2006年10月18日，陈桂明总编应邀为西北政法大学院研究生院师生进行讲座，受到了广大师生的热烈欢迎。陈桂明总编发表了题为《民事诉讼中的权利（力）配置》的演讲。该讲座由西北政法大学研究生院王健教授主持，吴明童教授评议。下面是陈桂明总编演讲的内容：           
            
各位老师、各位同学，大家晚上好。
    有这么多老师、同学和朋友参加今天晚上的讲座，我非常高兴。来到这里我感到非常亲切，因为我在21年前就走进过这个校园。当时我在中国政法大学做研究生，到西安参加西北政法大学承办的全国中青年法学家论坛，也就在这次论坛上认识了西北政法学院的很多老师和同学，包括现在的校长贾宇教授。
    今天晚上我想和大家讨论一个题目：民事诉讼中的权利力配置。
    就这个题目先做几点解释：
    第一，法律是社会关系的调整器，法律调整通过何种方式来进行呢？主要就是在相关的法律主体之间规定各种权利、义务。可以说今天讨论的这个题目，涉及民事诉讼中很多重要的内容。既然民事诉讼法是调整特定的社会关系的，那么民事诉讼法中的很多重要制度都是在相关的诉讼主体之间来进行权利（力）的配置。
    第二，民事诉讼中的权利配置，主要是通过民事诉讼法来完成的，但又不完全是通过民事诉讼法来完成的，所以我们就这个题目讨论的内容主要涉及民事诉讼法，但也涉及到其它的法律，比如法院组织法、法官法等。
    第三，“权利（力）”，既包括利益的“利”，也包括力量的 “力”，所以我在后面又加了一个括弧，民事诉讼理论上有时讲这个“权利”，有时又讲那个“权力”，这是由于民事诉讼法的特点所致。我们对诉讼法通常的理解，它属于公法的范畴，民事诉讼中公权力主体的能量称为“权力”较好。但是民事诉讼有别于刑事诉讼，民事诉讼程序有一个很重要的特点，它是跟私法相衔接的，是从民事权利里面引申出来的一种保障民事权利的程序，当事人等主体的能量体现在诉讼上称为诉讼“权利”较好。民事诉讼法里面的权利（力）配置，跟刚才我讲的这两种权利（力），都是有关系的。从当事人角度来说，我们经常使用利益的这个“利”，叫“权利”；但是从法院的角度，以及其他主体比如说检察院的角度，我们又会使用力量的“力”，即“权力”，所以我们说民事诉讼法中的权利（力）配置应当包含这两个方面。当然。法理学界对权力、权利的概念争论远比这种理解要复杂，我们可以暂时回避这种争论，姑且在上述意义上讨论我们的话题。
    第四，权利（力）配置包含义务配置，我认为义务是一种“副权利（力）”，“副权利（力）”包含与权利（力）相对应的义务、责任、约束、限制，在法律条文上可以通过多种方式加以体现。我们以下通称权利配置，包含权力配置，义务配置，语义大体上相同，故在话语上不作严格区分。
下面我们就来讨论民事诉讼权利配置的主要场合。民事诉讼当中涉及到各种主体之间的权利配置，这种主体关系大体上可以分成几对主要的矛盾，民事诉讼法就是通过权利配置去解决和协调这几对主要的矛盾关系。
    第一对矛盾关系是原告和被告之间的关系，民事诉讼法要在原告和被告之间进行权利的配置；第二对矛盾关系是法院和当事人之间的关系，也就是说通过权利的配置，来调整法院和当事人之间的矛盾。第三对矛盾是法院和其他主体之间的关系，通过权利配置来调整这种矛盾关系。这里“法院与其他主体之间的关系”范围十分广泛。包括法院和检察院，法院和社会公众，法院和新闻媒体等之间的关系。第四对矛盾关系就是法院内部的矛盾关系。民事诉讼是一个很复杂的司法系统，这样的一个司法程序中实际涉及到法院内部不同主体之间的关系。比如说审判员和陪审员之间是一种什么样的关系；合议庭和审委会之间是一种什么样的关系等。
