会议上，所以他们其实还是在双方的互相的退让之间，最后取得一个协调的结果，所以差别在这里。
那这个所谓的评议阶段当事人不在里面，也没有他的代表，也没有他的利益在里面，就是由一个所谓的中立的第三者来完全的决定，三个都是中立。但是仲裁庭的这个组成也是一个中立的一个仲裁，虽然是各方，所以当时各方推其实你是表面上中立，其实他就是，你为什么要推他，你为什么要推甲你不推乙呢，但法律上讲的没有错，法律上他是应该中立的，但是他事实上是像林老师讲，他受他的影响了，有一定影响，还是要问一问，那如果发生金融争议的时候，消费者能不能，就是争议当事人能不能去选择，我选择金融消费评议机构，还是选择仲裁机构，你可以自由的选择，但不能同时进行选，你已经走进他的程序的时候，我们这边评议程序就暂停了，你不能同时进行。金融消费评议机构的性质也是一个民间机构的性质，但是他是政府百分之百出资，所以他是准官方的。事实上他两者在这争议调处的过程中也可以进行调处，比如刚才讲的就这一个我应该要那个最高点那怎么办，得试行调处，就是要不要试行调处，是这一个机构来决定，我刚刚已经跟大家报告，我现在可以再给你报告一次，我们已经决定我们一定要调处。刚开始的时候你没来，那可不可以理解说这个调处过程中，你想调处那么你的调处的过程，其实是后面评议的一个基础。实际上这种评议就是他没有双方参与的，但其实他是以前的调处跟基础。这个问题刚才林教授讲得很清楚了
还有一个问题就是为什么最后我们机构会决定说一定要先行调处。主要就是要透过调处这一个过程把双方的争点明确的抓出来，我们才能够做成一个完整的资料到所谓的评议机构让评议委去进行评议。我再补充一下，刚刚没有讲到这个问题就是说投保中心也没有，我应该修正一下，不然可能会误解，就是说投保中心究竟有没有希望？究竟希望是什么？就是强制调处，强制调整的意思是说你一定要来调处，一百万块也要来调处，因为以前就是发生过证券的跟投资人跟他的期货跟投资人跟交易人的不来。他说要给他调处，他说我干吗去，你法院也没有强制我，你作为偏向投资人或者交易人所以我不要，后来法院就改成说一百万以下，就是说一定金额以下，后来主管机关我们台湾的金管就和他说一百万以下你要来调处，必须来，但是结果对你没有拘束力。如果调处成立的话，就像刚刚林老师的讲的你可以合格后，你可以送法院去合格，所以最后里面你没有强制让他接受，业者让他接受没有，我刚刚可能误解林老师的意思了，以前就以后拘束力，所以以前在争议交易者的保护法里面，业者根本投不来，那后来才修法律强制意思你一定要来，你一定要进行调处，林老师这个如果接受以后，能不能有诉讼的可能性。对这个调处的结果，正在处理的结果不同意有没有诉讼的可能性，不同意有吗，如果不同意你就要去诉讼不是我指的是上面那一部分，我不是说下面一部分对申请的消费者没有拘束力，不是他的意思是说合格以后可不可以再打一次，答案是不可以当然不可以，他是有既判力，没有任何的例外的情形吗。你比如说仲裁的裁决结果还有例外的结果，要撤销它对不对。有没有这种可能性大陆现在在修改这个民事诉讼法，正好有强制调解，同时也有司法确认，那么就是说，我们现在很多司法学者到了一个什么程度上的确认。是刑事就您说的这个，如果是违反这个公序良俗，这种比较大的没有他估计这种执行的审核，那么这种情况下，这个评议机构如果他这种权利对他进行规范，如果他这个评议的本身他不公正，那么对这个金融业者他是一种公平的，因为他没有救济途径。某种程度是这样子的，那没办法要不然你要怎样呢，你希望他发挥功能你就只能这样子，你不去一样。所以他才会规定一定金额以下，所以他就不敢太高。比方说你如果叫他赔一千万，那是不行的，你至少一百万他说业者可以吸收，所以已经不能说无限制，只要评议结构不管是要赔10个亿20个亿你都要接受，只能说在一定金额以下你必须要接受，在这个金额以下会接受，但如果说像一般的调处对双方都没拘束力的话，那这个制度就没意义了。
学生提问：林老师，关于有一个说明义务我有这样一个问题，就是这个说明义务很高的要求是什么？比如说要录音不下30分钟。
林国全教授：说明义务的程度取决于商品的复杂度。我们会规定说，你卖哪一种商品就必须要说明哪些东西，而这个说明下来，可能你就要说，光念你要念30分钟，挑重点的说一下就行了。这个就是争议，你到底是要怎么去说明？如果你可以挑重点，你可能说讲了一点，那个就说我懂了我懂了，你别讲了，现在其实很多金融商品是非常复杂的，他可能光是说明书都是厚厚的一大本，这种情况下就是如果金融机构要做一个说明义务，是要花费很长的时间和精力，这样是不是会包括到后面他们赔偿的话，他在证据上有一个非常重的一个责任，这样的话，是不是会给金融商品的提供者造成一个很高的一个销售的成本，到底这个说明义务到底要尽到什么程度，目前业者跟主管机关之间还在协商。但是可以想象的是主管机关再怎么退一步那你不用讲那么多，那你可以少讲到什么程度，金融业还是不满意，金融业最好是不用说明最好。我觉得现在消费者提供他应该是追求一个高效率的。根据现在金融的一个性质，它肯定是讲究效率的，那我们做的某些处理就是如果这一个商品，这个消费者第一次购买后，第二次就可以不用说明了；或者说有一些金融商品虽然跟个别商品看起来是不一样，可是他基本的架构是一样的，那也就是在那一大类里面，你已经买过甲商品了，那你再买乙商品也不用说明。就是我们不会要求每次都说明，不会要求每一个都说明，你只要是性质相象那个风险程度基本上一样的，整个商品机构基本上是一样的，即使你是不同的商品，你也不用重复说明。这个归类也是一个非常困难的事情，目前我知道可以稍微透露一点，刘教授的夫人现在真的头很大，因为她也要参与这个分类，她是我们监管机构的重要的官员，这个布置她管的。她不知道怎么去分类，分类的这些方法就是类型化，如投资者类型化、商品类型化，就是希望减轻说明义务的负担，所以她那个方法就是商品类型化。这个国外的应该很有经验可以借鉴，还有他的金融商品非常复杂，就是可能他尽到说明义务了，向消费者说明了他这个产品的机制会有这样一个风险，但是由于过于复杂，可能消费者我觉得可能很难接受，很难真正理解。虽然理想上我们希望消费者理解一个产品才去买，但是事实上做（不到）。怎么样测验他已经充分理解了呢?通过某种考试才能买吗？不太可能。所以我刚刚说我个人估计，就是最终还是一个我只能说，我们要求你念哪些，念完了除非他说我不懂，不然都推定他懂，也只能这样子，在这里面实际运作经验是这样子，有问题我们后面一一解答。