《中国法学》文章摘要
文章标题 网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路
——截止《刑法修正案（九）》的网络帮助行为制裁体系的评价
作者信息 于志刚
文章摘要
作为帮助行为的信息网络技术支持行为和作为实行行为的直接侵害法益行为的结合，已经成为信息时代犯罪的典型形态。合理、有效评价网络空间中的犯罪帮助行为（以下简称“网络犯罪帮助行为”），是当前刑事立法、司法急需解决的问题。
一、网络犯罪帮助行为的全新特性和刑法挑战
（一）帮助行为的网络时代发展——危害性的超越和独立性的突破
信息技术支持是网络犯罪最为重要的因素，由此也带来了传统犯罪帮助行为在网络时代危害性和独立性的全新发展。一方面，帮助行为的危害性超越了实行行为的危害性，帮助行为是突破网络犯罪技术阻碍的关键因素。而帮助行为借助网络特性实现“一对多”帮助。网络便捷的传输性和无限的复制性，使得“一对多”的帮助成为可能，给法益带来巨大的危险和现实损害；另一方面，帮助行为独立性突破了传统的从属地位。由于网络空间的虚拟性，通过网络的资源和信息共享机制，利用技术支持的实行行为人与提供上述技术支持的帮助行为人之间并不需要意思联络，同时，网络犯罪中的帮助行为和实行行为客观上表现的极为松散。二者的实施不具有同时性，二者的共同配合并不具有必然性。
（二）网络社会帮助行为异化引发的刑法挑战——共犯评价模式的滞后
由于网络犯罪帮助行为的异化，传统的共犯评价模式已经无法体现出刑法的非难立场，难以实现有效的制裁，对于刑法规范的可适用性形成了挑战。
1.帮助行为人的“主犯化”——“从犯”评价模式的滞后
网络空间中帮助行为人逐渐呈现出主犯化趋势：一方面，从社会危害性来看，网络空间中某些犯罪的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性；另一方面，从网络空间中帮助行为人所起的作用来看。越来越多的网络空间提供技术支持帮助行为，在网络犯罪中开始起到主要作用。
2.帮助行为人的“独立化”——“共犯”评价模式的缺失
根据传统刑法理论，相当一部分网络技术帮助行为，无法纳入到共同犯罪框架中进行评价：其一，个体实行行为危害性不足以成立犯罪的情况。网络帮助行为一对多帮助并不意味着，获得其帮助的每一个具体的实行行为，都必然成立犯罪。其二，帮助行为人和实行行为人不具有意思联络的情况。借助网络的虚拟性和技术性，不需要借助现实社会的实际接触，网络空间各种信息可以实现充分地共享和传播，由此帮助行为和犯罪行为在主观上的联系不再需要过于紧密，甚至不再需要有意思联络。
二、当前网络犯罪帮助行为异化的刑法反应模式考察
（一）司法反应模式体系：片面共犯和共犯正犯化的引入
随着网络犯罪帮助行为异化的日益明显，司法机关开始通过司法解释对网络犯罪帮助行为进行了差异化的评价和制裁。其一，网络犯罪帮助犯评价中片面共犯的有限承认。最高司法机关通过，《淫秽电子信息解释（二）》）第7条、《网络赌博犯罪意见》第2条、《计算机信息系统解释》第9条，有限度地承认了传统刑法理论所排斥的片面共犯，以实现对于网络犯罪帮助犯的充分评价；其二，网络犯罪帮助犯“正犯化”的司法突破。《淫秽电子信息解释（二）》中第3条，对于特定的传播淫秽物品行为的网络技术支持的提供者，直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行犯加以评价和制裁，在传播淫秽物品罪和传播淫秽物品罪两个罪名中实现了帮助犯的正犯化。
（二）立法反应模式体系：正犯责任和平台责任的确立
通过两次立法修正，增设了3个相关罪名。第一，网络犯罪帮助行为人“共犯的正犯化”的两次立法回应。《刑法修正案（七）》增设了提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪。可见，立法机关将该罪名视为未来制裁网络犯罪帮助行为的基础性罪名之一；第二，网络服务提供者“平台责任”的首次立法确立。《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪。网络服务提供者属于专门从事互联网服务的主体，是网络平台的缔造者和管理者，有鉴于此，刑事立法将网络服务提供者与一般的网络信息技术提供者相区分，拒不履行信息网络安全管理义务罪的“平台责任”的独立性显然更加明显。
