2017年10月28日,“互联网规制与治理的法律问题”研讨会:中国法学会行政法学研究会首届青年论坛暨政府规制专业委员会2017年年会在浙江省杭州市东航云逸酒店举行。本次会议由中国法学会行政法学研究会政府规制专业委员会、浙江工商大学法学院知识产权学院主办。来自全国31所高校、15家实务部门的近130名专家学者和研究人员济济一堂,共同就互联网规制、数据权利、平台治理、行政法理论新发展等问题进行了研讨。

    会议开幕式由浙江工商大学法学院知识产权学院党委书记骆梅英教授主持。浙江工商大学校长陈寿灿教授、中国法学会行政法学研究会会长、中国政法大学副校长马怀德教授分别致开幕辞。陈寿灿校长对到会的各位专家朋友们表示热烈的欢迎和衷心的感谢,对浙江工商大学法学与知识产权学科近几年的发展和取得的成果进行了介绍,并期待通过此次会议的研讨能对我国互联网行业的政府规制提供富有前瞻性的理论支撑。马怀德会长指出,刚刚闭幕的十九大明确提出要继续推进全面依法治国,而互联网的规制与治理无疑是依法治国实践中亟需深化的重要课题之一,也是行政法学理论新发展的重要命题之一。此次会议同时是中国法学会行政法学研究会首届青年论坛,与会报告人的平均年龄近35周岁。对此,马怀德会长表达了对青年学者们的殷切期望,希望大家能通过青年论坛这一学术平台发光发热、增强自身的理论功底和学术影响力。

    本次会议主题为“互联网规制与治理的法律问题”,下设“互联网规制的方式与路径”、“数据权利与互联网规制”、“互联网平台规制与治理”、“规制与治理法律理论的新发展”等四个单元,每个单元包括主题报告、与谈与评议、自由讨论等三个环节。18名报告人、18名评议人围绕着上述议题进行了报告、评议,参加会议的其他代表则在自由讨论环节展开了热烈的研讨。本次会议的研讨充分而又热烈,紧扣互联网规制、治理这一核心主题,观点交锋精彩纷呈。

    一、互联网规制的方式与路径

    第一单元的研讨专题为“互联网规制的方式与路径”,报告环节由中国社科院法学所宪法行政法室主任、政府规制专业委员会副会长李洪雷研究员主持。

    华东政法大学法律学院副院长陈越峰副教授就“关键信息基础设施的规制结构”作了主题报告。陈越峰副教授认为,就关键信息的规制结构而言,最主要的乃是规制对象、规制主体以及规制措施这三个方面。就规制对象而言,应当注重不可或缺性、影响广泛和严重性、威胁结构性三个要素,并通过系统分类、动态审视的方式进一步厘清保护范围。就规制主体而言,关键信息基础设施保护的行政任务也在行政的组织形式方面提出了挑战,原先的行政组织中没有对应的部门能够完全胜任这一任务,部门间也需要更多的协调;另外,由于大量的关键基础设施的所有者或运营者系私主体,应当还需要把公私合作伙伴关系纳入考量范围。就规制措施而言,则主要包括基础性措施、反应性措施和保护性措施。

    中国社会科学院法学所卢超副研究员就“中国互联网信息内容监管执法机制研究”作了主题报告。卢超副研究员指出,首先,从中央—地方的纵向视角来看,中央与地方各级网信办的机构组织建设呈现出严重的不均衡性,“属地管理”的传统模式也面临诸多难题,需要通过“垂直管理”改革予以疏解。其次,从网信系统与其他监管机构的横向视角观察,由于互联网信息内容监管的规制权力呈现出过度分散状态,这种“规制空间”的冲突张力,使得行政执法难以得到有效履行,也使得专项整治的“运动式治理”模式被迫成为路径依赖。最后,网信系统主导的行政约谈模式,在互联网信息内容监管过程中扮演了重要角色,这种约谈模式某种程度体现了“回应性规制”的痕迹,同时也是监管工具匮乏的表现,以及“规制空间”制度张力下的权宜之举。