    大家都知道，我国正在紧锣密鼓地准备民事诉讼法的修改，民事诉讼法的修改，我个人认为如果能够把刚才我所讲的这几对关系，从权利配置角度，处理得比较好，法律的修改就是成功的。相反，如果这样的几种关系权利配置不当，这种修改就是失败的，或者说不理想的。我今晚只能就这四个方面做某些点上的分析，不可能全面，但这样一种分析的框架，这样一种思路，从法律修改的角度来说是一种研究的方法，大家可以沿着这种思路做更深入的思考。
    第一对需要配置权利的矛盾关系是当事人之间的关系，即原、被告之间的关系。怎样在原、被告之间来进行权利配置？从民事诉讼法的规定来讲，当事人之间的关系是非常明确的，体现在民诉法上有一个基本原则——“当事人平等”原则。这个原则较为抽象，包含的内容十分丰富。它的核心内容就是在民事诉讼当中，在原告、被告之间必须形成一种平衡关系。原告和被告的关系，就像球场上的两支球队一样，是一种攻防关系。怎样能够去实现司法公正，让原告、被告双方通过一个诉讼程序，最后得到一个满意、公正的裁判，实现司法的正义？起码的一点要求是原告和被告的地位必须是平等的，这一点我们没有任何怀疑，这也是民诉法里面核心的原则，核心的价值观。可这样的一种平等关系怎样通过权利配置来加以体现，怎样从制度上去加以保证，确实是一个非常复杂的问题。因为我们都知道，原被告双方角色毕竟是不完全一样的，法律不可能在所有的方面规定原告有这样的权利，被告也必须具有这样的权利，这种规定是不可能的。
    怎样通过权利的配置来实现原被告双方的一种平衡与平等呢？现行法律是按照两种思路去展开的：一种思路是在有的方面给双方都配置同等的权利，比如说规定原告可以请代理人，被告也可以请代理人，因为这种权利可以同时配置给双方，所以通过代理制度的设计，解决了这样的问题。另一种思路是双方之间的权利如果不可能同等配置，则可以做一种对等配置，比如说我们规定原告可以起诉，那不可能同时规定被告也可以起诉，但可以给他规定一个对等的权利，即答辩、反诉。
除此以外，是否存在第三种情形？即我们既不可能配置同等的权利，也不可能配置对等的权利，而是采取其它的权利补偿方式。我想这样的情形是存在并且大量存在的。比如说原告有撤诉权，那么给被告一方配置怎样的权利？如果说被告不愿意原告撤诉，能否给他一个对应的权利配置？我们可以想到的解决方式是允许被告另行提起一个诉讼来实现双方之间的一种平衡。需要注意的是，这并不是一种对等关系，重新起诉是另外一个诉，和原来撤诉的案件不同。我们从权利必须存在于同一个法律关系、存在于同一个诉讼的角度去分析，它不是一种对等的关系。但我们可以通过这样巧妙的补偿方式来解决权利配置平等的难题。第三种情形的存在表明民事诉讼中权利配置的复杂性。
    从以上这三种情况来看，我个人认为大体上体现了原被告之间的平等关系，但也仅仅是“大体”上的平等，很难说是完全的平等。法律规定是十分复杂的，就具体制度设计而言，情况就不那么简单了。我想就这一点展开说明现行民诉法的某些规定需要完善。
    第一个例子是民诉法里规定的强制措施。按照现行法律规定，当事人如果不遵守诉讼程序不仅要承担一种实体法上的后果，还要承担程序法上的后果，比如应该答辩而未答辩，这是放弃权利的表现，可以通过缺席判决的方式解决，缺席判决造成的对当事人实体上的不利，缺席的当事人自然要自己承担。从程序上说，他还可能被采取强制措施。民事诉讼法对被告人有一个拘传的制度，如果被告人经过合法传唤不到庭，法院可以拘传这个被告人到庭。而对原告而言，对等地体现双方平等的制度我们是找不到的，没有拘传原告的规定。