作者：高全喜 日期：2009年04月10日
论文提要：本文从宏观的视角对三十年（1978—2008年）中国法制变革的大趋势做了一个基本的回顾、梳理与总结，作者认为三十年中国的法制进程确实存在着一种经验，显现出一种改良主义的法治中国的道路，尽管这个法治之道目前面临困境，需要政制的回归。论文分为三部分，第一部分考察了与中国法制变革有关的几种社会理论，对中国特殊论提出了质疑，主张在参与现代法治文明的主流框架之下构建中国的主体性。第二部分考察了三十年中国法制变革的演变过程，指出了其从党与国家一元化体制到法律自治的变革路径以及目前的困境，认为只有深化政治体制改革才能推进中国的法制变革，现实个人自由、国家强大与社会繁荣的法制目标。第三部分对于何种“中国经验”做了辨析，作者认为固执于中国特殊论的“中国经验” 无益于中国面向现代社会的转型，所谓“中国经验”是与改革开放、变法图强、权利保障的现代主题联系在一起的，其理论基础是邓小平提出的现实主义的实践理性原则，或中国传统有自的实事求是原则，用学术语言说，就是法制的渐进改良主义，即现代化法制模式的中国修正主义。
关键词：法制、改革、中国经验、实践理性
古人有三十年为“一世”之说，中国现代社会的新一轮变革从上个世纪八十年代开始，至今恰好三十年，似乎到了一论短长的时候，时下经济、政治、法律、文化等各个领域都出现了瞻前顾后的总结之声。反思总结是必要的，但盲目乐观却是有害的，因为，我们中国当今并没有走出“三千年未有之变局”这一历史的三峡，甚至尚在急流险滩之中途。因此在我看来，我们还根本没有资格以成功者的姿态奢谈政法事务的“中国经验”，甚至恰恰是相反，我们更应该提撕自己的是为什么我们尚不能走出这个急流险滩，中国的法制之道究竟在哪里。所以，基于上述的个人立场，本文对于所谓“中国经验”的解读更多的是苏格拉底式的诘难，我要追问的是中国三十年法制变革所造就的是何种经验，对此我愿在一个宏观的语境下作一番审慎的考察。
一、关于“中国经验”的几种社会理论预设
中国是一个大国，这里的“大”不仅是指地大物博、人口众多等等，而且还包括历史悠久、制度繁复，在本文的语境中，所谓“大国”之“大”尤其是指陈其政制与法制的厚重结构与历史累积。
谈论中国法制理论以及制度实践的三十年变革，首先需要确立这样一个宏观视角，我们既不是古典意义上的王朝政制，也不是一些小型国家，而是一个大国在当今世界格局中的现代法制之变。在具体讨论三十年来中国法律与发展的“中国经验”之前，本文先论述一下当前有关“中国经验”的几种主要的理论预设，尽管这些理论并不属于法学理论，或者与中国法学并没有直接的关系，但是，在我看来，它们却是我们讨论当今中国法律问题的理论基础，中国法学应该具备历史的宏大视野，并且与其他社会科学建立互补的关系。
“现代化模式”问题
关于社会理论中的现代化理论，今天似乎已经是一个陈旧的话题，在当今的社会学、经济学、政治学、历史学乃至法学诸学科，所谓的“现代化模式”遭到了普遍的诟病。论者多以现代化模式的一元线性的进步逻辑为弊端，由此质疑后发国家在走向现代社会之际所选择的这个路径，在他们看来，西方的现代化已经面临诸多问题，甚至演变为西方社会的杀手锏，由此，非西方国家在选择自身发展道路时完全没有必要借鉴西方三百年来的现代化经验，而是应该走他们自己独特的道路。虽然质疑现代化模式的理论主张在当今世界是多种多样的，甚至有些主张在理论前提和实证调研方面的方式方法是相互对立的，但就其攻讦现代化模式这一点来看，却是相当一致的，他们的理据概括起来可以归结为两个破产论：后发国家追随现代化道路的破产和西方现代化过程的自我破产。
如何看待上述对于现代化模式的质疑和否定呢？在此本文认为大致有如下三个问题需要简单做些梳理：第一，西方国家的现代化道路是否走到了尽头？第二，后发国家在自我发展中是否要刻意寻求一种不同于西方现代模式的独特道路？第三，后发国家的多元主义发展道路是否依赖于一种现代化的基础制度？上述三个问题任何一个都是宏大的问题，本文无力也无法系统加以论述或解决，但作为下文关于三十年中国法制变革的一种理论前设，初步勾勒一个思想观点的主旨还是十分必要的。
关于第一个问题，西方现代社会向何处去？这个问题早在上个世纪乃至十九世纪末就作为强劲的理论思潮出现了，概括起来大致有四波：第一波是以十九、二十世纪之交尼采、斯宾格勒等人为代表的西方没落论，第二波则是二十世纪三十、四十年代二次世界大战前后出现的西方文明的终结论，第三波则是伴随着冷战结束以及后发国家在走向现代化过程中的挫折而产生的对于西方现代化道路的质疑，第四波则是当前以现代西方为主导的全球化霸权对于人类社会诸多资源、环境的破坏，以及不合理的世界秩序所导致的对于现代化模式的反思和否定。四波理论思潮无论是源自西方社会自身还是源自非西方社会，他们对于以西方为代表的现代化道路的指责和批判都是具有深刻价值的，也是具有相当合理性的。问题在于，现代社会并没有因为上述四波的猛烈批判而停止它的进程，反而以前所未有的方式在继续，所以，对于这些批判理论就值得加以反思，即我们需要怎样的批判。对于源自西方社会自身的批判，我们要有一个清醒的认识，即这类批判属于西方现代社会的自我纠正意识，是西方社会的牛虻，它们是在分享着西方现代社会的法权、福祉之前提下的批判，这类批判无论内容多么尖锐，甚至具有革命性和颠覆性，对于西方社会都是必要的，他们所倡言的西方现代文明终结论对于西方自身来说从来都是益大于弊的，一个社会需要自己的病理医生，西方社会确实早已到了现代化模式改弦易辙的时候了。
但是，对于那些尚未步入现代社会的后发国家的理论家们，他们对于西方现代化模式的批判，就需要给予多方面的评估和检讨，即他们是基于何种立场上的批判，这就进入第二个问题，即现代化模式是否仅仅是西方的发展模式，后发国家的发展是否存在着一种独特的非现代化模式的发展道路。如果把现代化模式仅仅理解为一种从前现代到现代的机械性的历史进步逻辑，显然，这个模式对于后发国家是不适用的，由于历史传统、地缘政治、经济状况和文化背景，等等，后发国家不可能克隆或照搬西方的发展路径，后发国家无论怎样学习西方或不学习西方，走的都必定是自己的道路。这一点，其实大可不必追随各种反现代化模式的理论，各国历史的经验和教训都是如此，它们属于基本的常识理性。问题在于，当这些国家有意识地主动拒斥西方现代化模式，尤其是拒斥所谓的现代化模式所带来的灾难后果时，他们的独特道路事实上是失败的，是无法与现代化这个所谓的魔鬼相抗衡的。就当今世界来说，时至今日，还没有出现一个成熟的非现代化的现代社会，一个非“西化”的现代化社会，因此，当理论家们言之凿凿地追随西方语境的反现代化模式理论时，他们是否清楚这些理论究竟将我们伊于胡底，我们可以拒斥“西方”，拒斥“线性进步逻辑”，拒斥现代化病疫，但是，我们是否可以完全彻底地抛弃现代化模式而构造出一个崭新社会？
这里其实就涉及一个有关社会演变路径的普遍与特殊的关系问题。因此，也就是第三个问题，即后发国家的多元主义发展道路与现代化模式的基础问题。多元主义、非线性逻辑、反西方中心论、后发优势、本土经验、地方知识、独特道路，等等，等等，这些是现代社会理论中非常时髦而且在西方学院派和后发国家的社会理论中占据主流的观点和主张，尽管这些观点的具体内容相互之间差之千里，但反现代化模式把它们联系在一起。
抽象地看，这些理论观点都是非常有道理的，没有什么不对，甚至是相当精辟的，任何一个有现实意识的人似乎都没有理由反驳这些观点，尤其是对于后发国家的理论家们来说，这些说辞还占据了道德的制高点。问题在于，明明是一个处身于现代社会的社会体，由于尚没有享受现代社会的福祉，并且面临现代社会的风险，就因此而有理由逃避现代社会吗？在我看来，多元主义等等是必要的，但这种多元主义应该是建立在现代化模式基础之上的多元主义，是通过多元主义的修补而完善的现代主义。尤其是对于中国这样一个大国，我们不可能走一条拒斥现代化模式的独特道路，我们可以拒斥西化、拒斥现代化的一些病毒，但这里的前提是我们必须同时步入现代化的进程，在现代化进程中修正“现代化模式”，反对西方霸权，构建和挖掘超越于东西方差异的具有普世性的共同道路。
