作者:Peter d'Errico 美国马萨诸塞大学荣誉退休教授;毕业于耶鲁大学法学院,1968-2002年任教于马萨诸塞大学阿默斯特分校,教授法律研究课程;美国经典法理学教材《法律之门》作者之一。    
 
 
 
 
 
翻译:邓子滨
中国社会科学院法学所研究员、图书馆馆长、中国警察法学会常务理事、中国刑法学会理事、中国图书馆学会专业图书馆分会理事。研究方向:刑法学。出版专著《中国实质刑法观批判》、《斑马线上的中国》、《刑事法中的推定》,合著《法的门前》,翻译《法律之门》、《反思刑法》等,在《法学研究》等刊物上发表论文数十篇。

 

 
 
 
 
 
 
从这个大一统的年代、这个孤独的年代、这个老大哥的年代、这个骑墙的年代,向未来,向过去,向一个思想自由的时代、一个和而不同的时代、一个存在真理的时代、一个人的痕迹不被抹掉的时代——致敬!
——乔治·奥威尔,《一九八四》

 

网络空间可能是一个有变动、有趣味、有创造性甚至有利可图的地方。然而,它却不是一个和谐的场所。网络环境允许一个人与志趣相同的人迅速取得联系,不过,欺骗与不和的机会也同样存在。该如何解决产生于网络空间的纠纷?在美国,一个案件是在马萨诸塞州听审,还是在加利福尼亚州听审,取决于纠纷发生地或者当事人所在地。有一套复杂的规则决定着某个案件是属于州管辖,还是属于联邦管辖。然而,当纠纷产生于网上时,该活动的发生地在哪里呢?

如果可以在网上购物、游戏、付款,就应当可以建立网上解决纠纷的系统。网上纠纷解决,简称ODR,其潜力在于电脑的如下能力:连接当事双方,让他们进行交流,并且利用其信息处理的优势。纠纷解决,无论发生在法庭内外,其实大部分都是一个信息的取得、解释、交流、提供和评价的过程。
卡夫卡的守门人是妨碍公民接近法律和正义的各种力量的比喻和象征。接近法律所需的费用昂贵,法律图书和资料都远离公众或者不易运用,威严而陌生的建筑物干扰了人们的权利主张,妨碍了纠纷的公正解决。像本书许多文章所表明的,繁复的法庭程序和法律职业本身,通常也都充当了守门人,使公民远离法律,不让他们接触法律。

在卡夫卡的寓言里,守门人的职责只是排斥。然而,守门人典型情况下是具有双重职责的:排斥一些人,接纳另一些人。并且,郑重而威严的建筑物可以增加人们对司法权威的尊敬,进而促进法律的运用。如果一个人熟悉了这种复杂的知识体系,那么它们将是既有力量又有效率的信息发现系统。律师们许多时候虽是入口的障碍物,但在其他时候也可以是赶走守门人并得以进入法的大门的工具。

 

虽然我们一想到法律就免不了说到法庭、律师、警察,但每一法律过程的核心都不外乎是信息。法律是一种有机体,它的生命之血就是信息,而交流媒介是输送该信息行遍肌体的动脉和静脉。新的媒介带来变革,因为它们提供了新的传输、编程、组织、储存和公布信息的机会,也提供了新的与人和机构交往的机会,并且挑战那些先前掌控信息的团体。

“网上冲浪”者可能已经遭遇了版权、隐私、淫秽、专利、商标或者宪法第一修正案的问题。对法律这些领域的关注,主宰了公众对法律和互联网的讨论。这些都是触及经济、政治和社会主题的重要法律领域。然而,新科技的影响超越了特定的法律规则,新的交流模式触及法律职业、法律实施、纠纷解决和标准设立的方式,它们是守门人,影响我们与法律的交往能力,也触及我们对正义的体验。
作为守门人的新科技,是更可能邀请我们进入,还是更可能对我们加以排斥?是更可能服务于个人,加强我们的自治,赋予我们力量,还是更可能侵犯我们的隐私,维持现状,服务于既得利益?是为我们提供了赶走守门人的工具,还是为已经就位的守门人提供了支援?大卫·约翰逊(David R. Johnson)1966年在《斯坦福法律评论》(Stanford Law Review)上讨论了法律的边界问题:
全球性的以电脑为工具的交流,打破了地域界限,创造了全新的人类活动领域,并损害了基于地理边界而适用法律的可行性与合法性。尽管这些电子通讯摧毁了地理边界,一种由屏幕与口令构成的新边界却已经出现,它将虚拟世界与原子构成的真实世界分离开来。这种新边界圈定了一个明显的网络空间,需要属于自己的新的法律和法律机构,并且有能力创造它们。以地域为基础的法律制定和实施机构,发现这种新环境颇具威胁性。
但是,既有的地域权威可能还要学习如何尊重网络空间参与者的自律努力,网络空间参与者最为关心的是有关思想、信息和服务的新的数字化交易。与属地管辖原则相分离,新的规则将出现在许多在线空间里,以统管广泛的虚拟空间中的新现象。
所有的法律看来都明显是地域性的。物理空间(民族国家或者其他政治实体)的边界和“法律空间”的边界一向有着普遍的联系。如果我们将一张“法律地图”与一份世界地图叠加在一起,那么,两张地图基本上是重合的。对于物理空间及处于该空间的人和物的控制,是主权和国家的固有属性。法律要求某些实施机制相配合,而法律实施在很大程度上有赖于对违法者实施人身控制和施加强制的能力。
适用于合同、侵权或犯罪行为的法律,历史上一直受当事人或行为的物理位置的影响。美国政府不能将自己的商标法强加给在巴西运营的巴西人的企业,因为这会与巴西政府对其公民运用的垄断权力相冲突。
我们总体上接受这样的观念:地理边界内的人们是为这一边界内一切活动制定法律的权威本源。“被统治者的同意”意味着,受一套法律统治的人必须在法律形成过程中有其作用。