    中央财经大学法学院缪因知副教授就“网络外接证券交易系统规制研究”作了主题报告。缪因知副教授认为,第三方开发维护的、通过网络外部接入的信息系统使更为复杂的证券交易成为可能,也引发了新的规制争议。网络外接系统服务商不具有独立向证券交易所报送有效交易指令的权能,只是在证券经纪业务的外围提供信息传输和记账服务,也不从事跨账户清算交收,不应承担相关行政责任。分仓式资管系统可层层设立虚拟的子账户,违反了账户实名制监管。目前,并无明确的禁止提供此类系统的法律规范存在,故网络外接系统服务商无法承担协助开展非法证券经营业务的行政责任。

    东北师范大学政法学院张凌寒副教授就“风险防范下算法的监管路径研究”作了主题报告。张凌寒副教授认为,应当转化目前对算法的监管路径,并遵从下述三项具体的规则:其一,实行内容与算法并重的双轨审查机制;其二,设立平台责任与技术责任双轨并行的责任体系;其三,对算法的生产性资源数据的收集和使用进行合理限制。

    本单元的与谈与评议环节由浙江工商大学法学院知识产权学院罗文燕教授主持。

    中国政法大学法治政府研究院王青斌教授对陈越峰副教授的主题报告进行了评议。王青斌教授指出,陈越峰副教授的论文主要采取了比较法研究的进路,国外的制度、实践与我国国内互联网信息基础设施保护制度的结合仍有待提高。另外,互联网的兴起对传统行政法提出了挑战,如行政程序在互联网规制方面的重要性就应当引起学界的关注。

    国家行政学院法学部行政法室主任王静副教授对卢超副研究员的主题报告进行了评议。王静副教授指出,卢超副研究员报告内容非常全面,涵盖了组织机构、监管手段以及监管模式,对我国目前互联网信息内容监管执法机制作出了完整的梳理。

    北京大学法学院陈若英副教授对四位报告人均进行了评议。陈若英副教授认为,技术创新为当今社会带来了大量的益处,但同时也对传统安全产生了威胁,这组矛盾在互联网迅速发展的当代呈现出了新的形式,可喜的是,我们从陈越峰副教授、张凌寒副教授的报告中看到了对上述威胁的积极回应。另外,缪因知副教授介绍的数据监管、卢超副研究员特别提及的“行政约谈”,均已经产生倒逼行政机关更新目前已有监管手段的积极效果。

    腾讯研究院法律研究中心秘书长柳雁军则从互联网从业人员的角度对上述四场主题报告进行了与谈。柳雁军秘书长指出,互联网行业更注重统一信息监管模式下如何针对不同内容进行细分,在信息监管领域如何与网信办已有的规制手段相结合,也是目前互联网信息监管的重要议题。在信息安全保护方面,互联网行业则面临着如何理顺多部门监管体制的问题。柳雁军秘书长还提出了看待互联网生态的两种思路,其一,把互联网看成一种载体和工具,将传统业态仍然视为其核心;其二,在目前规制模式的基础上披上一层“互联网”的外衣,并对已有的规制经验作出全新的整合。

    在本单元的自由讨论阶段,国家行政学院张效羽副教授、上海交通大学凯原法学院朱芒教授、南开大学法学院副院长宋华琳教授就对待人工智能算法的态度、算法与个人自主发展之间的关系、风险防范的主要方面等作了精彩的发言。多位其他学者参与了本单元的讨论。

    二、数据权利与互联网规制

    第二单元的研讨专题为“数据权利与互联网规制”,报告环节由中国政法大学法治政府研究院院长、中国法学会行政法学研究会秘书长王敬波教授主持。

    山东建筑大学法学院副院长朱宝丽副教授就“数据产权界定:来自法学与经济学的解读”作了主题报告。朱宝丽副教授介绍了她在研究数据产权界定过程中的思路,主要包括五个步骤:其一,对数据的基本属性和分类进行界定;其二,基于当前数据产权争议现状提出数据确权的依据;其三,分析了不同情境下显明数据的产权归属;其四,分析了清洗后数据的产权归属;其五,在前面界定数据产权归属的基础上,提出构建数据权利体系关系以及产权保护和使用的基本原则。另外,朱宝丽副教授还介绍了数据的属性及其与信息的关系、数据的产权争议及确权依据、显名数据的产权归属、清洗数据的产权、以及数据权利体系、产权保护基本原则作了简要介绍。