总之，上述三个问题的具体展开是本文无法企及的，但我的基本观点还是明确的，那就是，固然现代化模式存在诸多问题，现代化道路并非完善的道路，西方的现代化带来了诸多灾难，但是，中国作为一个后发国家，在探索我们的发展道路时，不能自绝于现代化进程，而是应该融入进去，在现代化模式的普世主义机制中造就自己的独特制度，在现代化模式的平台上开展多元主义，塑造自己的主体性。为什么这样说呢？一个基本的事实是，反现代化模式的所谓两个破产论，对于中国来说都并不真切地存在。关于西方社会的终结或破产，那是西方人或批判者的自我警示，后发国家的理论家们大可不必当真，如果信以为真，只能说明其政治见识的幼稚，至于后发国家现代化的破产，对于中国还根本够不成一个结论，中国尚在现代化的途中，其前景虽然并非光明灿烂，但也决不是死路一条。从某种意义上说，在当今世界，看来只有现代中国，似乎有可能走出一条现代化模式的修正主义道路，而不是反现代化的独特道路，但这有待于我们的政治成熟，有待于中国人的大智慧。
“本土资源”问题
从学术路径上看，本土资源问题本来属于社会学问题，而且不属于规范性理论，只是属于实证社会学的范畴。但是，由于诸多论者把本土经验、地方知识、具体技艺、生活常识等问题上升到现代社会之新旧转型的背景中加以考察和分析，因此，“本土资源”问题就具有了社会理论的意义，并且纳入到反对现代化模式的理论谱系之中。
作为社会学的一个分枝，或者作为实证社会学的一种方法论运用，本土资源问题并没有什么特别奇异的东西，从某种意义上说，现代社会学的鼻祖孔德所开启的实证主义就试图突破哲学形而上学的古典社会学路径，致力于人类社会的科学化研究，此后的现代社会学分化为诸多具体学科，例如，人类社会学、工程社会学、知识社会学、文化社会学，等等。依据一定的学科标准，对于特定社会对象加以取证、分析、调研，从而得出一些实证性的结论，这是社会科学的一个基本特性，所谓“本土资源”不过是某个分殊的社会学研究的议题。
但是，社会理论就不同了，马克思开辟的社会理论所诉求的乃是对于一个社会的整全性结构分析，并试图通过对于全部社会的历史、政治、经济与文化等方面的解剖，而赋予其一种意识形态的意义。
马克思以降的托克维尔、马克•韦伯、杜克海姆、卢曼、哈耶克、葛兰西、哈贝马斯等近现代的诸多理论家基本上都属于这类社会理论家，这一路径的社会理论与狭义的社会学有着重大的区别，虽然他们之间有左、右意识形态的区别，但构建一种整全性的理论却是其共同的基本特征。在上述这个谱系的视野下，有关“本土资源”的理论内涵与外延就发生了重大的变异，它们指陈的不再是一些具体的研究对象，而是呈现出典型性的结构意义，对于各种本土资源的取舍、衡量、解读和论断等等，尤其是对于中国这样一个处在历史转型时期的宏观社会结构来说，有关“本土资源”问题的考量与辨析，就不期而然地具有了意识形态的意义。
我们必须明确的是，本土资源的研究对象和方法究竟是属于分殊的社会学议题还是社会理论议题，尽管两者之间并没有严格的界限，但区别还是十分明显的。关于社会学、经济学、政治学、法学、文艺学等等，都有一个基于本土意识和本土资源的分殊性的学科研究类型，关于这一类研究不属于本文的议题，也够不成宏大的社会理论叙事。问题在于，很多属于这一形态的分殊社会学议题，其论者并没有搞清楚自己学科的边界，由此扩展为一种社会理论，甚至有些论者有意混淆两者之间的学科差别，试图用分殊化的社会学研究取代社会理论，以此构建一种基于具体学科之上的宏观社会政治—经济—法律—文化理论。无论赞成与否，由于本土资源构成了宏大的社会理论之支撑，因此，所谓的“本土资源”就面临严峻的质疑。在我看来，这种质疑主要来自如下三个方面的挑战。
第一，本土资源之“本土”是否预设了一个对立的“他者”，或者说，在社会理论的研究对象之间，这类本土理论是否从其基础的理论出发点上，就设定了一个有关“本土”与“异域”的天然鸿沟。本来作为分殊性的社会学研究，本土资源只是特定的研究对象，与异域资源的关系或者没有多少实质关联，或者其差别是有限度的，并不存在绝对的整全性裂痕，任何一种对象的局部之间都存在着这样那样的区别，如此之本土研究是有着学科与层级的边界的。但是，作为整全性的社会理论，或整全性的社会政治—法律理论，本土与异域的关系从某种意义上就构成了对立性的张力关系，强调本土就意味着排斥异域，本土由于上升为普遍性的东西，那么他者就是特殊性的或伪普遍性的东西，由本土资源所构建的社会理论就意味着他者的非正当性。在中国或后发国家的发展这一语境中，本土资源的社会理论显然属于非或反现代化模式的理论，现代化模式所构建的是一个他者，一个敌对的异域，本土资源所开辟的则是另外一条迥异于他者的独特道路。问题在于这种拒斥现代化模式的本土资源，究竟如何作为主体（而不被视为点缀和花瓶）步入当今世界格局，并且强有力地参与世界秩序的规则制定，展开多元主义的竞争？
第二，何为本土？何为本土的普遍性？本土资源是否意味着地方性的、特定时期的特殊性知识或制度以及正当性资格？从理论上说，任何一种其来有自的文明都难免是本土性的，都源于各自的传统，并且自主性地发展演变，成长为一个活的生命体。所以，从来就没有抽象的本土资源或抽象的绝对他者，任何一个壮大、健康、富有生机的社会体，都是在与其他社会生命体的交流和竞争中成长起来的，固步自封的本土必然要走向衰落和死亡，如果本土能够成为一种活的资源，就必然是在交流融汇中成长的本土，是突破了自我束缚的本土。同样，所谓的他者，所谓的异域世界，它们之所以对于本土资源构成挑战，也就在于它们是富有生机的，是可以为本土所共享的。
关键的问题，不在于他者的强硬和权势，而在于本土的守旧和拒斥，真正从活的本土所开辟出来的正当性资源，一定是能够向他者敞开的资源，一定是会通他者并“化敌为友”的本土资源。
作为一个老大的中国，可以标榜的本土符号可谓无尽数，但并非这些东西都有资格成为活的资源，在一个转型和开放的大社会，只有那些与时俱进的本土经验、地方知识、特殊技艺、具体制度，等等，才在主动性地吸纳他者的过程中演变为活的资源。
第三，有关本土资源的社会理论，除了前述的开放性议题之外，还有一个大传统与小传统，即究竟是从民族国家的层面还是从地方主义的层面来看待本土资源的问题。本来，作为分殊性的社会学议题，关于本土资源的研究并不存在上述大小之辨的问题，某个研究对象构成了一个独立的事实，针对此的局部研究其结论是有学科边界的，例如，美国加州学派关于近代中国长江流域的经济研究，中外法史学者对于大清律的研究，社会学家对于清代地方治理的研究，等等。
但是，如果把本土资源上升到宏观社会理论的高度，并形成一种社会政治的方法论和价值论，那么，关于本土，尤其是中国五千年文明的所谓本土资源，就面临如何应对国家传统和地方传统的二元格局问题。特别值得注意的是，当今有关本土资源的研究语境是关涉一个民族从传统社会向现代社会的大转型，上述问题就格外显得严峻和沉重。究竟是哪一种本土资源表征我们这个社会生命体，尤其是表征我们这个社会政治生命体？是地方性的习俗惯例还是王朝制度的洪范大典，是抽样例举的个案还是连篇累牍的统计，是文艺话本的勾勒还是三皇五帝的本纪？也许堂堂正史不足于表达中国五千年之本土资源的本相，但乡村野语肯定也难以尽显本土资源的本性。因此，从方法论上看，本土资源的社会理论就其自身来说，似乎无力承载如此重大的议题，当然，论者可以由此否认任何形式的宏大叙事，拒斥任何社会理论的大词，但这样做并不等于没有这些大词和重大议题，只不过是把有关本土资源的研究还原到分殊性的狭义社会学领域而已。
“后现代社会”问题
当今的西方社会理论可谓弥漫着一种后现代的幽灵，就像一百五十年前马克思尝言的共产主义幽灵一样，这股当前强劲的思想潮流自然有其政治、经济、文化的背景，它在西方社会的出现和盛行是有道理的，尽管这股思潮中的各种思想理论路径不一而足，社会意识千差万别，愿望诉求千奇百怪，但就其对于西方主导的现代政治、经济、文化模式的指控、批判来说，却是十分一致的。应该指出，这股思潮确实揭示了西方主导的全球范围内的现代化模式所存在的诸多弊端，例如，世界政治、经济格局的不平等，西方中心主义与后发国家依附性之间的不公正，美国为代表的政治、经济与科技的霸权和世界秩序的失衡，环境污染的加剧，极端个人主义的膨胀，金融危机的频仍不断，高科技的风险，核武器的恐惧，等等，等等，这一切似乎都与西方现代化模式的扩展同步并生，都可以归结为现代性之病。
因此，基于一种反现代立场，对于现代文明予以反思甚至批判，在思想理论方面就变得理所应当了。值得注意的，西方各种反现代化理论是以现代性问题的论争出现的，尽管它们也调用各种前现代的资源，乃至异域资源，但开出的却是一种后现代社会的话语，即它们是在分享现代化成果的基础之上拒斥现代社会，并勾勒出一个后现代社会的图景的。显然，这是西方诸多现代性论争的一个吊诡，也是诸多后现代社会理论的一个死穴，一方面它们喋喋不休地指陈现代性之病如何病入膏肓，另一方面它们本身就属于现代性的弃儿，没有现代性，也就没有所谓的后现代之议题。