所以至少可以说，就拘传制度来讲，原被告之间的权利配置是不平等的。被告不到庭可以派法警去强制到庭，原告不到庭只能按撤诉处理，而不能对他的人身权进行限制，相反，被告不来就会限制其人身权。这就使得双方的关系不平等，拘传制度使原被告之间平等的原则被破坏，我个人建议取消拘传制度。扩大一点讲，我主张在民事诉讼法修改时，要整体废除民诉法中规定的强制措施。事实上，强制措施在实务中也很少适用。当然其中有一个例外，就是罚款、拘留经常在执行的过程中被适用，但是执行程序当中适用就已经转化成一种执行措施了，放到执行程序中规定更好，没有必要把它作为妨害民事诉讼的强制措施来规定。
    顺便补充一句，强制措施中其它做法虽然与当事人平等无关，但也同样存在问题。比如说训诫，这是一种批评，批评的方式叫什么处罚？能够构成一种什么样的制约？再比如说责令退出法庭，“责令退庭”，当事人不遵守秩序就请你退庭，退庭之后庭审是否需要继续进行？如果继续开庭，就形成单方审理，这是民事诉讼中极其忌讳的。民事诉讼法中没有规定退庭之后可以单方缺席审理，因为这不仅仅是对原告的一种程序性的处罚，还影响到其实体权利即判决利益。因为当事人不在场，质证、辩论的权利都无法行使，从而影响裁判对他的公正性，所以法律没有规定。可见此时不能缺席审理。既然责令退庭，法院又不可以单方缺席审理，整个庭审都要停止，这样的制度设计就值得商榷。其实我也有一种担忧，在诉讼当中确实有当事人不遵守程序的情形存在，如何解决？我想由法警协助处理即可，这也是世界上通行的做法。
    原被告之间的权利配置还涉及到其它许多问题，再举一例：比如“起诉条件”。民诉法第108条第3项规定原告起诉要有具体的诉讼请求及事实理由。何为“事实”、“理由”？这是实体内容，法院受理前无法审查，但法院常常以此为由拒绝受理，这对原告不利。我对“事实”、“理由”的解释是一种“纯形式上”的要求，由原告人提出具体诉讼请求的同时，提出他自己声称的案情叫事实；他自己自认为成立的法律上的根据叫理由。不能要求是真正能够成立的事实和理由。举一个最极端的例子：原告起诉侵权，被告方明明没有侵犯原告的权利，原告却主张其侵犯权利，这个事实虽不存在，却应当受理。因为我们将“事实理由”解释为纯形式上的东西，只要原告认为存在即可。起诉时，案件尚未进入司法程序，无法认定原告起诉事实的真伪。同样，没有进入司法程序，理由是否合法，也是无法认定的。这涉及到民诉中另外一个基本原理，即司法上做任何实质性认定，都必须具备两个要素——合法的主体和合法的程序。从这方面而言，现行民事诉讼法给原告配置的“负权利”过多，对原告的约束太多，那么相反也就对被告有利。从权利配置的角度来说，起诉条件应当修改，去除实体性的条件。
    第二对需要通过权利配置去解决和协调的矛盾关系是当事人和法院之间的关系。
    近年来对此问题讨论相对较多，与这对关系相联系的概念是诉讼模式。根据在民事诉讼法中给法院配置权利的多少，把诉讼模式分为当事人主义和职权主义。通常而言，英美法系对当事人的权利配置较多，其处于非常积极主动的位置，而法官处于消极地位，配置的权利较少，即为当事人主义。而大陆法系，特别是中国，非常强调法院在诉讼当中的指挥权，相应配置的权力比较多，所以称之为职权主义。我个人在文章中将中国的诉讼模式称之为“超职权主义”。我想说明的是，这样一种超职权主义的法律传统，在1991年的民诉法中得到很大改进，对此我在1992年于《法学研究》中撰文发表的《民事诉讼中法院职权的弱化及其效应》一文中作过分析。文章谈及从1991年新民诉法来看，针对法院职权的变化，法院工作应作怎样的调整。