    宁波大学法学院夏雨副教授就“被遗忘权及其适用规则”作了主题报告。夏雨副教授认为,被遗忘权是数据主体享有的要求数据控制者删除与自身相关的个人数据的权利,其适用具有肯定性阶段和否定性阶段两个阶段,各自具有不同的特征。第一阶段是在个人数据存在法定缺陷情形时,肯定被遗忘权优于一般网络用户获取信息的权利;第二阶段则是在此基础上基于个案对被遗忘权与其他值得保护的权益或否定性因素再次考量平衡,值得考量的因素主要包括了是否公众人物、是否涉及特定公共利益以及言论自由保护的必要性等。

    华东政法大学黄娟助理研究员就“新型信息监管的法律规制”作了主题报告。黄娟助理研究员认为,违法事实公布、行政黑名单和失信联合惩戒是我国目前力推的三种信息监管手段。上述监管机制的核心构造是,行政主体通过对行政管理过程中获取的相对人信息进行二次利用,将个人违法违规信息关联其信用记录,并据此制约公民的相关权益以实现公共治理目标,然而,其存在着背离法律保留、程序正当、不正当联结禁止和一事不再罚等原则的风险。为了避免信息监管的任意扩张,尤其是信息监管中个人信用信息利用的泛化,有必要明确信息监管的界限。在明确信息监管界限的过程中,传统的行政监管方式、信息监管波及的公民基本权益和个人诚信的基础理论是必须进行考量的要素。

    武汉大学法学院韩旭至博士候选人就“大数据时代下个人信息匿名的制度重构”作了主题报告。韩旭至博士候选人指出,匿名信息的法律标准为,对于信息控制者与积极的侵入者而言,在现有的技术水平条件下,耗费合理的成本与时间,使用该信息本身或结合其他一切可获取的信息均无法识别出特定的个人。匿名化处理方式主要包括通过相关技术手段删除或替换全部直接识别符与部分准识别符,将个案式的风险评估贯穿于匿名化处理的全过程并持续监控,信息控制者承诺不进行再识别且通过合同禁止信息接收方尝试再识别。另外,信息控制者可通过匿名排除个人信息以发挥信息效用,控制信息风险以履行法律义务。

    本单元的与谈与评议环节由政府规制专业委员会副会长、中央财经大学法学院高秦伟教授主持。

    中国政法大学法与经济学研究院张卿教授首先评议了朱宝丽副教授的报告。张卿教授指出,数据本身就是一种带有公共产品性质的信息,将数据区分为政府数据跟个人数据可能仍有值得商榷的空间。张卿教授还对黄娟助理研究员的报告进行了评议,认为黄娟助理研究员提及的违法事实公布、行政黑名单等均属于行政处罚的范畴,应当受行政处罚法律规范的约束。另外,将上述做法明确为行政处罚后,还要考虑如何跟其他的处罚手段配合使用的问题。

    浙江大学光华法学院胡敏洁教授对黄娟助理研究员的报告进行了评议。胡敏洁教授认为,所谓新型信息监管的法律机制容易使人联想到信息披露,黄娟助理研究员从行政处罚的角度对其进行了探讨,角度较为新颖。胡敏洁教授还指出,信息监管的内涵应当作进一步的扩充、使其包括两层含义,即对网络信息数据的监管和对利用网络信息数据的监管。再次,信息本质上是具有动态性的、其本身就是流动的,因此,也要对信息监管的侵利性予以进一步考量。

    郑州大学法学院郑磊助理教授对四位报告人进行了与谈。郑磊助理教授认为,朱宝丽副教授的报告带着一种跨学科的思考,黄娟助理研究员的报告属于但又超越了法教义学,夏雨副教授以及韩旭至博士候选人的报告则体现了深厚的法教义学功底,这恰恰体现了规制的多面风格。