本文的主旨不是讨论后现代社会，在我看来，后现代问题是一个攸关西方文明的问题，虽然这个问题与我们不无关系，但中国百年来的攸关问题却不是后现代问题，这一点乃是社会理论的一个常识。当然，中国这样一个庞大的社会文明体，在经历了近一百五十年的社会大转型之后，不能说我们一点也没有所谓的后现代问题，诸如环境污染，高科技风险，核武器灾难，家庭与社会秩序的失范，个人主义的颓废，等等，这些后工业、后消费时代的乱象在中国也是触目惊心。但是，就整体性的社会本性来说，中国还处于一个成长中的现代社会，或者说，还是一个从前现代社会向现代社会转型的社会，一个强有力的现代社会的骨骼，即法治文明秩序还没有成熟地建立起来。用一个形象来说，现代中国就如同一个行走的巨人，他的前足已经步入后现代社会，他的后足则还跋涉在前现代社会，他的庞大躯体和大脑，则尚在现代社会，而且病疴缠身。因此，对于中国来说，如何诊治疾病，使得自己真正强有力地担当起构建现代社会的重任，这才是攸关民族存亡的大问题。
令人疑惑的是中国那些鼓吹者，他们极尽所能地追随西方的各种后现代理论，把西方社会诸多后现代问题平行推移到中国，以为中国已然处在了与西方同步同构的社会结构之中，甚至认为中国过犹不及，已然成为世界后现代的前哨。他们宣称，中国之罪恶乃是现代性之罪恶，现代性不分东方西方，乃是当今世界的各种社会病毒之渊薮，因此，中国的问题是如何抵御与西方世界的同流合污，拒斥现代性毒素，否定现代化模式，加入西方的各种后现代理论的大合唱，一起反对中外勾结的共同敌人。
在这些中国的后现代理论家们看来，西方的各种后现代理论已经为他们提供了一个有关后现代社会的样板，他们需要增加的新东西就是挖掘那些中国特有的前现代的本土资源，并继承下来，绕过现代化的泥潭，从而构建一个去现代性的新主体，一个与西方后现代社会比肩而立的美丽新社会。
上述言辞无疑属于一种社会浪漫派，或者政治浪漫派、经济浪漫派。对此，如果单纯从批判性的角度看，他们的观点是有助益的，他们真切地指出了现代化模式的一些弊端，质疑现代性的灾难后果，这些对于现代化潮流的盲目乐观者无疑敲响了警钟，尤其是对于中国这样一个正在步入现代化大潮的后来者来说，清醒地认识到现代化的风险，意识到现代性的潜在病因，无疑是有启发意义的。但是问题在于，后现代社会理论并不甘心只作为一个牛虻，而是要全面颠覆现代化道路，彻底拒斥现代性，尤其是中国的上述论者，他们旨在解构现代化模式，重新建构一套新共识，例如，建构一个与“华盛顿共识”相对立的“北京共识”，企图绕过现代化道路，在中国的前现代和西方的后现代之间构建一个中国特殊论的社会道路。
他们既误读了西方后现代理论的前提条件，也低估了中国现代化理论的历史经验，西方的后现代社会是在一个高度发达的现代化背景下产生的，中国的现代化道路从来就不是照搬西方的模式。作为一种常识理性，中国现代化理论所主张的乃是在融入现代化的进程中克服现代性问题，在建立现代法治国家的制度建设中消除现代化制度的弊端，现代中国的主体性不是躲避在现代社会的怀乡病或梦想曲中建立起来的，而是在与世界主流国家的竞争与合作中，在积极参与国际秩序的规则构建的博弈中建立起来的，只有发展成为现代社会的主体，才有资格和能力扩展我们的后现代社会，发扬我们的绵延不断的传统。
关于全球化问题，中国的后现代理论就处于尴尬的境地，如果把全球化视为一种后现代社会的蓝图，他们似乎应该拥抱，但是，吊诡的是他们拥抱的只是全球化的某些“理想成份”，对于当下可见的全球化，他们是断然拒斥的，因为这不是他们理想的全球化，他们理想的全球化是去资本主义的全球化，是远离现代文明的全球化，或者说是享受现代社会的经济、科技乃至文化成果而又祛除其政治制度、法律制度和经济制度的全球化。这个全球化在哪里？不是在整体性革命的迷梦中，就是在前现代社会的幻想中。对于主张中国积极参与现代社会建设的理论来说，全球化虽然是一个挑战，面临诸多的严峻考验，可是立场却不是吊诡的，即应该建立或完善我们参与全球化的资格能力，在主体制度上，即在政治、法律、经济等核心制度上，构建我们的与世界尤其是与先行的西方社会并轨的构架，在享受全球化成果的同时，忍受其必要的代价，把副作用降低到最低点。从来就没有免费的午餐，如果说全球化是未来世界走向后现代社会的必由之路，我们不可能通过批判而获得解放，只能建设、参与、改造，才能分享其应得的成果。
当然，现代化、全球化不是阉割自我，舍弃中国的主体性，所谓主体性只能是一种竞争中的主体性，主体性存在于关系之中，存在于主（体）客（体）博弈之中，反现代化、去全球化、沉湎于本土资源就能成就中国的主体性了吗？离开一种现实的世界关系，所谓的建构主体性只能是一句空话。中国的主体性不是逃避出来的，而是成就出来的，即便现代性是一个深渊，
我们也必须跳进去。其实，世界并不是西方的，更不是美国的，从人类历史的大尺度来看，人类文明经历了多次轴心时代的变迁，在一个历史性的发展演变过程中，各个民族都曾经致力于伟大的奋斗，一轮轮的普世性的规则是存在的，关键在于参与构建，并占据要津。在最新一轮的现代化进程中，西方诸民族从某种意义上走在前面，中国应该迎头赶上。西方诸民族，例如英国、法国、德国、美国，乃至亚洲的日本，他们并没有因为积极参与这一轮进程而失去了主体性，反而建构了各自的现代社会的民族精神，我们中国为什么就一定会因此而失去自我，丧失主体性呢？
难道我们要自绝于世界潮流，在自我隔绝的后现代话语中，在本土资源的怀乡病中去构建我们的主体性吗？只有一个傻瓜才会把现代化、全球化视为一种医治百病的外来的神仙，但即便它是魔鬼，中国要求生存和发展，也必须与它共舞，何况现代化、全球化也不是魔鬼，而只是一把双刃剑。
二、三十年中国法制的变革之道
前面本文初步论述了有关中国发展与法律变革的一些相关联的宏大叙事，在我看来，它们对于我们具体探讨三十年法制变革之中国经验是必要的。因为，中国法制的三十年变革从总的方面来说，是中国近代以来的社会大转型的一个部分，如果说鸦片战争以来的一百五十年中国经历了三次大型的社会巨变，即晚清变法、辛亥革命和1949年新中国成立，那么，近三十年的法制之变是其中离我们最近的一次变革的一个新的转机，而且这个转机并没有完成，甚至还刚刚开始。远的不说，就中华人民共和国的建立至今，我们已经走完了五十年的历程，1978年肇始的中国共产党领导下的改革开放，是中国在二十世纪末重新走向现代世界的一个重要的里程碑，随着中国社会三十年来的整体发展，中国已经开始影响世界，因此，中国与世界的关系就成为一个焦点问题。这个问题涉及政治、经济、文化、社会等诸多方面，其中，法制占据重要的地位。回首中国近现代历史，第一轮的中国之变，其枢纽便落实在法制上，“变法图强”这是晚清之际一代中国人的心声，然而内外交迫，国运多舛，辛亥革命和共产革命，一百多年的政治激进主义打破了法制中国的改良进程，致使中国在二十世纪几乎遭遇了灭顶之灾，内外战争频仍不绝，国民经济几近崩溃。1978年邓小平等人开启的三十年改革开放，使中国的历史又回到近代的起点，变法图强再一次绝处逢生，成为中国现代社会转型的正道。我认为，只有从上述的宏观大背景来审视中国三十年来的法制变革，才能看清它的真相，这个法制之变不仅是中国共产党领导下的政制与法制改革，而且接续的是晚清以来的变法图强，它打破的不仅是文化大革命的革命狂潮，而且是对中国百年政治激进主义的矫正。
从学术思想的层面来看这一轮法制变革，前述所谓中国独特论的几种理论观点，就显得抓小失大，不着要领，看似新潮高妙，实则空疏不当。我认为，从政治逻辑来看，我们一百五十年来所亟代解决的问题，对应的是西方17—19世纪各民族国家曾经面临的现代化问题，而我们现在所必须应对的国际秩序却是20世纪和21世纪的世界新秩序，因此，在时间上乃是不对应的，这就使我们的任务面临着两难困境。一方面我们要建设一个全面现代化的民族国家，而且是一个自由民主宪政的政治国家，这是西方各现代国家用了300多年的时间才完成的；但是另一方面，西方现代社会的政治状况却逐渐出现了去国家化的趋势，自由民主宪政的现代国家的弊端以及国际秩序的不合理、不公正弊端日渐显示出来，也就是说，我们的国家建设以及现代化道路遭遇后现代政治的阻击，建设自由民主宪政的国家的正当性和开放的现代社会的合理诉求，面临后现代社会和全球化的挑战。此外，我们又是一个文明古国，五千年来的政治文化传统使得我们建设国家的任务必须解决好与传统体制的关系问题。因此，这诸多复杂纠结的问题，需要我们审慎地处理中国特色与世界格局、现代模式与多元主义、历史传统与普世价值、本土资源与异域制度等多方面的关系。