（三）当前刑法反应模式的整体考察：“单向双轨三核”模式
结合上文的分析，当前刑事立法和司法对于网络犯罪帮助行为异化的整体对策，可以称之为“单向双轨三核”模式。其一，“单向”是指，无论是司法还是立法的基本思维模式，都是以网络犯罪帮助行为的“独立化”为方向， “独立化”体现由弱到强依次表现为：司法解释层面的“片面共犯”、“共犯的正犯化”的司法突破 、“共犯的正犯化”独立罪名的立法确立、“平台责任”新罪名的立法确立；其二，“双轨”是指目前对于网络犯罪帮助行为，依然是刑事立法和刑事司法双轨并行；其三，“三核”是指，目前我国对于网络犯罪帮助行为的刑法评价和制裁，可以依据共犯责任、正犯责任和平台责任三种责任进行不同评价。
三、当前网络犯罪帮助行为刑法回应模式的缺陷和不足
（一）“单向”模式中帮助行为人“主犯化”特性的忽视
当前的以“独立化”为单向基本思维模式，对于帮助行为人“主犯化”特性的则完全忽视。一方面，共同犯罪视野下帮助行为刑法评价的弱化，司法机关对于网络犯罪帮助行为成立片面共犯采取了“有限承认”的模式，对于片面共犯的成立设置了远超出一般共犯成立的条件。另一方面，正犯化罪名视野下帮助行为刑法评价的弱化，独立化罪名的刑法评价严厉程度本应至少不低于原来依附的实行行为罪名。然而，独立化的网络犯罪帮助罪名，在评价上同样存在着弱化的特点。
（二）“双轨”模式下帮助行为罪名体系的适用“盲区”
当前部分网络犯罪帮助行为依然无法在现有模式予以有效刑法评价，帮助网络犯罪活动罪存在无法制裁的空白领域。其一，个体实行行为定量因素不足时的制裁空白。网络帮助行为在进行“一对多”帮助时，存在接受其帮助的个体实行行为可能在危害性无法成立刑事犯罪，但是网络帮助行为引发整体危害性巨大的情形，由于此时实行行为不构成犯罪，则无法成立帮助信息网络犯罪活动罪；其二，个体实行行为定性因素缺失时的制裁空白。在由于证据等问题，无法确定实行行为人身份或查明具体实行行人责任的，或者，由于主体不符合，实行行为人无法成立犯罪时，由于无法认定其具有“犯罪人”的性质，自然无法成立本罪名。
（三）“三核”模式中帮助行为刑法评价的失位
现有模式下，共犯责任、正犯责任和平台责任在适用范围、定位和界定依然存在较大的弊端，造成了刑法对网络犯罪帮助行为的评价失位。
1.共犯责任评价范围狭窄
因此，当前网络犯罪帮助行为成立片面共犯，仅仅限定在三个司法解释所确定的 6个具体罪名中。而网络社会背景下，犯罪帮助行为的网络异化是全方位的，仅依靠6个罪名显然无法充分实现片面共犯责任的评价。
2.正犯责任刑法定位模糊
正犯责任的定位存在着一个明显的模糊地带，即帮助行为人单独成立正犯，是否以其帮助的实行行为人成立犯罪前提？从司法解释中引入的“共犯的正犯化”和立法确定的帮助信息网络犯罪活动罪对此规定的差异，导致正犯责任定位的模糊，在司法实践中造成困惑。
3.平台责任的司法适用可能会混乱
拒不履行信息网络安全管理义务罪主观上两种解读：其一，由于过于自信或疏忽大意，造成了特定严重后果的产生；其二，由于积极追求或放任的特定严重后果的发生，造成了严重后果的发生。两种可能性解读，使得该罪名适用会在出现时出现理解混乱，可能会直接动摇了网络犯罪帮助性行为三种刑事责任的分工协作评价体系。
四、网络犯罪帮助行为刑法制裁体系完善的基本思路
（一）确立双向思维模式：正视网络犯罪帮助行为的“主犯化”发展
目前的首要工作，是调整单向思维模式，在未来的刑事立法和司法中同时兼顾网络犯罪帮助行为的“独立化”和“主犯化”，确立双向思维模式。
1.明确一个基础问题：网络时代片面帮助犯危害性的提升
相对于传统的帮助犯，在网络空间中缺乏意思联络的帮助犯的危害性不仅没有削弱而是提升，这是共同犯罪网络更新的全新特征，应当调整当前司法解释中过于严苛的情节要求，实现网络犯罪帮助行为人成立片面共犯和一般帮助犯成立共犯的同等评价。
2.实现共同犯罪的内部调整：特定帮助犯直接以主犯论处
当前网络空间中帮助犯正逐渐呈现出主犯化的趋势，司法机关应当打破固有认识限制，对于确实在共同犯罪起到主要作用，行为危害性较大的网犯罪帮助犯，直接认定为共同犯罪的主犯，准确评价网络犯罪帮助犯的刑事责任。
3.加强正犯化罪名刑事制裁严厉性：“情节严重”的重新司法解读