    在本单元的自由讨论阶段,浙江大学光华法学院章剑生教授、北京大学互联网发展研究中心顾问洪延青博士、中国社科院法学所周辉助理研究员就规制法的具体内涵、个人信息运营化是否需要个人事先同意、删除权与被遗忘权的区别等内容进行了探讨。多位其他学者亦参与了本单元的讨论。

    三、互联网平台规制与治理

    第三单元的研讨主题为“互联网平台规制与治理”,报告环节由浙江大学光华法学院章剑生教授主持。

    北京大学互联网发展研究中心顾问洪延青博士就“网络安全治理中的合作规制”作了主题报告,分别介绍了关键信息基础设施保护、网络安全技术标准制定、以及“隐私条款”专项工作等三部分内容。洪延青博士认为,维护网络安全应当以风险管理为主要思路,依次完成识别风险、评估风险、应对风险的任务,并且持续不断地监控环境和风险的变化。

    中央财经大学法学院刘权副教授就“电商平台的公共性及其责任”作了主题报告。刘权副教授认为,电子商务第三方交易平台本质上属于为交易双方提供中间服务的第三方媒介,承担着保护买家、卖家权益的公共职能。平台治理权源于用户与平台的合意,在性质上属于聚合众多私权利而形成的私权力。为了能切实有效地保障用户的权益,平台应当积极履行第一性责任,主动承担社会责任,不以法律设定的否定性后果为标杆不断完善自我规制,努力实现利润目标与公共目标之间的均衡,并在此基础上与平台开展全方位的合作治理。

    广东金融学院法学院姚志伟副教授就“公法阴影下的避风港——以网络服务提供者的审查义务为中心”作了主题报告。姚志伟副教授指出,在网络服务提供者审查义务问题上,我国法律存在“悖论式并行”的现象,即私法上豁免其审查义务,而公法上明确规定其负有审查义务,对避风港规则的稳定性有所影响,具体表现在公法审查义务向私法审查义务的直接过渡,网络服务提供者未能履行公法审查义务的情况下被认定未尽到合理注意义务,网络服务提供者履行公法上的审查义务导致私法注意义务水平的提高,以及履行公法审查义务导致网络服务提供者失去进入避风港的资格。对策,需要建立公法审查义务与私法审查义务之间的“防火墙”,并确立履行公法审查义务的免责机制。

    中国政法大学孔祥稳博士候选人就“私人规制中基本权利限制的公法逃逸及其应对——以互联网平台言论规制为例”作了主题报告。孔祥稳博士候选人认为,互联网平台言论规制的法律框架包括违法信息的判定标准、互联网平台对违法信息的处理义务、互联网平台不履行或未按规定履行相关处理义务所可能导致的后果等三个层次,存在一定的制度隐患,可能导致平台在限制言论时造成寒蝉效应并逃脱公法规则的约束。对此,应当提升国家成文立法的质量,合理设定平台权利义务,课以互联网平台一定的公法义务以及开放司法救济渠道。

    中国人民大学法学院博士后孙娟娟博士就“通过法律的互联网规制:十字阵分析和合作规制选择”作了主题报告。孙娟娟博士指出,国家是互联网治理中的一个重要行为体,国家规制通过法律对互联网进行干预,面临着法律能否应对互联网带来的技术、经济、社会、政治层面的问题以及如何应对的挑战和争议。在兼顾不同利益相关方的诉求和安全、发展、自由等价值的取向下,现有的互联网法律呈现了议题导向的单行立法和就事论事的领域性等特点。然而,互联网时代的技术、经济创新不仅带来了不同的规制议题,同时也为这些议题关涉的问题提供了新的解决途径。

    本单元的与谈与评议环节由杭州互联网法院副院长、审判委员会委员章浩主持。

    中国政法大学法治政府研究院副院长赵鹏副教授对刘权副教授的报告进行了评议。赵鹏副教授指出,经济核心的变化之一正是信息的集中化,无论是交易信息、社交信息抑或是新闻信息,都会被高度集中在若干个平台上。如果强化平台的主动监控,需要解决主动监控到何种程度这一问题。网络安全立法究竟应当是强化平台相对中立的角色还是强化干预交易的角色,也是目前需要解决的前提性问题。

