《清华法学》2012年第3期
来源：本站原创 作者：佚名 日期：2012年12月06日 浏览：1104
目 录
〔专 题〕
新刑事诉讼法论衡
专题絮语 张建伟·5·
刑事诉讼法制建设的重大进步 陈光中 曾新华 刘林呐·7·
如何打造一部好的刑事诉讼法：以实证研究为视角 左卫民·20·
刑事法律援助与公设辩护人制度的建构
——以新《刑事诉讼法》第34条、第267条为中心
谢佑平 吴 羽·30·
论强制措施概念之修正 万 毅·44·
非法证据缘何难以排除
——基于刑事诉讼法再修改和相关司法解释的分析 张建伟·55·
论死刑案件证明标准之完善
——新《刑事诉讼法》实施问题思考 杨宇冠·67·
〔论 文〕
土地上生存权之解读
——农村土地承包经营权之权利性质分析 郑尚元·80·
自由主义中立性原则的虚弱
——对基础规范理论政治功能的批评 王 旭·96·
论我国国情下的最优司法独立度：一个制度经济学的视角 康 娜·118·
合宪性推定与违宪审查的神学起源
——以15至18世纪基督教良心的双重义务为视角 佀化强·130·
〔外国法研究〕
近30年来日本的民法研究 〔日〕大村敦志 著 渠涛 译·148·
〔论坛〕应对法律全球化的中国战略思考
——“法律全球化高端战略研讨会”纪要 ·167·
内容摘要：
1、刑事诉讼法制建设的重大进步 陈光中 曾新华 刘林呐
摘 要 《刑事诉讼法》再修改是我国民主法制发展的需要，是解决司法实践中突出问题的需要，也是适应我国犯罪活动新变化和加强惩罚犯罪能力的需要。此次修改幅度大、内容多，增、删、改条文共149条。此次修改坚持稳中求进的指导思想，坚持惩罚犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正并重的理念，使刑事诉讼制度进一步民主化、法治化和科学化，取得了重大的进步；但也存在权力制约不足、可操作性不强等问题，有待通过制定司法解释或规范性文件予以弥补和解决，以保证新《刑事诉讼法》得到良性运作和有效实施。
关键词 《刑事诉讼法》修改 尊重和保障人权 刑事诉讼法实施
2、如何打造一部好的刑事诉讼法：以实证研究为视角 左卫民
摘 要 刑事诉讼法再修改一方面依循理念先行的法律修改逻辑，另一方面得到经验主义式的调查方法及结论的支撑，导致对于现有机制与新设制度的认识均不充分。我们应当针对拟修改的条文和制度做实证研究，同时针对可能的改革方案做预测型与试点型的实证研究，并深入了解国外相关制度的实践面貌，由此建立起立基于实证研究的《刑事诉讼法》修改范式。
关键词 《刑事诉讼法》修改 方法 实证研究
3、刑事法律援助与公设辩护人制度的建构——以新《刑事诉讼法》第34条、第267条为中心 谢佑平 吴 羽
摘 要 我国新修正《刑事诉讼法》第34条、第367条关于法律援助的规定较现行法有较大进步，但是刑事案件律师辩护率低下及辩护效果不佳仍是亟待解决的客观问题。公设辩护人具有公职性、专职性、全职性及专业性等特征，其基本属性为辩护律师；公设辩护人制度有助于实现贫困者律师辩护权，同时，也是国家承担刑事法律援助义务的重要方式。因此，建构我国的公设辩护人制度具有重要的现实意义。
关键词 新《刑事诉讼法》 刑事法律援助 公设辩护人制度
4、论强制措施概念之修正 万 毅
摘 要 《刑事诉讼法修正案》虽然对强制措施制度进行了重大修正，但在立法体例上仍然沿袭了现行刑事诉讼法的作法，在立法思路上并未认真检讨传统强制措施概念的缺陷。一直以来，我国刑事诉讼法学界关于刑事强制措施概念的通说缺乏准确性和科学性，并未能准确揭示其本质和目的。与我国当前的强制措施概念相比，大陆法系职权主义诉讼模式下的强制处分概念不仅包括人身保全措施、证据保全措施、还将其拓展到了暂时处分措施，此内涵与外延更符合该项措施的本质，更具解释力，也更能凸显刑事诉讼人权保障的功能。据此，我国的刑事强制措施的概念应修正为：公安司法机关在刑事诉讼过程中为保障刑事诉讼顺利进行而干预（限制或剥夺）公民基本权利的各种强制性行为。
关键词 强制措施 公民基本权利 刑事诉讼 修正
5、非法证据缘何难以排除——基于刑事诉讼法再修改和相关司法解释的分析 张建伟
