中国—东盟法学家联谊会

暨中国—东盟法律论坛学术综述
中国-东盟法律研究中心秘书处
2017年12月5日至6日,由中国法学会主办,广西壮族自治区法学会、中国—东盟博览会秘书处和西南政法大学承办的“中国—东盟法学家联谊会暨中国—东盟法律论坛”在广西壮族自治区南宁市举办。共有11个国家47个代表团,229位来自中国和东盟的法官、检察官、律师、法务工作者及专家学者代表参加了本届论坛。论坛开幕式由中国法学会党组书记、常务副会长,全国政协常委、社会和法制委员会副主任陈冀平主持,中国法学会会长王乐泉、广西壮族自治区党委书记、自治区人大常委会主任彭清华、柬埔寨司法部部长昂翁·瓦塔那、最高人民法院副院长姜伟、最高人民检察院副检察长徐显明、司法部副部长刘振宇和印度尼西亚总检察长穆罕默德·普拉赛特约先后作了热情洋溢的致辞。
习近平总书记在十九大报告中提出,要以“一带一路”建设为重点,打造国际合作新平台,增添共同发展新动力,形成全面开放新格局。东盟国家是中国的近邻,也是共建“一带一路”的重点地区。五十年来的发展壮大,使得东盟成为维护地区和平稳定、促进世界多极化发展的一支代表力量,未来十年,东盟也将致力于打造法治和以人为本的更高层次的共同体。现阶段,法治合作是中国深入推进“一带一路”战略的安全保障,也是维护中国—东盟区域稳定的治理机制。只有通过深化交流与对话,才能进一步增强中国—东盟法律法学界的友好往来,不断提升中国与东盟国家法律交流合作水平,推动中国—东盟关系在“一带一路”倡议下实现升级。因此,本届论坛的主题设定为“深化法治交流合作,共建共享‘一带一路’”。为便于广泛地展开讨论,本次会议确立了涵盖主题框架下的立法协调、法治合作与法治资源三个单元,即“中国-东盟经贸发展与合作法律问题”、“中国-东盟法律合作与保障机制”、“中国-东盟法律资源共享机制”。各国代表分别就三个方面的内容开展了专题演讲与讨论,共同为深化中国与东盟国家的法治交流合作出谋划策。
现将本届论坛学术研讨的内容按主要涉及问题综述如下。
 
一、中国—东盟各国经贸法律不协调的问题
(一)存在问题
中国和东盟各国存在大陆法系与英美法系等几种不同的法系,还有的国家带有明显的混合法特征,同时东盟国家的市场经济体制完善程度也存在差异,这就导致各国的经贸法律体系存在不协调。区域内的经贸活动都要遵循各个国家的法律,各国经贸法律的差异和不协调会引起区域内经贸投资的冲突,同时也造成中国与东盟国家提供的投资环境和营商环境不公平和不对等,进而会阻碍和影响双边经贸关系的发展
(二)原因分析
中国与东盟多数国家属于发展中国家,贸易结构普遍单一,抵御外部风险的能力较弱,容易加剧经贸纠纷。同时,中国与东盟在金融货币、市场主体等重要商事领域的合作程度较低。在金融领域,两地缺乏金融合作的必要经验和配套机构,在跨境支付和结算过程中缺少专门的合作协议,无法为跨境金融服务提供必要的法律保障。在市场主体方面,虽然中国与东盟构建了《货物贸易协议》《服务贸易协议》等交易行为方面的对接协议,但关于商事主体迄今没有进行相关制度构建。
(三)相关建议
加快统一立法进程、加强立法协调性,不仅是东盟共同体本身面的紧迫任务,对于中国—东盟区域而言,也是创造双方合作发展良好国际法治环境的需要。
第一、推动研究制定统一商事通则。近年来,国际商事公约、商事示范规则、国际商业惯例促进了各国商事法律规范趋同化,全球区域商法统一化运动方兴未艾。中国和东盟法学法律界应当进一步凝聚共识,通力合作,推动商法的协调和整合。
第二、协调各国相关立法内容,保证经贸法律制度协调的基础。比如各国应致力于放宽企业市场准入条件,按照国民待遇原则设定标准,增强自贸区内法律规范的统一性和权威性,尽可能消除或减少各方法制间的矛盾和不协调现象,以促进各不同国家企业间的公平竞争。