现有立法在法定刑上未能体现出应有的严厉评价，而提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪和帮助信息网络犯罪活动罪，在罪状中对于成立犯罪都规定了“情节严重的”这一开放性的入罪标准，可以通过司法解释对于“情节严重”的解读来实现降低入罪标准，实现更为严厉的刑事制裁。
（二）扩大立法罪名体系制裁范围：严密制裁网络犯罪帮助行为的刑事法网
作为兜底型的帮助信息网络犯罪活动罪的适用范围过窄，有必要通过扩张化的司法解释，严密刑事法网。司法机关应当充分发挥司法能动性，对帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”进行扩张化解释，基于行为的客观性质进行分析，在解释理念上将此处的犯罪视为一种“具备刑法分则客观方面性质特征，具有社会危害性的行为。
（三）协调三类责任适用领域：构建网络犯罪帮助行为的完整刑事评价体系
明确三类刑事责任的内部关系，调整完善三类责任的适用范围，是建构网络犯罪帮助行为完整刑事评价体系的必经途径。
1.网络犯罪帮助行为刑事责任体系结构的厘清
有必要改变目前零散、混乱适用的现状，明确网络犯罪帮助行为的刑事责任体系结构。第一，作为基础性责任的共犯责任。应当明确，共犯责任在未来的制裁网络犯罪帮助行为的司法实践中，依然具有基础作用；第二，作为补充性责任的正犯责任。帮助信息网络犯罪活动罪，应当对于因网络异化而无法以共犯责任制裁的帮助行为人具有普遍适用功能，避免出现 “无法可依”的现实尴尬；第三，作为强化性责任的平台责任。拒不履行信息网络安全管理义务罪，应当是对网络服务提供者设立了更为严格的责任形态，是一种强化责任，是对当前网络社会和网络犯罪最新发展趋势的立法回应。
2. 网络犯罪帮助行为刑事责任适用范围的调整
明确了三种责任在网络犯罪帮助行为刑事责任体系的定位后，有必要以此为基础，进行调整完善。第一，共犯责任中片面共犯的全面引入。最高司法机关有必要尽快出台关于共同犯罪的总则性解释，顺应网络犯罪的发展潮流，将片面共犯全面引入网络犯罪帮助行为成立的各类共同犯罪之中；第二，正犯责任中行为独立性的提升。有必要通过扩张解释，提升帮助信息网络犯罪活动罪作为正犯责任的独立性，扩大其适用范围，并期待后续的立法对此能够进行根本性修正；第三，平台责任中“过失责任”的确立。拒不履行信息网络安全管理义务罪的增设，出于对平台责任的强化，有条件地引入了“过失责任”，类似英美法系中“过于自信”和“间接故意”复合的“轻率”主观罪过。
文章标题 错案责任追究与豁免
作者信息 朱孝清
文章摘要：
对司法错案要不要追究责任，是认识很不一致甚至大相径庭的一个问题。一方面，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确要求“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制”，在本轮司法体制改革中，司法责任制是核心和“牛鼻子”，而错案责任是司法责任制的重要内容，每当发生冤假错案，案件当事人和广大人民群众也往往强烈要求追究有关司法人员的责任。另一方面，不少同志主张以司法人员的违法、不当行为作为追责的依据，而不以错案这一结果作为追责的依据，其主要观点和理由是：(1)认为法官能够了解案件事实真相是“先验的可知论误区”。因为错案往往以判决不符合案件事实真相为标准，但法官事先并不了解案件事实真相，法官的使命是裁判而不是发现事实，法官遇到存疑案件也不得不作出裁判，故所谓法官“有能力发现事实真相”、法官“违背事实作出错误裁判”的命题很难成立。同时，法官判案所依据的是法律事实，而法律事实并不等于客观事实，法官只能对法律事实负责，而不能对客观事实负责。(2)认为错案标准模糊且极具争议。错案的命题意味着一个案件只能有一个唯一正确的判决，而事实上，唯一正确的判决结论是不存在的。同时，认定错案有的认为以认定事实不符合案件客观事实为标准，有的认为以适用法律错误为标准，有的认为以程序违法为标准，还有的认为以后一诉讼程序或上一审级作出相反的处理结论为标准，至今也没有一个统一的说法。既然错案的标准不统一且极具争议，想准确追究责任就很困难。(3)造成错案的原因多种多样，有的主观上有过错，有的主观上并无过错，而是由于办案人非主观的原因所造成，如对错案追责，违反诉讼规律。