从某种意义上说，中国法制三十年的变革，从一开始就面临上述问题的挑战，如何处理这些问题，是法制中国三十年远没有解决的，而且这些问题在我们逐步解决了全能主义（totalism）法制的社会控制之后，将变得更加尖锐和紧迫，前述诸种反现代的社会理论会从背后夹击中国法制的进程，甚至颠覆三十年来的尚不丰厚的成果。因此，在新的理论视野下回顾中国三十年来的法制变革，探讨我们是否成就了一种“中国经验”，无疑是十分必要的。
从党与国家的一元化到政制与法制的二元分化
现代社会的分殊（differentiation）大致呈现政制、法制、经济与文化等几个方面，中国三十年来的变革，从总体上看也经历了这个过程。改革之初的思想解放运动，十一届三种全会的决议，二十世纪九十年代的经济改革大潮，一系列法律规则的修订、制定与颁布，等等，这些看似不同领域的变化，实际上都属于现代社会的转型之标志，它们具有着内在的关联。其实这些纷纷扬扬的人事物象，在欧洲文艺复兴以来的诸国世道变迁中也都似曾相识地出现过，晚清民国以来的中国也曾经出现过，并没有什么特别新奇之处，所谓太阳底下无新事。如果把主题限定在政法事务上，具体地就三十年中国法制之变来看的话，中国的这一轮变法却也有自己的独特本性，而且是迄今为止在世界上的现代社会转型之从未出现的景观，它既不同于英国的光荣革命之变法，也不同于法国大革命之法制创新，也不同于新旧俄国两轮之法律变革。我的初步看法是，这三十年法制之变革，集中体现了一个从党与国家一元化到政制与法制的二元分化的变革路径。
首先，中国法制变革的起点是从中国旧体制的改革开始的，这个旧体制不同于西方主流的现代政治制度，也不同于传统的王朝政治，而是一种党与国家合一的政治制度。这个党与国家合一的体制属于现代政治激进主义的革命成果，在苏联造就为苏维埃社会主义国家，在中国则表现为两种形态，一个是国民党的中华民国，一个是共产党的人民共和国，后一个经过内战战胜了前一个，在1949年创建了新中国，它的宪法表述则为：中国共产党领导中国人民建立了中华人民共和国……；中国各族人民将继续在中国共产党的领导……把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。这是一个新型的现代政治体制，本文称之为中国政制，即共产党领导人民建设现代的国家与社会（社会主义）的政治制度，或曰国体，但因为这个国体的党的核心领导地位，所以本文更愿意称之为政制，即政治体制，它不同于西方的政体，或政府论意义上的政体，因为党的本质是对于国家的领导，而不只是对于政府的领导。
在这个政制之下，法律制度是否存在呢？它处于何种地位呢？显然，法制是存在的，因为任何一种社会组织体，尤其是政治体，不可能没有规则与秩序，中国政制也是如此，其实，中国千年以来的王朝政治，也都有自己运行有效的法制。共产党领导的现代政制，也有法制的位置，但从本质上说，这个法制是从属性的、工具性的，服务于党与国家政制的一元化领导。用党的意识形态语言说，就是法制要讲政治，用政法理论来说，我们有着把两种理论统一起来加以论证的修辞：一种是从前苏联引进的“国家与法的理论”，这种理论是党与国家一元化的政制统辖法制的理论，一种是毛泽东晚年的“无产阶级专政下继续革命”理论，这个理论是以激进革命的方式破除“资产阶级法权”， 两种理论恰好从正反两个方面把法制置于政制的边缘一隅，凸显的是政制一元化的绝对性本质。
中国三十年法制变革的撬板是从摆脱政制的强制约束开始的，尽管它的直接动力来自政制，党政分开，权力下放，民主法制，上个世纪八十年代邓小平多次提出的这些主张，大多写进了党的各届全会决议和相关文件之中，成为那个时期的纲领性文献。
具体地考察，中国三十年的法制变革，表现在法律制度的构建是成果丰硕的，在公法领域，我们修改了刑法，颁布了行政许可法、行政诉讼法、立法法，2004年修改宪法，人权入宪，等等；在私法领域，我们制定了一系列法律规则，例如，民法通则、公司法、合同法、担保法，尤其是加入WTO，近年又制定了物权法，等等。
上述法律规则的制定和完善，使得一个与中国三十年改革开放、市场经济和政治文明相匹配的现代化的法律体系初步建立起来，应该指出，这个法律体系和法制制度，构成了中国走向现代社会的一个重大的具有根本性意义的支柱。
随着中国三十年改革开放进程的深入，一个较为成熟的现代社会的二元结构——国家与社会——初步建立起来，这个国家与社会的两分是西方现代社会用了近三百年的时间逐步完成的，在中国从鸦片战争算起用了一百五十年，从上个世纪八十年代算起则用了仅仅三十年。从制度层面来看，支撑上述两分的核心支柱有两个，一个是政制，一个是法制，前者构成了一个主权化的民族国家的政治体制，后则构成了一个市场经济的市民社会的规则体系。
对于中国而言，我们三十年大致走过了一个与西方历史类似的从政制分离出法制的过程，也是在转型中形成了政制与法制的二元分化，只不过在西方是从绝对君主专制主义分离出来的，
而中国是从党与国家的一元化政制统辖中分离出来的。改革前的中国，是一个党政军一元化的政治国家，党管经济，党管人事，党管行政，党管司法，党管军事，党管外交，党管社会，等等，在中国的几乎一切领域，党都具有绝对的领导性，它的统治的正当性来自人民主权，来自它领导中国人民的革命胜利和国家构建。三十年改革的进程，是一个把革命党转化为执政党，把政治统治转化法制治理的过程，
尤其是要建设一个新型的社会主义的市场经济和民主政治，或从政治国家中逐渐分离出一个市民社会，一个市场经济秩序，一个公民公共空间，因此，法制制度和法律体系作为现代社会之生活和生产、经济贸易和公共领域的规则体系，就不但变得十分重要，而且越来越具有其独立于政制的主体性，法律自治成为法制的本体特征。
从理论上看，上述法制与政制的分离，也表现为一种新的具有三十年改革特征的法学理论或法理学，这个法理学就是首先矫正无产阶级继续革命的无法无天的特殊政治状态，恢复法制的日常状态，继而破除传统的“国家与法的理论”，从党与国家一统的法制理论，转变为法学理论，即呈现独立的具有自主性意义的法理。这个法理学恢复了法律自治的本体意义，探讨法的权利与义务关系、正义与平等关系、权力与权利关系、利益与道德关系，应然与实然关系，等等，并随着三十年法理学的深入推进，强化了权利理论、法治理论、正义理论、宪政理论、人权理论等现代法理学的核心理论。
考察中国三十年法制变革进程的中国法理学，我们会发现一个非常明显的特征，即尽管其间不时有政治化法制的国家与法的一元化传统观点，不时是有强调本土资源、民族特性和民间习俗（法），以及后现代批判法学等各种理论，但中国法学的主流，却是一种现代化的法律自治理论，它们表现为对于政制的疏离、对于政治权力的抵御，对于政府行政的约束，对于个人权利的维护，对于社会经济秩序的规范，对于个人从生命权、财产权、表达权到各种合法的社会权益的确认、保障和维护，等等，因此，法治理论、权利理论、人权理论、宪政理论成为中国现代法理学的基本理论。
从法制到法治的治道变迁以及内在吊诡
本来政制与法制是一种平行的关系，就其理想状态来说，应该是相互补充相互助益，政制关涉政治国家、主权构成及其正当性问题，法制关涉社会秩序、权利保障以及行为规则问题，两者通过宪法制度而联系起来，政治的归政治，法律的归法律。
但就人类社会历史的现实状况来看，上述关系只是一种应然，并非实然，就西方诸民族国家的现代化进程来说，这个政制与法制的二分经历一个过程，其中有着一个法治的凸显问题，即法律的统治取代权力意志的统治，这样以来，从理论上就有着一个法制与法治的本质之辨，所谓rule by law与rule of law的辨析，用中国的词汇说，就是一个法制（刀制）与法治（水治）的不同。其实法律制度的两种形态原本并没有什么不同，但是由于与政治权力之关系的差异，甚至是实质性差异，刀制与水治对于一个现代社会的塑造是有着迥然不同的作用的，前者是权力支配下的法律制度，后者是限制权力恣意的法律制度，关于它们的本性特征以及在西方近现代政治与法律的制度和理论两方面的演变和意义，西方思想理论家们的相关著作可谓汗牛充栋，本文在此不予讨论。应该指出的是，上述内容在中国三十年法制变革中，也是作为一个核心问题出现的，它们不仅表现为中国法学理论上的一场重大争论，而是深刻地影响了中国法律制度的实践。