第三、及时清理各国法律规范。各国根据区域经济一体化和法制协作的原则,对本国法律法规的有关规定进行必要的清理,及时修改或废止那些违背经贸合作精神以及区域经济一体化利益、不符合市场经济原则的法律规范。
第四、实现中国与东盟国家的商法趋同。商法趋同能够最大程度的减少因法律差异而产生的纠纷,提供经贸冲突的法律解决。中国与东盟实现商事法律趋同的过程中,应当采用统一化和协调化相结合的方式。首要工作是制定一系列,包括一般商法、合同、担保、货运、仲裁和执行在内的商事相关的法律。其次是分步骤完成中国东盟商事法律趋同的制度化建设,在各国不断协调的过程中分步骤实现商法趋同的最终目标。对于中国东盟商事法律统一的步骤,应首先把各国国内法进行细致梳理和总结,共同制定法治合作框架,其次建立统一商法协调机构统合法律问题,最后建立相配套的仲裁、司法法院及相关培训机构。
       
        二、中国—东盟各国间经贸法律冲突的问题
(一)存在问题
目前,中国与东盟在经贸领域对法律冲突的协调主要是适用统一实体法,主要包括WTO 协议和自贸区框架协议下的相关协议。虽然这些协议构成了中国与东盟的共同市场规则,但仍然不能满足于“一带一路”建设中的法律冲突协调。另外,中国—东盟区域投资保护规则分散而不统一且重叠适用,存在“碎片化”现象,导致国际投资协定适用范围出现空缺或冲突。
(二)原因分析
首先,中国与东盟各国共同适用的统一实体法非常有限。中国和东盟各国并没有全部参加一些重要的统一实体法规则,如《联合国国际货物销售合同公约》。其次,中国与东盟各国之间缺乏统一的冲突法规则,冲突规则的差异性增加了法律的不可预测性。第三,中国和东盟国家在产品和服务适用的技术标准和规则方面不统一。第四、《中国—东盟投资协议》以及中国与缅甸、新加坡、印尼之间的BIT 都明文规定,BIT与《中国—东盟投资协议》重叠适用于相关外国投资者的投资,因此导致中国—东盟投资保护机制显著“碎片化”。
(三)对策建议
第一,探索设立统一的法律冲突协调机构。具体可考虑在自由贸易区内设立一种介于政府和社会之间的法律冲突协调机构,在处理具体法律冲突时能够充分考虑各国的利益诉求,又照顾各国之间关系的现状。
第二,构建灵活多样的法律冲突解决模式体系。具体可考虑间接调整与直接调整、冲突法解决与实体法解决、单独解决与统一解决、本国法解决与国际法解决并用,官方机构与民间机构等多元主体共同参与。
第三,建立和协调统一的技术标准体系。目前,技术标准涉及的领域非常广泛,发挥的作用日益凸显,标准化已成为各国企业参与国际竞争的重要手段。可考虑成立中国与东盟标准与质量委员会,吸收、借鉴各国在各自优势领域内形成的标准,形成普适性的自由贸易区标准体系。
第四,构建适应“一带一路”倡议的顶层法律制度。顶层法律设计应该借鉴现有机构好的经验和其他机构的行之有效的规则和标准,同时还要有自己的特点。中国和东盟有很好的合作基础,双方可以合作起草制定一套符合“一带一路”发展、符合各方利益的顶层法律设计范本,这个范本无论是不是完全或者是立即签署,至少可以在推进“一带一路”的过程当中供各相关国家参考,从长远看,这不仅有利于“一带一路”的实施,更重要的是使中国和东盟都受益。具体言之,《中国—东盟全面经济合作框架协议》在服务贸易、投资方面的规定则过于原则性,虽有众多附件补充,其整体性和相互协调性等方面均有较大的改善和细化空间。此外,该框架协议虽然设有争端解决条款,但没有常设机构,因此可以研究设立常设争端解决机构,以便自行制订并适用符合各方文化、传统的程序规则。此外,还需要加入电子商贸、反洗钱等当代社会的重要议题。