    国家行政法学法学部张效羽副教授也对刘权副教授的报告进行了评议。张效羽副教授认为,在对电商平台进行规制的时候,仍然应当有意识地保护自由竞争。对于电商平台上进行的活动,后果管理相较于过程管理更为适合,个案干预优于普遍性的立法。

    阿里巴巴集团法务部法律研究中心执行秘书长申欣旺对五位报告人进行了与谈。申欣旺秘书长指出,非常多陈旧的观念影响着规制措施的出台,例如不少人都认为电商平台应当承担主要责任,然而网络平台监管领域最核心的问题恰恰就是责任的分配机制。

    中南财经政法大学《法商研究》编辑部谭冰霖博士对洪延青博士的报告进行了评议。谭冰霖博士就“规制”这一基本概念进行了探讨,指出目前学界对于这一概念的使用可能存在一些不恰当的地方,究竟应使用规制、监管抑或是规整,可能是我们在展开具体研究之前解决的一大前提性问题。

    武汉大学质量发展战略研究院罗英副教授对孙娟娟博士的报告进行了评议。罗英副教授认为,孙娟娟博士的论文资料丰富、详实,引用了“人类决策学的十字阵分析”这一非常新颖的工具来分析互联网规制,从方法论角度对传统研究有所突破。另外,罗英副教授期待孙娟娟博士能进一步阐述利用十字阵分析工具分析互联网规制的具体进路,并提出明确的解决方案。

    在本单元的自由讨论阶段,国家行政学院法学部行政法教研室主任、中国法学会行政法学研究会副秘书长王静副教授、阿里巴巴集团法务部监管合规总监王莹、上海师范大学哲学与法政学院李泠烨副教授就平台如何行使其权力、互联网从电子商务载体到基础设施的转变、平台公共职能产生的基础作了精彩的发言。多位其他学者亦参与了本单元的讨论。

    四、规制与治理法律理论的新发展

    第四单元的研讨主题为“规制与治理法律理论的新发展”,报告环节由《中国法学》副编审吴雷主持。

    上海师范大学社科处处长马英娟教授就“再论‘什么是监管’”作了主题报告。马英娟教授指出,其从监管主体、监管范围、监管方式三个维度进一步揭示了关于监管的代表性观点的主要分歧,试图阐明监管概念的发展脉络,剖析分歧产生的主要原因。马英娟教授认为,在当今中国的语境下,宜将监管界定为政府行政组织以维护市场秩序和社会正义为目的,基于法律制定相关规范标准,对市场主体的经济活动以及伴随经济活动所产生的社会问题进行的干预和控制。

    吉林大学法学院鲁鹏宇副教授就“行政规制理论纳入行政法学体系的方向和路径”作了主题报告。鲁鹏宇副教授指出,传统行政法学的定位是法官视角下有关什么是合法行政的法释义学,而其已经不能充分提供有关什么样行政是好行政和良法善治的基本图景。与其相比,规制模型具有下列优势,包括参与治理主体增多、可选择的工具手段增多、反思和修正更为及时、政府——社会(市场)关系进一步理顺等。

    北京市社会科学院法学所成协中副研究员就“规制软法行为的合法性空间”作主题报告。成协中副研究员认为,与传统的行政领域相比,在规制活动中,规制机关更倾向于采取指令、通告、指南、风险提示等诸多不直接影响规制对象的权利与义务的行为,这些行为对于实现规制目标、维护规制秩序具有重要意义。然而,这些规制行为通常并不针对特定对象作出,亦不会为利害关系人直接创设权利和义务,其规制软法行为的合法性风险不容忽视。成协中副研究员还指出,加强对规制领域软法行为的合法性监控具有极为重要的理论价值和现实意义。在对规制软法行为的监督方面,法国最高行政法院通过判例积累了相对成功的经验,确立了规制软法行为合法性保障的基本框架。

    中国政法大学法学院张力副教授就“迈向新规制:助推的兴起、特征与运作”作了主题报告。张力副教授认为,随着政府和市场力量事实上的同时强化,经历命令——控制模式向激励模式转变的规制理论再次遇到市场失灵和规制失灵的难题。助推机制与此前模式下的规制手段迥然有别,具有便捷性、吸引性、社会规范性和及时性等有效性要素。据此,助推的兴起预示着新规制模式的到来,也给行政法理论的发展带来了新的刺激和挑战。