网络空间极大地损害了法律和它的物理位置的关系,可以说,网络急剧颠覆了基于物理空间边界的规则制定体系。网络空间没有以地域为基础的边界,因为信息的网络传输费用和速度完全不依赖其物理位置。而许多政府对于跨越其地域边界的电子信息的第一反应是试图阻止或规制这些信息。

 

这些政府不是尊重网上交易者自律的努力,而是设置贸易壁垒,试图对任何跨界运输征税。它们特别垂青这样的主张:进入其管辖范围的信息可能有害于当地的居民。随着网上信息对当地公民越来越重要,拦截的努力也越来越增强。这种忧虑不仅对本国公民的隐私权产生负面影响,而且严重侵犯私人在信息方面的财产利益。

不过,控制电子信息跨境流动的努力是徒劳的,至少在那些希望参与全球性商务活动的国家是徒劳的。一个个的电子能够轻易而没有任何实际障碍地“进入”任何主权领域。跨境信息量实在太大,超出了政府机构对其进行有效控制的能力。
美国海关官员已经总体上放弃了这种努力,他们只对过境的有形货物主张管辖权,没有对通过调制解调器传输的有价物主张强制报关权。银行和证券管理者将地方规章强加于全球性金融市场的战役,看来也是以失败告终的。
许多国家的所谓保护方案都落空了。原因在于,被禁信息的顽强寻觅者,只要重新配置其联接,就能看上去是住在其他地方,处在特定的地区、州或国家之外。不仅如此,法律制定者主张控制网上活动的理由是,那些活动构成对有形管辖范围的“进入”,任何以领土为基础的权威当局都能轻易作出这种主张。
如果某些当局对其公民进入网络的任何行为都要加以规制,那无异于说,新加坡或伊拉克以及任何主权国家,都能规制美国公司在美国境内进行的网上活动。所有这些以网络为基础的活动,以这种观点看,必须同时受所有的领土主权者的法律统治。
有一种观念认为,发生在网址上的行为的影响,会从一个物理位置四射出去,形成影响力度逐渐减弱的一系列同心圆。这种观念,无论在非虚拟世界中多么有道理,在适用于虚拟空间时便支离破碎了。一个物理位置上处于巴西的网址,对巴西境内人的影响不会比身处比利时的人更大或者更小。调整网上活动的任何规则,都不能以某个地缘政治实体为其合法性的渊源。网民是无处不在的。
不理睬地理边界的电子媒体使法律陷入混乱,因为它创造了全新的需要法律规则统辖的现象,但是,当前属地主权者都无法令人满意地实现这种统辖。比如,电子信息交流创造了巨大而全新的交易记录总量,对隐私保护的性质和充分性提出了严肃的质疑。
然而,产生这些记录的信息交流,可以同时存在于许多不同的领土管辖区域,应将何种实体法用于保护这种崭新的易损的交易数据?法国警察可否合法地接触从美国到日本的网上信息记录?这些问题,在现有的法律领域内还不能得到妥善处置。
难题可以由简单的原则加以解决:将网络空间想象为一个独特的“场所”,以利于在承认网络空间与真实世界的边界的前提下进行法律分析。
运用这一方法,我们不会再问网上交易发生在地理世界的“什么场所”,而是要问一个更突出的问题:对于这个新“场所”以及在其间参与各种活动的人,什么样的规则最为适合?需要发展何种机制以确定规则并强制执行那些规则?
将网络空间视为一个独立的“空间”,对它适用特别的法律应当是自然而然的事,因为进入这个由存储的网上信息构成的世界,要通过一个屏幕和一个口令所形成的边界。对于网络空间而言,确有这么一个“场所”,因为那里的信息是恒久的,对许多人都是开放的。你知道自己什么时候在“那里”,没有人偶然误入网络空间的边界。
显然,网络空间不是一个同质的场所,在各种不同网址上发现的群体和活动都是独具特征的,因而每一区域都会发展一套独特的规则。
跨进网络空间,这是一个有意义的行为,它使“网络空间法律”的适用对那些越过电子边界的人来说是公平的。边界的主要功能是被跨越它的人辨别出来,比如,当你处在“美国在线”的网域时,你宁愿去遵守它们的“服务规约”,而不愿去揣测德国人将如何规制你的活动。
安妮·布兰斯科姆(Anne W. Branscomb)特别关心的是个人信息权利,当前互联网的发展使这个问题愈加严峻。
 
内容来源:《法的门前》第十八章
转载自:互联网法学微信公众号