第五、促进中国与东盟的贸易投资便利化合作。对此,作为WTO成员,应充分享有和利用WTO《贸易便利化协定》机制效力带来的红利。具体而言,一是推动“中国+东盟”的智能海关网信基础设施互联互通的建设;二是推动“中国+东盟”的区域贸易便利化联盟组织的建设;三是推动“中国+东盟”的贸易便利化法律共同体研究。同时,在“中国+东盟”智能海关、区域组织、法律共同体建设中还要注意,要积极加入相关国际组织的研讨,敢于发出区域的声音和意见;用好区域磋商机制,及时反映出“中国+东盟”的诉求,对标FTA,对于外部市场的不合规之处,要迅速磋商,敢于上诉,敢打官司;还要加强交流培训,推动“中国+东盟”经济体内部的国际贸易,倡导全球合规的贸易秩序。
第六、中国—东盟区域投资规则的统一化。通过单独的《中国—东盟投资协议》取代所有BIT 的想法在并不可行。而中国与东盟10 国分别修改或者重签BIT,并促进这些BIT 核心条款的趋同化,以及这些BIT 核心条款与《中国—东盟投资协议》的趋同化的途径,更具可行性。
 
三、中国与东盟风险法律防控合作机制不足的问题
(一)存在问题
“一带一路”项目存在投资巨大、周期长的问题,需要面对违约、毁约、征收、战争和骚乱等较大的商业风险和政治风险。东盟大部份地区由于历史文化、法律意识和法治状况等在发展上的不平衡,导致作为一种有效社会治理工具的法治在该地区的风险管理和风险控制机制中难以发挥效用。
近年来中国—东盟地区在贩毒、偷运非法移民、贩卖妇女儿童、海盗、恐怖主义、武器走私、洗钱犯罪等方面面临的非传统安全问题形势严峻。但调查显示,虽然中国与大部分东盟国家是《多边投资担保机构公约》的成员国,但罕有企业向多边投资担保机构投保以获得政治风险的防范。
(二)原因分析
由于各国在政治、经济、文化、法律制度以及价值观、意识形态等方面的不同,决定了中国与东盟国家不可能在所有的非传统安全问题,包括风险的防控机制合作等问题上都能达成一致的认识。
(三)对策建议
对于商业风险而言,一是可以培训企业提高法律意识和法律水平,从依赖不可靠的“关系”转向依赖法律。在企业经营和合作行为中更多引入法律规制,更为有效地进行风险防范,减少风险的损失。二是各级政府应当完善各种风险评估、风险预警机制,为企业提供宏观上风险防范的指引。三是要加大涉外法律服务队伍包括律师、法律顾问、企业法务人员的培养和支持力度,为企业走出去提供法律咨询和保驾护航。
对于政治风险而言,各国政府和行业协会可引导企业充分利用现有的政治风险防范机制,尝试向“一带一路”中的相关银行和基金申请港口等互联互通项目的政治风险担保基金。
 
四、中国—东盟缺乏有效纠纷解决合作机制的问题
(一)存在问题
目前,中国—东盟自贸区争端解决机制使用率较低,ADR(替代性纠纷解决机制)还没有得到有效的推广适用,缺乏有效的争端解决合作机制给企业增加了很大的法律风险和成本。
(二)原因分析
“一带一路”项下的投资贸易活动涉及国家数量多,而不同国家间法治化程度、商业环境、交易习惯、文化背景等方面都存在较大差异,这些都增加了贸易投资纠纷妥善解决的不确定性。如何通过法治的手段公正、高效地解决贸易投资纠纷是“一带一路”背景下的重大课题。
从纠纷解决的手段看,诉讼、仲裁、调解等都是传统的有效处理商事纠纷的方式。这些方式各有优势和短板,因此对“一带一路”背景下跨国贸易投资纠纷,应当采取多元化纠纷处理方式,这是当前各国法律实务和理论界的共识。但是,由于“一带一路”背景下的贸易投资纠纷,涉及不同国家的贸易投资当事人;既涉及平等的商事主体之间的纠纷,也涉及商事主体与投资东道国政府间的纠纷;涉及裁判地或者仲裁地之外,其他国家对于裁判、裁决的承认与执行等问题。因此,贸易投资纠纷的妥善处理,需要“一带一路”各国的相互合作,在建立有效争端解决机制方面进行合作。
(三)对策建议
完善跨境纠纷解决机制有利于形成区域内和谐有序的经贸投资法律环境。构建区域内纠纷解决机制需要统筹国际、国内资源,形成国际法治国内法治的良性互动。