(4)错案追责使法官与案件的裁判结果发生了直接的牵连，易使法官丧失裁判者应有的中立性和超然性，并造成法院内部人人自危、转移办案责任风险的后果，如违法调解，依赖庭长、院长、审委会定案，判前先向上级法院请示、探讨，或迁就于院、庭长或上级法院的指示、暗示，从而影响法官依法独立审判，并催生一种服从主义的司法文化。有的上级法院还会为了避免下级法院法官被追责而维持下级错误的裁判，从而不利于错案的纠正。(5)案件裁判是法官内心确信的结果，对错案追责是对法官内心确信的惩罚而不是对法官不当行为的惩罚，这不仅不利于法官司法独立意识的养成，而且也无法达到惩罚的预期效果。(6)错案可以通过上诉、再审程序进行救济，还可通过国家赔偿制度获得经济赔偿，对法官追责没有必要。(7)西方法治发达国家一般实行司法责任豁免，对错案追责不符合法治发达国家的这种通例。
一、 人类司法责任制度的历史演进
我国司法制度自古就有“重狱讼、慎刑罚”的传统，主张定罪量刑要准确和公正。为此，对诉讼中违法或办错案的法官追究严酷的刑事责任，是传统特点之一。从古代既追究违法责任，又不加分析地一概追究错案责任，到现在仅追究不当行为责任而不考虑法官判决的对错(英美国家)，或者主要追究不当行为责任，同时追究故意或重大过失所造成的错案的责任(大陆法系国家)，它体现了人类社会对司法规律和司法工作特殊性认识的深化，也体现了司法的文明和进步。司法权作为一种权力，也会被滥用甚至导致腐败，因而必须通过责任追究等措施对司法权进行控制；同时，为了保障司法的独立和公正，又要通过司法责任豁免等制度对司法权进行必要的保障。责任追究和责任豁免二者相辅相成，缺一不可。
二、 我国的司法责任形式和错案责任构成要件
(一) 我国的司法责任形式
我国最高人民法院和最高人民检察院分别下发的《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》和《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》(以下简称《若干意见》)都规定了三种司法责任：故意违反法律法规责任(以下简称“故意违法责任”)、重大过失责任和监督管理责任。
在司法责任制改革中，在赋予一线司法人员依法处理案件权力的同时，加强对其监督管理是必要的，监督管理权与“让审理者裁判、由裁判者负责”“谁办案谁负责、谁定案谁负责”是并行不悖的两个方面，二者相互结合，有利于把案件办准办好，实现司法公正。
(二) 错案责任的构成要件
司法责任的种类多种多样，因错案构成的司法责任仅是其中的一种。故意违法责任、重大过失责任和监督管理责任这三种司法责任落实到错案上，就是对故意或重大过失造成错案的直接办理者和监督管理者追究错案责任。
据此，错案责任的构成要件如下：
1.发生了错案，即有“错案”这一结果存在
2.行为人实施了滥权失职等行为，且该行为与错案的发生存在因果关系
3.责任主体是司法人员，包括案件直接办理者和监督管理者
4.行为人主观方面是故意或重大过失
上述四个要件缺一不可，否则，就不能构成错案责任。
三、 对故意或重大过失造成错案的予以追责的理由
(一)对故意或重大过失造成错案的予以追责符合我国国情
对故意或重大过失造成错案的予以追责，也符合我国“重狱讼、慎刑罚”的司法传统和一贯做法，符合尊重和保障人权的现代司法理念。
(二)对故意或重大过失造成错案的予以追责具有多方面的必要性和意义
首先，它有利于增强司法人员责任心，提高办案质量和司法公信力。
其次，它有利于彰显社会公平正义。
再次，它有利于贯彻权责一致原则，推进司法体制改革的深入。
(三)对故意或重大过失造成错案的予以追责，体现了主观过错、客观行为、危害结果三者的有机统一
无论是故意还是重大过失造成错案，其客观要件除错案这一结果外，都必然有作为原因的滥权失职的行为，且该行为与错案存在因果关系。反过来，违法、失职的行为又是检验和判断行为人是否具有故意或重大过失的依据。
(四) 质疑错案责任的某些观点值得商榷
质疑错案责任的许多观点是有道理的，有些正是证明不能单纯以错案追责的重要理由。但照搬英美国家的做法、一概地反对追究错案责任的观点也未必在理，只有廓清这些观点，才能统一认识，使正确的错案责任制度得以确立。以下观点值得商榷：