由于从过去的社会主义政法一元制中开放出一个社会主义的市场经济和一个独立的法制秩序，因此，这个法制就追求自己的自治本性，要求法治，即法律的统治，这样一来，在中国三十年的现代社会转型中，就开始了一种治道变革。我把这个时期的中国法制向法治的转变称之为治道变革，所谓治道，是与政道相对应的，如果说后者关涉政制及其合法性、正当性问题，即一个现代国家的本性问题，那么后者则关涉社会治理的规则秩序问题，即通过什么方式形塑社会的问题。
中国的治道变革，其核心内容就不仅是有关政府政策的管理问题，不仅是行政问题，而主要是法治问题，从法制到法治的演变集中体现了中国社会治理模式的变化，法治取代了党政一体化的政策管制，通过法律塑造社会。
首先，法治的本意是制约政治权力，这就意味着为私人空间敞开了追求和实现个人权利与利益的大门，由于改革开放是从市场经济开始的，因此，以民法、经济法、合同法、公司法等法律制度以及法学研究为中心内容的法制改革占据了先导地位，私法自治成为基本的法制原则。民商法的自治原则，从某种意义上改变了传统的社会治理之道，过去是以政府行政权力以及规章制度来统辖社会，中心在管制，而私法自治则把法制的主体转交给社会，具体地说转交给个人，私法的法权主体是个人或法人，定分止争，维护私人合法权益，这才是法律的本性。随着一系列民商法乃至国际私法的制定和完善，中国三十年法制变革的初步成果才体现出来，即我们有了一个通过私法调整和规范的正常社会，或经济社会、市民社会，有了一个个人权利和利益得到合法保障的法律秩序，正是这个法律秩序的逐步建立，中国的经济社会和人民生活才得到飞速的发展，才逐步形成了一个现代社会。
其次，法治的推进必然要涉及政治权力的法治化限制，因为单纯的私法自治是远远不够的，人不单是一个经济动物，还是一个公共社会的成员。利益问题，尤其是权利问题，必然要与政治发生关系，要涉及政府的管理体制。维护个人的权利和利益，就必然要规范政府的权力与职责，因此，三十年法制变革的另外一个重要方面就是公共政治层面的法治化推进，即在公法领域的法制之变。这个领域的变革体现为宪法的修改，各种行政法规的颁布，以及行政许可法、行政诉讼法、立法法的颁布，以及司法体制的改革，等等。法治不同于法制在中国的语境中，其实质就是约束政府的恣意权力，在政府权力与市民社会之间由法律划出一个各自的边界，所谓治道变革意味着把公民视为现代社会的主体，依法执政，执政为民，建立一个法治政府。
客观地看，中国三十年来的社会发展与法律制度的变革，在上述两个层面上确实是一步步在推进这个现代社会转型的治道的法治化进程，一方面是私人为主体的经济社会的发展以及个人权利与利益的法律保障制度的建立和完善，另一方面则是约束政府权力恣意妄为的一系列公法制度的建立和完善，两者结合在一起，构成了中国三十年法制变革的一条清晰有力的轴线，否认这个基本事实是不对的。从理论上看，这个现实的现代社会的发展轨道，从某种意义上印证了哈耶克有关法治的学说，即内部规则与外部规则的法治化理论。
但是，对于这样一种演变和改革，我们又不能给予过高的估价，或者从根本上说，中国三十年法制之变还远没有完成，还远没有达到法治中国的目的。因为中国的法制之变绝非从刀制到水治的一个词汇的转变，而是两种法律制度的转变。问题在于，中国法制的水治之道属于一种外来的制度文明，我们的传统中并没有类似英国传统的“古老宪法”，
因此，水治之道在中国法制的总体格局中就难免面陷入窘境。如果说政制到法制的二元分化得以存在的基础是由于法治实质性地介入中国政制，但是由于这个介入在中国并没有真正到位，就使得政制与法制的二元分化变成了貌离神合，也就是说，中国的政制和水治之间形成了内在的张力，这也正是中国三十年法制进程的根本问题，或者说，这个问题只是在理论上解决了，现实中并没有解决。
本文在此使用了中国法制变革的“吊诡”一词，指陈的是这样一种分裂状况，即中国的水治之道在相当情况下是一种法律修辞，在我们的普法宣传中，在我们的法学理论中，乃至在一系列的法律条款中，三十年法制中国的水治成为一种知识上的共识，然在其实质的运作中，水治却被刀制化约，依然扮演着刀制功能。从这个意义上来说，上述的政制与法制的二元分化就有很多虚假的成分，我国现今所颁布的一系列法律，从宪法到行政法、立法法，到物权法、劳动合同法，都还拖着一个刀制的大尾巴，或者说法制之上还有个紧箍咒，成为政治修辞学上的一种点缀。有人据此认为中国法制三十年基本上是在原地打转，破铜烂铁，全无新东西。但是，我认为中国法制的吊诡与前述的党与国家的一元化辖制相比，毕竟洞开了一线生机，水治之道在中国法制的背后仍然缓慢地演进，我们透过那些政治意识形态的话语，可以清楚地感受到水治的力量在扩展，一步步争夺自己的领地。所以，这个吊诡开启了水治之道的扩展空间，水治逐渐剥离法制乃至政制的传统枷锁而成为中国现代社会之制度转型的内在契机。
中国法制单向度的发展、演变以及终结
中国法制的吊诡从一个方面凸显了中国法学理论三十年来关于法治认识的片面性、单一性，或缺乏中国语境下的“创造性转换”，用我的话来说，中国的法治理论还处于启蒙时代的意识，还需要一种“政治成熟”。
也正是由于此，在中国法学理论中，一系列“去”法治或“反”法治的法学理论甚嚣尘上，这股来自不同理论资源的对抗法治中国的法学思潮，虽然其自身的正当性有待考察和辨析，但它们确实击中了中国启蒙法治理论或教条主义的法治理论的短板。
我们看到，中国法治理论在强调个人权利、限制政府权力这个法治的基本特性时，并没有有效地把这个法治的一般性原理具体转化为中国法制语境下的法治之道。在中国的法理学论文和著作中，大量充斥着有关西方法治、权利理论的转述和论证，尤其是西方当代的诸多法学理论，它们关于人权、权利、自由、规则、废除死刑、司法审查、法院独立等方面的论述，被直接地运用到中国现实社会的法律分析，成为一种主流的理论框架。考察中国三十年来的法制变革，人们会发现一个非常奇怪的现象，即理论与现实的重大反差。也就是说，旧法制在理论层面上虽然丧失了主导性的话语权，但在制度的运作中却依然是强有力的，理论上的法治主义在中国三十年的法制变革中一路走红，占据着话语的主导地位，而在实际的制度运作上却是相对薄弱的，它们对于现实制度改进的影响还是非常弱小的，不是被扭曲就是被消解。为什么会出现这种情况呢？在我看来这里存在着中国法治理论的幼稚病或中国法治改革的单向度的片面扩展，而没有能够把法治问题进一步引申到政制与社会的更深层面上去。在理论上法治不同于法制，建立法治的自主性，从政制领域中逐渐夺回自己的地盘并维护个人的基本权利，这些都是中国法治主义的基本内容，但是这些诉求单独在法律范围内是不可能自我完成的。也就是说中国法制的变革一方面需要法治主体性的自我建构，另一方面更需要走出自己的狭隘范围，与更广阔的中国现代社会的其他变革要素结合，只有推进了中国社会全面的变革，尤其是中国政制的变革，中国法制自身的主体性才能全面建立起来。
粗略考察一下中国法制三十年的变革进程，其理论形态大体说来经历了如下三个阶段：第一个阶段是头十年，这是中国法律理论的启蒙时期，即从旧政制的权力话语中逐渐建立起法学的独立领域，与此相关联的政治法律等问题的大讨论使得法学在继哲学、经济学之后成为一门显学，在改革中占据了前沿的地位。第二个阶段是部门法的大发展时期，与中国的社会主义市场经济发展相配套，这一时期的法律理论在推进市场经济以及促进中国经济与世界经济相接轨的法律构建方面起到了巨大的作用。与此相关联的还有一系列部门法的修订和颁布，以及中国加入WTO和全面参与全球化进程，等等，中国的法律和法学都扮演了积极的角色。第三个阶段是关于民本主义的法律构建，这个方面的工作主要是从这几年开始强化的，例如，消费者权益法、环境保护法、劳动合同法，等等，这些法律旨在落实新时期中国共产党提出的“以人为本”与“和谐社会”的目标，构建一个新型的社会主义福利社会，使改革开放三十年的经济成果为每一个国民所实际地享有。