    需要强调的是，通过近年来的改革，这个问题也更加趋于合理。从权利配置角度讲，给法院的权力以越来越多的约束，赋予当事人的权利也越来越多。综合而言，就是审判权与诉权更加和谐。从具体表现上看，第一是强化了当事人的举证责任，相应的弱化了法院的调查权，改变了以往以法院调查为主，当事人举证可有可无的状况；第二个重大变化是更多地认识到了当事人的诉权、当事人的主张和请求对法院的影响，即大陆法系理论中所讲的“辩论主义”，“辩论主义”的核心是当事人的行为会影响裁判的效果。
    在今年司法考试卷四中有一道题，内容是分析一个名誉侵权的案件，原告的起诉请求是赔偿和赔礼道歉两项，一审判决内容是赔偿和通过登报消除影响，判决中没有提及赔礼道歉问题。该考题中问一审判决存在什么错误。坦率地讲，从具体的法律条文中不能为这道题找到解答依据。从法理上分析，这其中包含了两个问题：第一，原告起诉时并非要求被告以登报方式消除影响，而消除影响在我国民诉法中是一种独立承担民事责任的方式，这样的判决内容超出了诉讼请求，是错误的。裁判必须由当事人行为作为依据，当事人的请求影响着司法裁判，在这个案件中的具体体现就是当事人没有提出请求，则不能对此进行裁判。第二，原告主张赔礼道歉，而判决中未提及，即遗漏当事人的请求。对于原告诉讼请求可以有两种处理方式，其一是肯定方式，判决被告赔礼道歉；其二是驳回该项请求。故该一审裁判有上述两点错误。在民诉法修改时一定要考虑就法院的行为与当事人之间的关系，以条文的形式表述出来，以便在当事人和法院之间形成一种合理的权利配置。
第三对需要通过权利配置去解决和协调的矛盾关系是法院和其他主体之间的关系。
    这其中最敏感的问题是法院和检察院之间的权利配置关系，涉及到现行民诉法中规定的民事检察监督制度的改革。除此以外涉及法院和社会公众的关系，公法中权力的行使不仅仅影响当事人，也会对社会公众产生间接的、甚至直接的影响。涉及公共利益的问题能否诉讼，按照我们民事诉讼法的规定，公共利益诉讼是无法受理的，这实际涉及法院与公众的权利配置，我主张公众对涉及公共利益的案件有权起诉，不受现行民事诉讼法第108条“直接利害关系”的限制。另外还涉及到法院和媒体之间的关系。媒体对司法的影响很大，媒体一定要坚持一个“事后”原则，对司法具有评价性的新闻，表扬也好，批评也罢，一定要在裁判终了之后才能进行，否则就有干涉司法之嫌，可能影响司法独立。所以说，广义上的权利配置也涉及到了法院和社会其它主体之间的关系。
    这里重点谈一谈法院和检察院之间的权利配置关系。1982年的民诉法中规定了人民检察院对于人民法院的审判活动有权实行法律监督，如何监督？却没有任何制度上的细化规定。1991年的民诉法对此做出了一点修改，除了规定人民检察院对于人民法院的审判活动有权进行监督这个原则之外，同时规定了法院的判决生效之后，检察院有权抗诉。我们把这样一种“抗诉”或者说“监督”，也称为“事后监督”。对此争议很大，一种意见认为审判权具有终结性，检察院不应当具有事后抗诉的权利；另一种意见认为，事后监督是必要的，应当保留，而且还不够，应当扩大检察院对民事诉讼的监督范围，增加民事检察监督的方式。我个人意见是，民事检察监督应该保留。审判权具有终结性，所以其它任何机构都不能自行改变法院的裁判，但是不等于说其它机构对裁判不能监督，不能提起监督程序。事后抗诉只是提起监督的程序，是否改判仍然是法院的权力，这与审判权的终结性没有矛盾。我也主张应当赋予检察院对民事案件的起诉权。当然这种起诉权应当限定在与公共利益相关的领域。根据西方国家的惯例和我国的具体情况，可以考虑限定在身份关系的案件和消费者利益、环境污染、纳税人利益、弱势群体利益、反垄断等公益诉讼案件中，对这些案件赋予检察院起诉权。对检察院做这样的权利配置，有利于扩张司法的社会功能，真正用法治的手段管理社会。