第一、各国应当积极考虑调解及其他替代性纠纷解决机制在本国的尝试和运用。中国和东盟各国尽快研究制定适用于本区域的多元化民商事争端解决机制规则,或首先形成统一的商事仲裁规则、商事调解规则。
第二、构建“一带一路”跨境商事纠纷解决机制与机构。研究设立以调解、仲裁、诉讼“三位一体”的多元化“一带一路”国际商事争端解决机制和机构,为当事人提供公正高效的纠纷解决服务。可考虑初步设立一个多方政府认可、有商事仲裁规则和商事调解规则支撑、各国法律人士广泛参与的中国—东盟商事仲裁中心和调解中心。为推动上述规则和机构的尽早制定和设立,可以考虑设立中国—东盟仲裁研究院,吸引各国法官、仲裁员和其他法律人士共同研究和交流。
第三,加强中国与东盟各国的争议解决机构合作,把政府间共识具体化为“一带一路” 纠纷解决合作机制操作性安排。“一带一路”相关国家的争议解决机构之间增强互信,并建立起高效的、长效的合作工作机制,通过信息沟通、共享,才能消除隔阂,保证对贸易投资争议公平、公正地做出裁判,并迅速得到执行。与东盟国家仲裁机构开展深入合作,中国与东盟国家要进一步加强仲裁机构之间人员的交流并形成机制,增进仲裁机构间的了解和互信;加大仲裁机构、仲裁制度和具体规则的交流,以期推动各国仲裁制度的不断融合,必要时也可以提出仲裁规则的示范指引文本;建立优秀仲裁员共享的机制,将本国仲裁机构的优秀仲裁员向对方仲裁机构进行推介,以便为争议双方当事人提供更为便利的服务;加强法律文本、资料的交流,定期向对方提供本国有关仲裁制度及法律的最新文本;建立定期研讨制度,推动对涉“一带一路”典型争议在法律适用、处理原则等方面形成共识。
第四、各国的司法机构通过制定司法解释、完善司法政策,继续支持包括仲裁、调解在内的多元纠纷解决机制的发展和完善。包括司法机构积极参与并支持仲裁,促进仲裁进程并执行其结果。
第五、各国建立专门的涉“一带一路”纠纷解决协调机构,纠纷解决合作提供组织保障。各国应当建立有关“一带一路”纠纷解决协调机构,形成定期会晤的工作机制,并可以建立信息共享的工作平台,以利于及时协调相关工作,保障涉及“一带一路”的纠纷解决工作顺利开展。
 
五、中国与东盟各国司法协助与合作中的问题
(一)存在问题
目前,中国与东盟国家的司法协助合作中仍然存在协助使用率低、司法文书转译繁琐、司法协助范围小、判决裁定执行难等问题。
(二)原因分析
东盟以及“一带一路”沿线国家文化、历史不同,制度、法系不同,对国际公约包括双边条约以及国际合作的参与程度差异较大,一定程度上影响到司法合作和司法协助的开展,从而制约了区域内经济社会文化的健康发展。同时,随着信息科技和全球经济贸易的开展,各种形式的跨国犯罪,如人口贩卖、毒品走私、洗钱、违法木材贸易、军火走私、受保护动物贸易、海盗等等也同步发展,特别是中国—东盟区域存在复杂的历史背景和国际关系,打击跨国犯罪需要加强区域内国家之间的执法合作与刑事司法协助。同样在民商事领域,由于中国和东盟之间国际贸易投资活动日益活跃,这种跨国的合作及其纠纷执行需要建立有效的国际民事司法协助与合作。
(三)对策建议
第一、中国与东盟国家司法部门应当进一步凝聚共识。应签署更具广度和深度的司法协助协定,同时区域相关国家应使本国法律更加适于司法互助合作,并在各个国家建立信息集中交换点以利于司法协助与合作的开展。各国从事司法合作和司法协助的机构和人员,应当适用新格局,积极主动地谋划作为,并且应当优先关注那些对经济发展和民生福祉具有直接影响也便于开展国际合作的案件。
第二、进一步拓展与东盟国家司法合作的领域并适时调整工作重点。已经加入海牙公约、联合国打击跨国有组织犯罪公约以及反腐败公约等国际公约或者缔结双边条约的国家,应当把工作重点放在这些条约的有效实施方面,充分利用现有资源,采取多种途径,加强宣传和推广,使其发挥应有的作用。同时应当充分考虑和照顾到不同国家的不同情况,加强区域内发展中国家的履约能力建设。