    浙江大学光华法学院李芹博士候选人就“规制理论的新发展:去中心化”作了主题报告。李芹博士候选人指出,伴随社会结构日益复杂,行政任务随之变迁,传统政府规制模式日渐力不从心,规制失灵现象愈加严重;在此背景之下,政府规制正在逐渐走向合作治理。在合作治理时代,新的规制模式触发了规制理论的更新:规制权从政府垄断转向多元主体之间合理分配;规制理念转向威慑与遵从相结合;规制工具从单一转向多元组合。总体而言,规制理论更新的核心取向在于“去中心化”。

    本单元的与谈与评议环节由南开大学法学院副院长、政府规制专业委员会副会长宋华琳教授主持。

    浙江大学光华法学院副院长郑春燕教授对马英娟教授、张力副教授的报告进行了评议。郑春燕教授认为,马英娟教授的报告深入探寻了其他国家的监管概念,观念、国情、社会现实等角度挖掘了监管概念之所以错综复杂的原因,随后再回到我国的语境之下,整体逻辑流畅、内容充分。针对张力副教授的报告,郑春燕教授指出,助推的强度应当如何,可能是今后研究的一个重点议题。

    北京大学国际法学院金自宁教授对鲁鹏宇副教授的报告进行了评议。金自宁教授认为,学界研究规制的学者可能过于强调与传统行政法学的差异,而忽视了规制与传统行政法学的联系。况且,规制研究和传统行政法学研究并不是互相排斥的,传统行政法学研究可能正是规制研究的出发点。

    中国社会科学院法学所李霞副研究员对成协中副研究员的报告进行了评议。李霞副研究员认为,在研究规制软法行为的过程中,我们不能忽视行政规则的性质和相关的司法审查的问题。我们需要追问,这一问题是否为世界各国都面临的困境,法国法上的特殊性体现在哪里,各国面临这一问题时是否又具有一些共性。

    华东师范大学法学院凌维慈副教授对张力副教授的报告进行了评议。凌维慈副教授认为,张力副教授结论中的第一个部分试图解决规制和行政法总论的关系,包括从助推的角度怎么看待规制和行政法传统理论的关系,包括司法审查、原告资格等等。另外,张力教授的论文还涉及到了行为科学的知识,而这对于一般的行政法理论研究来说仍然是一个盲点。

    复旦大学法学院杜仪方副教授对李芹博士候选人的报告进行了评议。杜仪方副教授指出,我们在探讨规制理论的时候可能要更加关注其与中国问题的相结合,如果我们试图脱离一些当代中国特有的东西去谈规制,那么规制理念未必能够真正地在中国生根发芽。

    在本单元的自由讨论阶段,上海交通大学凯原法学院朱芒教授、中国社科院法学所李洪雷研究员就行政规制纳入行政法学体系的方式策略,日本行政法学上的相关讨论,规制法对行政法总论的参照意义等,做了精彩的发言。多位学者同时参与了本单元的讨论。

    会议闭幕式由中国法学会行政法学研究会政府规制专业委员会秘书长、北京师范大学法学院张红教授主持。中国法学会行政法学研究会副会长、政府规制专业委员会会长、中国互联网与信息法学会研究会副会长、中国社会科学院法学所所长助理周汉华研究员致闭幕辞。周汉华研究员对此次会议给予了高度的赞许和肯定,对会上各位与会代表的研讨成果作出了精炼的总结。周汉华研究员指出,规制领域的研究资源丰富、研究潜力巨大,尤其是互联网方面的规制问题日新月异、层出不穷,这就要求学界与时俱进、力争做到实践与理论并举。

    最后,张红教授宣布“互联网规制与治理的法律问题”研讨会:中国法学会行政法学研究会首届青年论坛暨政府规制专业委员会2017年年会圆满闭幕。

原标题:“互联网规制与治理的法律问题”研讨会会议综述

来源:法治政府网