    第四对需要配置权利（力）的矛盾关系，是法院内部各主体之间的关系。
    民事诉讼就法院来说涉及到不同机构、不同人员之间的内部关系，如涉及到承办人跟合议庭的其他成员之间、涉及到法官与陪审员之间、涉及到合议庭与院庭长审判委员会之间、涉及到审判庭和执行庭之间关系等。这都需要由民诉法进行调整和权利配置，使他们之间的关系合理化。我们在此讨论几个权利配置关系：
    一是专业法官与非专业法官即陪审员之间的权利配置关系。我国现行民事诉讼法对此规定比较简单，该法第40条规定陪审员在执行陪审职务时与审判员具有同等的权利义务。仅从法庭组成来说法条就自己否定了这种权利配置规则，第42条规定审判长只能由审判员担任，陪审员不得担任。而审判现实更是告诉我们，陪审员不可能与审判员具有同等的权利义务。这就可以看出对陪审员和审判员权利义务同一配置是不合理的，不可行的。改革的办法有几种：一是做不同的配置，如果这么做，那么就意味着陪审员与法官的分工要加以区分，功能有区别，可是如何区分呢？人们将陪审制理解为社会公众实现审判权分享的制度桥梁，如果规定陪审员与审判员权利不同，这一制度还有什么存在的必要！也就是说，陪审涉及到合议庭内部的权利配置问题，实际上也间接涉及到法院和社会公众之间的关系。 现行教科书中对陪审制所作出的解释是发挥民主的功能，既然如此，就不应当让陪审员与审判员存在什么区别。有观点认为陪审制度的施行有助于弥补法官知识结构的欠缺，但我认为这并不能避免职业偏见、行业偏见的存在，相反，现行制度中“鉴定制度”的设计已能对法官知识结构欠缺问题进行弥补。我个人主张应从根本上取消陪审制度，因为在我国根本不可能达到权利配置的平衡。
    二是法官与院庭长、审判委员会之间的权利配置关系。其中的核心问题是法官的独立性问题，我们通常所讲的审判独立不强调法官独立，只强调法院作为一个整体的独立。但是不可回避的问题是，案件的审理程序是由法官操作和完成的，如果院庭长、审判委员会决定裁判，就变成了“审”与“判”分离，诉讼法上的一系列原则和制度都被破坏了，程序的作用也就被破坏了，这一点大家已经认识到了，近年来法院逐步给法官放权，法官的独立性越来越大，这个方向是对的。随着法官队伍素质的逐步提高，我认为最终应当过渡到法官独立。
    三是承办法官与合议庭其他成员之间的权利配置关系。我国的合议制常常受到批评，认为合议庭是承办人说了算，合议是形式主义，所以这对关系的核心是合议制是否能真正实施。我认为改革的目标是缩小合议制的适用范围，一审案件尤其是基层法院的一审案件原则上可以适用独任制，这样可以大量释放法官的办案能量，反过来保证合议制的真正实施。
    四是审判庭与执行庭之间的权利配置关系。应当说审判庭和执行庭的权利关系很复杂，执行过程中存在审判性质的权力，弄不好执行权的行使会否定审判权，为此执行机构出了一些问题。这一点近年来也受到关注了，法院采取了一些办法来控制和监督执行。我认为其中一个没有解决的问题是要区分执行过程中的程序内容和实体内容，程序性的内容由执行庭解决，实体性内容应当赋予当事人异议权，可以提出执行异议之诉，再由审判庭用行使审判权的方式进行审理作出裁判。这样才能彻底解决审判庭与执行庭的权利配置问题。
    预定的时间已经过了不少，我们对《民事诉讼中的权利配置》这个大题目只能做这么一点点讨论，应当说是很不充分的，建议同学们按照这个思路继续研究。