第三、积极推动司法合作机制的多元化完善。开展合作要加强设计,整合资源,形成合力;进一步畅通渠道,交换信息,分享经验,取长补短。应充分借助国际会议、博览会等平台,采取各种规格、不同形式的会晤形式,推进合作进一步务实并向深度广度开展。使领馆从事法律工作的人员应当与驻在国法律部门经常来往、加强沟通。
第四、对于因法律规定不同而导致的跨国交易案件存在司法审判难和裁决执行难的问题,在“一带一路”的倡议之下,可以通过加强跨国诉讼的合作,比如加强不同国家法庭之间的沟通以及签署相关备忘录方式予以解决。
第五、鼓励与东盟国家开展全方位律师服务合作。司法部与东盟国家主管机关可以通过签订司法协助文件的形式,建立国家层面的律师协助指导机构,加强双方律师对接的培训与指导;全国律协与东盟国家律师协会之间可开展多层次、全方位的交流、互动,以促进各方跨境法律服务;鼓励有专长的律所与东盟国家律师进行业务学习;进一步整合东盟国家法律服务合作所资源,统一布局和筹划,提供一揽子法律服务;积极组织境外法律环境讲座,通过境内外法律风险分析帮助客户熟悉和了解东盟国家市场,规避风险。推动东盟各国律师积极加入“一带一路”律师联盟,服务区域法治合作。
第六、加强司法理论研究和国别数据信息建设。为服务“一带一路”建设提供政策理论支持,筹建“一带一路”国别法律信息数据库和“一带一路”法律服务信息数据库,联合东盟国家的律师共同撰写了《“一带一路”沿线国家法律环境国别报告》,为国家、企业、个人的投资和发展提供政策法律方面的支持。
 
六、中国—东盟区域法治信息共享机制缺乏的问题
(一)存在问题
推动法治充分发挥对中国—东盟合作发展的保障、引领和推动作用,还必须加强中国—东盟法治信息共享机制建设,为各国的政策制定、经贸投资、法治发展、比较法研究、交流合作提供及时完整准确的法治信息保障。但目前缺少一个互联互通、资源共享的法治信息库和共享平台。
(二)原因分析
主要原因在于,区域内各国对相关国家的法治信息采集、整合、开发利用的关注度不同;各国已经成立的研究机构还未建立交流合作机制、形成合力;各国甚至同一国家不同研究机构的成果未能实现共享。另外,“互联网+法律服务”的模式虽然有助于解决法律不对称的问题,为跨国的法律服务提供了可能,但也由于语言、文化、法律传统、信息系统的不同,在“一带一路”数据库建设的过程中,存在数据抓取、数据标签、技术和法律人才的储备等方面的问题与挑战
(三)对策建议
第一、中国与东盟应建立统一的中国—东盟法治信息数据库和发布平台,增加公共法律信息的可获得性,加强法律信息的及时更新。采集各国相关的法律法规、司法案例、政策文件以及中国与东盟、不同国家之间签订的协议、声明、备忘录等,对社会免费开放。采集合作成功或失败的事例,进行大数据分析,提出不同国别、不同地区、不同领域的风险预警或投资建议;采集各国法学法律界的研究成果和学术著述,推进比较法研究;发布相关研讨会消息,提供参加会议的机会,分享会议成果,及时发布各国相关立法活动,司法改革、执法规范化建设等信息,确保各国保持经常性沟通,分享各国法治经验。
第二、与东盟相关方面建立共建“一带一路”的基础性、前瞻性、全局性等重点法律问题联合研究与合作成果联合发布机制,建设“丝绸之路法律智库”,共同助力“一带一路”建设。
第三、为法律交流合作搭建新的法治资源分享平台,比如中国—东盟法律法规研究中心、中国—东盟法律人才开发培训中心、中国—东盟司法合作中心等新的合作载体;分领域、分专业建立中国—东盟法学法律专家库,仲裁机构名册、仲裁员名单。