上述三个不同阶段的法制建设和法学研究无疑说明了三十年中国法制的法律自主性及法治主义的模式确实得到了很大的扩展，但应该指出的是，这些扩展和推进都基本上是在中国现有的政治体制的框架下逐渐进行的。这样一来，我们就会发现中国法治主义的进程面临着前面提及的吊诡问题，那就是政治的开放程度为中国的法制进程提供了一个不可逾越的边界，法治主义的真正核心恰恰是在对于这个边界的扩展以及自身主体性的建构上，由于受制于政制的严重约束，因此，其内在动力就受到很大的制约甚至改变了正常的路径，成为扭曲的法治主义或修辞学的法治主义。这一点与中国的经济改革和经济学困境几乎是一样的，大家都知道中国的市场经济在某种意义上是扭曲的，中国主流经济学家的某些市场经济理论是片面的，因为西方的现代经济学有一个基本的理论预设，那就是它们有一个成熟的正常的宪政法治秩序，是在一个无须讨论的法治国家的前提下，进行它们的经济理论研究的，但在中国却远不是那么回事，我们根本没有这样的政制前提。三十年来的中国法制也面临着同样的困境，一个国家的法制昌明需要一个优良的政体制度，由于中国的政治变革进展缓慢，法制改革先行，缺乏政治法学和宪政主义的指导，致使法条主义盛行，形式主义泛滥，政法修辞学大行其道。从这样一个角度来看，中国法制三十年变革如果不触及深层政治改革也就走到了尽头。
从中国现代社会的转型来看，中国法治主义的构建以及面临的政制与法制二元分化的吊诡，都属于现代化模式的议题，即便是其中出现了自身无力解决的问题，也是这个进程中所催生的问题，而且它们的真正解决有待于政制的回归，通过政制改革来破除修辞学的迷雾，促进其现实的落实。但是，针对上述法治主义的诸多弊端，却引发了另外一种法学思潮，即彻底质疑和抛弃中国法治之道的所谓本土资源、后现代主义、批判法学、世界体系等法律理论。这些理论无疑看到了中国法制三十年变革的盲点，但它们并不是诉求法治的深化，而是质疑和反对法治主义本身，进而质疑和反对中国的现代化模式。在它们看来，不是中国的政制有问题，而是法治有问题，法治主义不过是西方的东西，中国三十年法制改革的进程由于选择了西方法治主义的道路，因此才问题多多，上下失矩。中国完全可以在保持现有政制的情况下，走出一条独特的法制之路，在拒斥现代化模式的情况下，发展出中国的现代社会，而且这个法制和社会的图景，早就存在在人们习以为常的传统法制之中。
看到中国现代法治之道的问题，揭示其教条主义的幼稚和武断，这没有什么错，挖掘本土资源，从传统中开出中国法制的一些新思路，这当然值得喝彩，批判现代化模式的诸多弊端，指出中国不能重复西方现代化的老路，等等，这些本文都是赞同的。但是，本文不能赞同的是，上述所言真的能够成为我们抵御甚至拒绝中国现代社会转型的法治主义之充分理据吗？在中国三十年法制变革面临难以持续的关头，在政制的铁盖头仍无法掀开的时刻，在中国面对全球化的社会、经济、文化的全面冲击的情况下，在作为崛起的大国尚骨骼缺钙但又必须参与构建世界格局的形势下，我们难道仅仅以拒斥现代化模式就能成就出一个新型的国家与社会吗？如果说本土法制是源远流长的，那么自鸦片战争以来，这个本土资源并没有使我们抵御了西方列强的冲击，现在在新的世界格局下，这个嘉宝又如何能够使我们不重蹈覆辙？所以，我认为对于中国社会来说，关键的问题是政制与法制的重新构建问题，通过法治主义真正实现政制与法制的二元分化，达成政治国家与市民社会的二分，从而建设一个强大、自由、法治的国家与社会，才是中国当今的问题之问题。
在上述国家与法治的现代化变革的前提下，我从来就不反对继承传统，而是对传统抱有极大的尊崇和温情，本土资源当然是我们弥足珍贵的嘉宝，后现代的社会图景也使我们心旷神怡，它们伴随着中国法治主义的真正落实，将成为矫正教条式的自由主义的法宝。但是，令人遗憾的是，中国上述理论的主张者并不这样认为，他们希望以此颠覆中国的现代化模式，扭转法治主义的方向，所以，他们眼中的中国法制变革的终结与我前述的终结具有完全不同的蕴涵。
政制的回归：宪法政治与具体法治
本文前面提出了三个主要问题，一个是三十年中国法制变革的政制与法制的二元分化，一个是由于法治不昌而导致的中国法制的内在吊诡，一个是法治理论的教条主义致使中国法学进退维谷。这三个问题其实都可归结到一个问题上来，那就是重新指向了中国的政制，从某种意义上说，三十年一个轮回，我们又回到了原初的起点上，就中国法制三十年的变革之道，乃至中国全方位的社会政治经济的变革路径来看，我们已经了必须揭开中国政制的铁盖头的时候了，如果中国的政治改革不能如期进一步实质性推进的话，中国的法制和经济就走到了死胡同。中国的法制变革之道是政制的回归。
当然，我不认为中国三十年的法制变革是一种原封不动的折腾，没有任何收获，我更不认为中国的这一轮变革只不过证明了现代化模式和自由主义法学在中国的水土不服，因此中国要走一条反西方现代化模式的本土主义法制道路。在我看来，中国法制三十年的变革冲破了旧体制的束缚，从党与国家一元化的辖制中走出来，这本身就是一个巨大的百年没有的成就，只不过这个改革的过程远没有完成。固然法治主义、现代化模式等具有普世性的原则，但毕竟它们的成功形态是与西方诸民族国家的发展联系在一起的，并且塑造了当今的世界格局，
因此，中国的现代化进程以及法治主义就不能照搬西方的版本，我们要融汇中国元素，用老黑格尔的话来说，要通过中国的特殊性来加以显现，即把普遍性与特殊性融汇为一种中国的个体性，构建我们的主体性。
从上述主体中国的原则来看，中国法制三十年的变革之道，其所面临的政制回归就具有全新的意义，我们不是要回到三十年乃至一百五十年前的旧的政制形态上去，而且这也是根本不可能的事情。历史是变化的，从来就没一个原封不动的所谓政制摆放在那里，一百五十年前的王朝政制和三十年前的文革政制时至今日早已土崩瓦解、面目全非。就近来说，经过三十年的历史变革，中国社会发生了翻天覆地的变化，中国政制已经非三十年改革之初，三十年来中国经济与法制的变革已经从根基上触动了原先的政治体制。
社会变革是与政制变革同步的，我们不能说中国是经济发展、法制变革，而政制还是原封不动，只不过前者是以显白的方式，甚至是以修辞的面目在明处展开，而后者则是在背后悄悄地进行。
既然如此，为什么本文还要提出“政制的回归”，为什么还要三番五次地说政制依然是束缚中国经济与法律发展的阻力，政治体制与经济、法律的二元分化仍然存在着某种吊诡呢？这就促使我们重新来看什么是政治与法律的关系，什么是中国法制诉求的良性政制。固然中国政制三十年来发生了很大的变化，但总的来看，这种变化或改革还依然保持着旧体制的刚性结构，并没有从根本性改变党与国家控制社会的权力模式，法治主义在政制那里还没有真正得以落实。因此，本文所谓“政制的回归”不是回到三十年前的政制，也不是用现行的政制吸纳法治，而是诉求一种内在的政制变革，通过法治主义规范政治，真正实现宪法政治和具体法治，为现代社会建立一个良性的公共政体。本文认为，只有这样才能为中国法制的现代化和中国社会朝向现代的转型，以及构建中国的主体性提供一个政制的基础。
本文认为这种政制的回归又可以分为两个大的层面：宪法政治与具体法治。
之所以这样划分，是基于一个基本的政治学原理，即人类的政治事务区分为两种，一种是日常政治，一种是非常政治。就一个成熟的社会形态来说，日常政治属于生活的常态政制，人们在这样一种状态下，各自从事自己的目的性活动，只要遵循法律，便具有自由的活动空间，具体法治是常态政制的基本形态。但是，一个社会并不总是处于日常政制，在历史的诸多时期，人类政制还有一种非常态的特殊政制，此时政制的意义凸显，个人生活关涉其中，需要政制的决断，因此，又称之为宪法政制或立宪政制。
就中国的语境，尤其是中国三十年法制变革的语境来看，我认为我们需要从上述两种政制的综合来看待政制的回归。首先，中国政制自鸦片战争以来，就一直处于非常政制的历史时期，一百五十年来，我们并没有建立起一个良好的宪法政制，立宪时代的政制主题直到今天并没有完成。因此，考察三十年来的中国法制，重新提出政制的回归，其要义仍然是重提宪法政制的核心问题，即真正以宪法为政治行为准则，按照宪法构建一个现代的政治秩序。应该指出，三十年前的法制变革，并不是宪法政制的产物，当时政制与法制二元分化的动力机制也不是宪法问题，而是党与国家的政制问题，只是因为宪政不昌，所以才出现了法制变革难以为继的状况，才出现了法治主义的修辞学，才出现了政制之道的潜规则。因此，今天我们提出政制的回归，首先是正视非常时期的政制内蕴，开启宪法政制，以宪立国，依宪治党，让宪法长出铁牙，而不再是一纸空文。