摘 要 非法证据排除规则是继反对强迫自证其罪的特权规则和自白任意性规则之后又一司法人权保障性规则。已经纳入新修正刑事诉讼法典的我国非法证据排除规定，明显侧重于某些非法言词证据的排除，与侧重于非法搜查、扣押获得的实物证据之非法证据排除规则有着明显差异；已经确立的裁量排除非法实物证据的规定因规定本身的原因也难以在司法实践中发挥实效。尽管在我国非法证据排除规定通过相关司法解释早已确立，近年来也有零星成功排除非法证据的案例，但实践效果不彰是显而易见的事实，究其原因，既因排除规定内在缺陷所致，也有价值取向、诉讼模式、司法潜规则、人性取向、判断诉讼行为的目的论、沉默法则、双重标准以及司法体制障碍等诸多原因，这些因素都是未来刑事诉讼法实施中需要加以克服的。
关键词 非法证据 排除 刑事诉讼法再修改
6、论死刑案件证明标准之完善——新《刑事诉讼法》实施问题思考 杨宇冠
摘 要 文章论述了死刑案件的定罪和量刑的证明标准与普通刑事案件的异同，认为增加死刑案件的证据数量和种类的办法并不能提高死刑案件的证明标准，提出通过程序设置，如增加死刑案件合议庭的人数和对死刑案件进行审查的阶段可以达到提高死刑案件证明标准的效果。文章还认为死刑案件的证明应当摒弃法定证据的残余，采用严格遵守法律正当程序的途径提高死刑案件的质量。文章论证了死刑案件中不利于被告人和有利于被告人两种情况的证明应适用不同的证明标准，定罪和判处死刑的证明标准应当采取最高标准，而有利于被告人的情节的证明标准可以采用优势证据标准或存在合理怀疑的标准。文章分析了“证据确实、充分”和“排除合理怀疑”的内涵，指出死刑案件的证明标准不仅体现在对证据是否确实、充分等实体方面的要求，还应当包括符合正当程序的要求。
关键词 死刑案件 定罪量刑 证明标准 正当程序
7、土地上生存权之解读——农村土地承包经营权之权利性质分析 郑尚元
摘 要 农村土地承包经营权是我国《农村土地承包经营法》所规定的一项新的权利，长久以来，民法学界针对该权利进行了“物权说”和“债权说”的理论论争。在中国，农村土地具有特殊的功能，土地承包经营权从权利属性分析，属于农民的基本生存权，因此，该权利的保障须站在生存权的高度，运用生存权保障的方法，才能得到相应的保障。
关键词 农村土地承包经营权 生存权 权利保障
8、自由主义中立性原则的虚弱——对基础规范理论政治功能的批评 王 旭
摘 要 凯尔森基础规范的认识论背后潜藏着重要的政治功能：通过法治保存民主自由国家的多元社会价值。然而，以一种自由主义的中立性原则来处理价值问题并不适合法律秩序。原因即在于法的规范性陈述只有认识—语义学意义，但作为陈述对象的“法规范”，则必然具有实践—语用学功能，而在一个多元社会，法规范实践功能之有效发挥必然要涉及“理由追问”，这种理由在证成一个具体规范的时候就已经涉及政治价值的权衡和运用。凯尔森基础规范在认识论上是成立的，但当它是法律体系的基础规范时，就无法回避法律体系的本质在于实践这一根本特征。
关键词 基础规范 制宪权 实践 反思性认同 政治价值
9、论我国国情下的最优司法独立度：一个制度经济学的视角 康 娜
摘 要 司法独立本身不是目的，而仅仅是达成司法体系绩效最大化的手段。事实上，司法独立并非一个非此即彼的概念，各国的司法独立度差别很大。为此，本文提出了一个有关最优司法独立度的理论框架，并证明适合当前我国国情的最优司法独立度介于“完全不独立的司法”与“完全独立的司法”之间。进一步，我国具备趋向最优司法独立度的政治基础。实现我国最优司法独立度的政策路径，应从最大化司法体系绩效的全局出发，根据国情，先从阻力小而成效大的方面切入，实行渐进的司法改革。
关键词 司法独立 司法体系绩效 最优司法独立度 司法改革
10、合宪性推定与违宪审查的神学起源——以15至18世纪基督教良心的双重义务为视角 佀化强
摘 要 合宪性推定与违宪审查密切相关，二者均源于圣经所确立的两个不同的良心义务，即服从人法的外在义务与服从上帝法的内在义务。圣经中个人良心被视为上帝植入人心中用以感知上帝法并接受上帝命令的接收器。因此，当人法与个人良心冲突时，要选择服从上帝而不是服从人。15至18世纪期间，加尔文与英国神学家和法学家相继将良心的这两个义务发展成为服从人法与抵制人法的义务，继而分别成为合宪性推定与违宪审查的神学起源。
关键词 合宪性推定 违宪审查 良心 服从义务 抵制义务
11、近30年来日本的民法研究 〔日〕大村敦志 著 渠 涛 译
摘 要 日本民法近30年来，以1998年时逢日本民法典实施100周年为节点，其前后的主流研究从解释论转向立法论，并分别通过单行法立法和民法典修改对现行民法制度进行了大规模改造。特别是现在进行中的债法修改更是欲对日本民法进行可谓脱胎换骨的改造。本文正是以日本民法急剧变动的历史为背景，结合自身研究对日本民法学这段历史作出立体素描。
关键词 日本民法 民法典的应然形态 契约正义 “人法”在民法中的定位 非婚姻家庭