第四、加强中国—东盟法学人才培养的平台建设。依托相关高校,设立中国—东盟法律大学,开展对立法、司法和执法等领域人员的非学位和学位教育培养,同时分享各方法治理念和制度建设经验。着力加强中国—东盟法学人才培养的师资建设,除来华师资培训外,可通过与东盟合作,开展访问学者计划,合作研究法治课题。根据有关部门的需要,有针对性地协同开展培训和学位项目,推动订单式的法治人才培养模式。设立中国—东盟法学交流基金,以基金为支持,每年共同举办国际性、区域性政策研讨会,设立联合研究课题项目,为双方法学家联谊交流搭建平台。定期组织法官和法律人才之间的培训课程或者是研讨会来推动中国与东盟之间的交流,更好的分享司法政策之间的看法,交流司法实践的经验。
 
七、中国—东盟区域产能合作中的法律问题
(一)存在问题
“一带一路”建设中,中国—东盟区域产能合作密切,但还是存在项目中标后东道国国内审批程序繁琐和冗长、对外国人在持股比例和任职方面的限制、税收环境复杂且频繁变动、技术标准差异大等现实的法律问题,使得投资决策及交易安排都增加了极大难度,加大了投资项目管控风险。
(二)原因分析
东道国一般都在招标前以严格的程序确定项目范围、期限、潜在投资者的资质业绩等重要事项。但在实践中,在投资者中标后,东道国往往还要履行非常复杂而漫长的国内审批程序。东盟国家存在很多的地方保护主义,对于外国人的限制,同一国家不同地区的税制不尽相同,税收优惠政策的计税方法、具体税种、税率等方面变动频繁。另外,具体项目一般要求适用所在国的技术标准,而所在国的技术标准往往与中国技术标准存在较大差异,如不能就此达成协议,将会影响项目合作导致争议的发生。
(三)对策建议
第一,要建立高层次的国际项目合作立法体系,应在现有中国与东盟相关合作条约和协定的基础上,制定更为专门的项目合作相关条约或公约、规则指引、标准规范等,形成操作性强的具体规则。
第二,要形成有效的项目合作执法体系,在统一项目合作规则下,成立相应的项目合作执法机构,建立项目合作协作机制,协调处理项目合作中的事务,形成统一高效的项目合作执行体系,确保源合作相关规则落到实处。
第三,要构建纠纷快速处理的项目合作司法体系,根据项目合作中的不同内容,规定灵活的争端解决方式,并尊重各国通过双边或多边条约自行选择争端解决方式;同时可以建立融公法和私法于一体的调解机制、仲裁机制,及时协调解决产能合作中的争议,畅通利益平衡机制,营造和谐发展环境。
第四,中国和东盟各国在双多边条约等法律文件框架下,应积极推动国内立法,在外国投资者准入、投资比例、劳工限制、税收政策等方面提供更多的投资便利,在更加广泛的领域鼓励和促进国际产能合作。
 
         八、总结
本届论坛议题丰富、代表广泛,是在中国—东盟政治互信和务实合作不断深化背景下举办的一次中国—东盟法律界高水平对话。近40位中国与东盟国家的政府官员、知名专家学者以及法律实务部门的代表作了精彩的发言,三名中国的东盟法律专家进行了主持和点评。本次论坛高瞻远瞩、凝聚共识,以“深化法治交流合作,共建共享‘一带一路’”为主题,紧密契合当前中国—东盟关系发展的潮流,具有鲜明的时代特色。对中国—东盟法律法学界共同关注的前沿热点问题,在研讨中形成了许多新理念、新思路和新对策,具有很强的实践性与可行性,为区域法治建设提供了很好的借鉴和参考资料。会议达成重要成果《法治合作南宁共识》充分反映了中国与东盟法学法律界增进交流合作,实现共同发展的良好愿望,将中国—东盟法治合作提升到新的高度。本次论坛直接务实、意义深远,代表们表示,各国应进一步加强经贸发展中的法治合作,努力完善各项法律合作与保障机制,并且充分利用互联网和信息技术,加快实现区域内人才、信息与服务等法治资源的共建共享,共同书写中国—东盟法治交往新篇章,为构建更为紧密的中国—东盟命运共同体做出积极的贡献。