从现代社会的政制历史看，任何一个民族国家在其走向现代的过程中，都几乎无一例外地经历了宪法政制的危机和困难时期，十七世纪以来，西方诸民族国家用三百多年的时间完成了这一个艰难的政制转型。中国自1840年开始不过才走了一百五十年，就最新一轮的变法图强的法制变革来说，我们才仅仅经历了三十年，因此，我们不可能也没有理由回避这个宪法政制的根本性问题，我们也不能盲目乐观地就试图毕其功于一役，在三十年之间一举解决我国的宪法政制问题。从某种意义上说，所谓政制的回归，不仅是回归三十年来重新凸显的中国人民共和国的宪法政制问题，而且是回归晚清立宪的宪法政制问题，中国有一个王朝政制的传统，也还有宪法政制的传统，关键是如何构建我们的活的宪法，这里就必然关涉制宪权问题，政制正义性问题，革命与改良的问题，革命党向执政党转型的宪法政制问题，等等。
在宪法政制的大背景下，政制的回归在今天还有另外一个路径，那就是具体法治，也就是说，使得社会的每一个法律规则，都能够不受制于政治权力，在具体的社会生活中，在每一个国民的权利保障方面，让法治的阳光照耀到每一个细节，使法的统治落实到实处，落实到具体环节，落实到每一个司法的诉讼和案件之中。法治不是空泛的，而是具体的，不总是宏大叙事，而常是润物无声。中国的法治主义固然要回归宪法政制，致力于宪法构建，但这样一种特殊时期的伟业，其自身不是目的，宪法的伟大要落实到具体的细节，立宪政制的非常时期要有转化为日常政制的机制和轨道。从某种意义上说，中国政制的现代转型很类似德国和法国，一百五十年来，我们频繁跋涉于政制的革命性巨变之中，立宪政制不但没有完成，而且日常政制也没有建立起来，法治离百姓的日常生活甚远，强权就在我们身边，因此，政制的回归，还需要建立起一种常态的政制，即具体法治，在常规情况下划分出你的与我的，尤其是政治权力与个人领域的边界。就此而言，英美的政制值得我们借鉴，按照阿克曼的论述，美国历史中也曾经出现过政制危机，并催生出宪法政制，但这个国家的政治成熟在于，它们总能寻找到一条从宪法政制转化为日常政制的途径，从而达到非常政制与日常政制的统一。
对于今天的中国来说，经过三十年的改革开放，各项事业都已取得前所未有的发展，但诸多问题也都纠结在一起，呈现出重大的危机，如何开启中国社会的新的转型，这就促使我们回归政制。中国问题的艰难性在于，这个政制的回归是两个方面的回归，即既是回到非常政治，又是回到日常政制，如何处理这种复杂多元的关系，促进中国出现宪法政治的转型，并从中催生出一个法治主义的常态政制，是摆在中国政治家和法律人面前的共同问题，也是“我们中国人民”的共同问题。
三、政法领域的“中国经验”之辨析
本文的主题是关于中国法制三十年变革之道的考察，这里当然涉及到一个近来为国内外研究中国问题的法学、政治学和经济学等学科的理论家们所关注的一个问题，即中国经验。谈到“经验”这里又涉及两个层面的问题，一个是作为过程的事实内容，一个是作为范式的形式提升。
就前一个方面来说，中国作为一个具有悠久历史传统的大国，在现代社会的转型中面临着内政外交等一系列的转变，如何在国内政制、经济、社会的巨大变革中保持自己的主体性，并积极稳健地对外开放，与世界接轨，参与到当前正在发生深刻变化的国际新秩序的构建，在内部秩序和外部秩序两个领域塑造出一个现代社会，这里确实有着一个中国的正在发生、演变和扩展的过程，甚至有着一种中国特色的成功形式，这些可以称之为“中国经验”。因为，中国作为一个大国，在三十年来的发展中，已经在内外两个方面取得了丰硕的成果，这是有目共睹的，因此，中国可以说在后发国家的现代化演变中，具有了中国经验。但是，如果把上述的中国经验上升到一种范式的高度，认为中国的社会发展，尤其是政制与法制的制度发展，已经取得了成功的经验，具有了典范性的范式意义，则是过于乐观了，因为，正像前文所一再指出的，三十年来我国的社会、政制、经济、文化等各个方面的发展，其在国内、国外两个领域中的转型和构建，尽管取得了相当的成就，但毕竟没有彻底完成，中国转型时期的危机并没有解决，不但内部社会积累加剧的问题如芒在刺，而且外部世界的新挑战也是日益严峻，甚至我们连一个现代社会不可缺少的基本的政制与法治的制度框架或优良政体，都没有建设出来，
所以，我们的经验如何能够成为一种具有普遍性意义的范式或典范呢？
所以，我认为探讨中国发展与法制的中国经验问题，不可能不涉及对于中国经验的理解和界定，或者说我们具有的究竟是何种“中国经验”。其实，在这个问题上汉语思想界一直存在着思想与理论上的严重分歧。一派思想理论认为，尽管中国改革三十年来的经验尚不足于达到范式的高度，但这条改革开放、法治、民主、宪政的道路是正确的，我们现在的问题是如何进一步深化改革，尤其是政治制度的改革，以此促进中国经济、法制与社会文化的发展进步，真正融入现代社会的潮流，在内外两个方面实现中国的主体性。另外一派思想理论则与之相反，它们指陈和批判中国发展的现代化模式，拒斥所谓西方自由、民主、法治、宪政，并以此全面否定中国这个三十年来主导的朝向现代化的经验和道路，在它们眼中，如果有所谓中国经验的话，那就是中国抗拒现代化普遍模式，抗拒西化经济、政制和法律制度的反现代性的特殊经验。所以，关于何种中国经验，在当前中国的语境下，就存在着迥然不同的论述。
中国主体性：文化的还是制度的？
在近些年的中国法政思想理论中，关于构建中国主体性的问题开始凸显，我认为这是一件好事，它表明中国经过三十年来的改革开放，在经济、政制和社会诸多领域取得了实质性的进步，在当今国际秩序中的地位有所加强，一个繁荣的经济社会和一个大国的政治社会的双层面貌初步勾勒出来，时代呼唤理论，因此，关于中国主体性的理论诉求由此而生。作为中国学人，当然心仪这类主体性的言说。但是，如果仔细梳理一下有关中国主体性的话语言说，我却产生一种深深的隐忧，即构建中国主体性的核心基础是什么，我们构建主体性的资格和能力是什么：是制度还是文化？是诉诸前现代的或后现代的反（西方）政制与法治的社会批判理论，还是诉诸自由主义与民族主义相结合的改良主义的社会建设理论？
我认为，中国主体性的构建问题，并不单纯是中国独特性的文明特质论问题，而是中国近现代以来融入世界格局的普遍性与特殊性相结合的会通问题，因此，那些顽固拒斥所谓西方模式的中国主体性，不仅在理论上极其片面，而且在中国近现代的历史实践中已经被现实的中国现代化进程所抛弃。当然，我们有充分的理据和道义来指陈西方列强主导的现代世界体系之罪恶多端，揭露西方的现代化模式只是它们的特殊性模式，而非世界其他国家理所应当追随膜拜的范式。但是，古老中国要进行自己的现代社会转型，就必须面对西方问题，并且把它视为普遍性的问题，这不是愿意不愿意的事情，而是被迫的转型，只有在特殊中国与特殊西方的碰触中，预设一种可以为双方共享的普遍性，中国才有出路。
否则，特殊的西方在现实中打败了特殊的中国，中国将向何处去？作为后发国家，我们的主体性只有在分享共同的普遍性之建设中，并由此展现我们的特殊性，即基于中西共同普遍本性之下的中国特性，才是我们的主体性。
狭隘的中国特殊论的主体性理论却不这样认为，他们固执于中国的特殊性，把西方的特殊性与普遍性捆绑在一起，试图在彻底反西方和反现代的语境中建立中国的主体性，在他们那里，没有共享的普遍性，只有敌我对立的特殊性，只有两种文明的绝对冲突。
那么如何在本土特色中构建中国的主体性呢？我们发现，这类宣扬中国主体性的高调理论，尽管观点各异，资源杂糅，但有着一个共同的特点，就是用文化、知识、观念化约政制、法制、经济，尤其是遮蔽中国现代转型的政制、法律、经济制度的核心地位，在激进主义的批判狂潮的快感中，在对西方的但已经侵入中国肌体的法治主义和资本主义的怨恨中，在对一个过去的或未来的美好新世界的憧憬中，构建他们的中国主体性。显然，他们的理论属于文学叙事，属于诗化哲学，属于知识考古，属于语言游戏。
我认为，中国主体性应该建立在开放的普遍性的共享的基础之上，在此，文化与制度两个方面的因素都是非常重要的，而且抽象地说，两者并没有孰高孰低的差别，文化与制度并不彼此对立。所以，本文提出的中国主体性：制度的还是文化的？其实抽象的看，是一个假问题，中国主体性既基于制度又基于文化，开放的分享现代社会之普遍性的制度与文化的结合，共同塑造着中国的主体性。但是，我的问题在当今中国思想界关于何种中国经验的论争中，又是具有意义的，因为，那些主张中国主体性的诸多言辞，他们共同遮蔽制度，尤其是自由、法治、民主、共和、宪政的制度对于中国主体性的重要意义，把它们视为西方、异质、敌对的东西，企图把想象中的中国主体性建立在文化、知识、观念的单一维度上面，并且以此抗拒、诋毁普世性的制度价值。在我看来，在当今中国的特殊历史时期，制度构建，或回归政制的体制改革，推进法治主义，建立法治政府和自由共和政体，是远比发扬中国传统文化，构建知识谱系学，参与反对现代主义的文化大批判，组建后现代社会的思想统一战线，等等，更为重要和关键。
当然，这样强调制度的重要性，并不是否定文化，否定传统，而是寻求自由主义政制、法制与中国民族主义的结合。在这个问题上，我既不同意保守的民族主义至上论，或激进主义的民族主义，也不赞同教条主义的自由主义，或西方中心主义的自由主义。在我看来，中国主体性的构建，只能基于中国之自由的民族主义这个理论基础之上，寻求普遍性与特殊性、政体制度与文化意识的结合。因为任何一种优良的政体制度、法制秩序，都必定扎根于本土，与传统结合。近代以来为西方诸民族国家所分享的普世性制度文明要与中国交汇，成为我们的制度结构，促进我们的现代社会转型，也同样需要与中国的民族主义相结合，而不是相对抗。值得庆幸的是，中国的传统文化并没有诸如伊斯兰、基督教文明那样的拒斥异质文化的戾气，我们的民族性开放、温润、和合，我们的老传统典雅、中庸、淳厚，只是近代以来由于屡遭西方列强欺辱，才变得有些愤激而决裂，但这不是中国文化的主流。因此，我们有能力也有自信，在现代社会的转型中，在政法之道的变革中，在国家与社会的发育成长中，塑造出新的民族性格和法政骨骼，达成自由主义与民族主义的良性结合。
法制变革中的“中国经验”
本文的主题是探讨三十年中国法制变革的经验，通过上述的分析，我们可以看到，这个中国经验处于两种思想理论的交集之中，从某种意义上，三十年中国法制进程确实存在着一种经验，显现出一种改良主义的法治中国的道路，或者说，中国法制三十年来经历着近现代历史以来少有的巨变，这个巨变无论从内部的制度结构、价值取向和技术操作等方面看，还是从与外部世界格局的交汇、碰撞、冲突与对抗、调适等方面来看，都是巨大的，甚至是较为成功的。例如，从立法、司法和政府行政的权力结构之区分，从逐渐脱离传统的党政法一元化体制，从主流意识形态倡导的执政为民、司法监督、依法治国和政治文明的法治理念之宣传，从积极参与国际秩序的法制规则，加入世界贸易体系，担当大国责任，倡导世界和平新秩序，等等，我们都可以发现中国法制的现代性转型，看到一个理性的中国在处理内政、外交事务中的法制意识的开放、稳健以及建设性的成就。无论怎么说，上述这些重大的内外两个方面的法制变革，是中国作为一个大国，在改革旧体制，朝向现代社会转型的一种值得肯定的进步过程，如果说有中国经验的话，在我看来，这个经验是与改革进步、变法图强的主题联系在一起的，其理论基础仍然是邓小平提出的现实主义的实践理性原则，或中国传统有自的实事求是原则，用大家耳熟能详的话说，就是摸着石头过河，就是旧瓶装新酒，用学术语言说，就是法制的渐进改良主义，就是对于现代化法制模式的中国修正主义。
关于这个法制的中国经验，大致有如下几点需要说明。首先，转型时期的实践理性，是中国法制之所以能够一步步走出来的指导原则。这个原则从三十年改革之初的“实践是检验真理的唯一标准”理论大讨论中就显示出来，此后这个原则也一直贯穿在中国法制的变革进程之中，没有这个实践理性的包容性、开放性，甚至试错性，中国的法制不可能达到今天这个地步。例如，“良性违宪”、“案例制度”、依法维权等讨论所反应出来的问题，也从一个侧面说明了这个实践理性在一些具体的法制领域的调适作用。因为，中国法制在转型期面临的问题是多方面的，谁也没有能力在开始就构建出一个全方位的规划，这种理性建构主义的独断论与政制专制主义的结合，曾经对于中国法制造成了巨大的灾难，因此，改良主义的实践理性，允许法制领域的具体实践和改革探索，甚至允许试错，搞法制的试验田，成熟之后加以总结推广，上升到国家立法，予以制度化、法制化，这是中国法制一个突出的经验。
其次，确立现代法治观念，健全法律体系，构建一种现代模式的法制框架，这种融入世界主流法制体系而不是抗拒现代社会的法律观念，也是中国法制经验的一个突出特征。
当然，融入世界，并不等于克隆或复制西方的法制体系和制度模式，而是在保持中国特性的前提下，积极合作，锐意改革，中国特性不是固守旧体制、旧法权、旧传统、旧学统。应该看到，中国的道统、法统、学统自鸦片战争以来已经屡遭摧残，几经变异，各种左的和右的，尤其是左的激进主义的狂潮已经使中国的法制难以为继，因此，三十年来中国法制如果有经验的话，其中的一个议题就是如何在现代法制模式的变革中恢复我国的活的传统，而不是死的传统。在这个问题上，粗略地看，我们中国近代以来，大致有四种法制传统，一种是沈家本为代表的晚清变法的保守主义传统，一种是康梁变法的激进主义传统，一种是国民党时期建立的《六法全书》的三民主义法制传统，一种是共产党新中国建立的“国家与法”的无产阶级法制传统。在我看来，考察三十年中国法制变革之道中的中国经验，应该走出共产党的国家体制，进入一个更加宏大的中国近现代历史的变法传统中，看到它接续的不仅是中国五十年的法制传统，而且与一百五十年来的四次法制变革有着密切的联系，属于第五次变法图强的历史路径。
再次，接续传统，不是为了守旧，而是为了出新，中国法制三十年的另一个经验，在我看来，就是敢于面对当今的世界格局，积极地融入进去，在迎接而不是抗拒中逐步调适我们的法制模式。应该指出，我们所处的时代，是一个巨变着的世界，全球化浪潮，新技术革命，世界经济一体化，都对中国法制构成了巨大的挑战，但同时也构成了巨大的机遇。中国法制三十年是在一个与外部世界广泛交往的过程中发展演变出来的，而不是自我封闭独自构建的。因此，我们看到，由于外部世界的刺激，与世界经济、贸易、政制、文化、军事、技术等诸多方面的全方位联系，促使我们的法制必须实施现代体系，与国际接轨。条约法、国际法，WTO规则，海洋法公约，国际人权公约，等等，它们都迫使我们的法制如同我们的社会一样，全方位的开放，走向世界，参与国际事务的规则制定，既捍卫国家利益，又维护世界和平，这是一个成熟的大国法制的姿态。尽管我们的三十年法制变革还不能说塑造出一个从容的大国政制，但它表现出来的面对世界的开放性，以及实现出来的促进中国走向世界的法制路径，不失为中国经验的一个表征。
上述所言，是本文从宏观视角梳理出来的几点所谓三十年法制的中国经验，不过对于这些，肯定会遭遇反现代模式的各种批判理论的否认或拒斥。在他们看来，上述我所言的法制经验恰恰是中国法制的失败，我知道他们一贯反对中国的实践理性，认为那是市侩的实用主义，他们也反对或遮蔽不谈近现代以来的变法传统，尤其是保守的自由主义的政制、法制之法统、道统、学统，认为那是反革命的破烂货，左派激进主义才是他们浴火重生的原动力。当然，他们更反对世界法制秩序，反对中国加入这个现代主义的潮流，全球化、自由经济、世界贸易规则、华盛顿共识、资本主义民主宪政，等等，全都是些腐朽、反动、压迫无产阶级的枷锁，中国法制要加入这个体系，不过是证明了中国权贵资本主义与西方资本主义的“共谋”。他们不承认中国法制三十年来的这种经验，不过，他们也不拒斥“中国经验”，或者说他们也在寻求另外一种中国经验，即在中国法制事务中的如何抵御西方法制侵入的经验，中国人民如何反对、抗拒不平等的（中国与西方资本家与当权派们共谋形成的）法制的经验，如何在中国传统资源中挖掘出完全不同于西方法制的具有民族特殊性的民间法制的经验，等等。如此看来，关于法制中国的何种经验问题，在中国的思想界实际上一直存在着激烈的争论。
相对来看，三十年中国法制变革如同中国社会的变革一样，可以说存在着一个“中国经验”，至于这个经验究竟是什么，尚存在巨大的纷争。不过，如果从经验的成熟形态，从这个中国经验是否达成了范式来看，本文认为三十年法制变革的中国经验还是不成功的，甚至可以说这个中国经验尚处于危机之中，还根本上升不到范式的高度。为什么这样说呢？因为，正像前文一再指出的，我们的改革并没有过大关，法制中国的更为艰巨的任务还在后头，政制的回归，重新启动新一轮政治改革的关头还没有真正到来，因此，所谓的中国经验之根基还是十分不牢固的，已经取得的一些成就随时都有倾覆的危险。从政治学的角度看，我们还处于非常政制的变革时期，一种良性的日常政制的常态机制并没有成熟而健全地巩固下来，在这样一种境况下奢谈法制的中国经验无疑具有一定的误导性。在我看来，今年虽然是中国改革开放三十年，但我们还远没有到总结经验的时候，或许在不远的将来，在中国法制真正摆脱政制的辖制，在普世性的现代化模式中开辟出一个真正中国主体性的法制之道，就像昔日的盎格鲁•撒克逊民族向世界贡献出“英国经验”一样，到那时我们未尝不能贡献给世界一个中华民族的法制的“中国经验”。