1. 关于“先验的可知论误区”和“法官无法对客观事实负责”的观点
笔者认为，案件事实是客观的，它并不随人们的主观意志而转移。
2.关于“错案标准模糊，因而难以对错案追责”的观点
笔者认为，该观点有一定道理。
3.关于“错案可以通过法定程序和制度进行救济，再予追责没有多少必要”的观点
笔者认为，错案虽然可以通过司法程序纠正，还可通过国家赔偿制度获得赔偿，但其只有事后救济和补偿之功，而无促使司法人员增强责任心、防止错案再次发生之效，更无法实现彰显社会公平正义、体现司法人员权责一致、促进司法改革深入进行的价值。
四、我国错案责任豁免的范围及理由
(一) 对无故意或重大过失所造成的错案予以责任豁免，是体现司法职业特殊性的需要
1.认识案件不同于认识一般事物的特殊性，使得“确定事实是一个充满可能出现许许多多错误的困难过程”
2. 非司法人员自身的原因也会出现错案
3. 虽系司法人员自身原因，但既无过错又无滥权也会造成错案
总之，司法职业是很容易出错的高风险职业，罗尔斯认为，在刑事审判中，即使法律被仔细地遵循，过程被公正地恰当引导，还是有可能达到错误的结果。还有文章认为：“法官断案，如同一个水手，每天驾着一叶小舟航行在陌生的海域里，不知什么时候大海会风浪大作，顿生不测。法官每天都要面对不同的案件、不同的当事人，案件千奇百怪，案情错综复杂，稍有闪失，错判错断在所难免。”总之，司法职业比一般工作更容易出错是不争的事实。如果置司法产品制作的特殊性于不顾，沿袭古代对错案一概追责的做法，或简单照搬产品严格责任的归责方式，那必然会使司法人员人人自危，从而严重挫伤他们的积极性。
(二) 对无故意或重大过失所造成的错案予以责任豁免，是遵循司法规律、实现司法公正的需要
司法作为依据法律、以诉讼方式解决纠纷和冲突的一种机制，它以公正为灵魂，以独立性、中立性、亲历性等为基本要求，离开了独立性、中立性和亲历性，公正就无法实现。如果对无故意或重大过失所造成的错案追责，就会导致对这些基本规律的违反。
(三) 对无故意或重大过失所造成的错案予以责任豁免，是实现权力与责任相一致、权力控制与权力保障相统一的需要
(四)对无故意或重大过失所造成的错案予以责任豁免，是贯彻现代刑罚理念的需要
综上所述，司法责任追究与责任豁免是司法责任中不可或缺的两个方面，它们相辅相成，共同组成司法责任的整体。因此，“两高”《若干意见》除规定责任追究方面的内容外，都规定了责任豁免的内容，其中最高人民检察院作的是原则规定，该《若干意见》第33条规定：“司法办案工作中虽有错案发生，但司法人员履行职责中尽到了必要注意义务，没有故意或者重大过失的，不承担司法责任。”最高人民法院作的是列举式的具体规定，该《若干意见》第28条规定，因下列情形之一，导致案件按照审判监督程序提起再审后被改判的，不得作为错案进行责任追究：(1)对法律、法规、规章、司法解释具体条文的理解和认识不一致，在专业认知范围能够予以合理说明的；(2)对案件基本事实的判断存在争议或者疑问，根据证据规则能够予以合理说明的；(3)当事人放弃或部分放弃权利主张的；(4)因当事人过错或客观原因致使案件事实认定发生变化的；(5)因出现新证据而改变裁判的；(6)法律修订或者政策调整的；(7)裁判所依据的其他法律文书被撤销或者变更的；(8)其他依法履行审判职责不应当承担责任的情形。“两高”分别以文件的形式规定司法责任豁免的内容和范围，其效力毕竟有限，且最高司法机关分别给自己的司法人员规定豁免事项也有不尽合适之处。因此，建议今后在修改法官法和检察官法时，对司法责任豁免的内容和范围作出明确规定。
五、 追究错案责任要注意的问题
对故意或重大过失造成错案的追究错案责任，必须遵循司法规律，贯彻主观过错与客观行为相一致、责任与处罚相适应原则，依据“两高”《若干意见》，审慎地作出决定。重点要注意以下几个方面：
(一) 要慎重确定因重大过失造成错案者的责任
(二)要正确确定数人参与办理、作出决定的错案中的责任
(三)要防止简单套用行政追责的方法
1.追究错案责任除有特别规定外，一般不追究未参与案件决策的领导人的责任
2.追究错案责任不能片面追求雷厉风行
(四)要正确理解和处理终身负责与时效制度的关系
(五)追究错案责任要报经省级法官、检察官惩戒委员会审议
文章标题 认罪认罚从宽制度研究
作者信息 陈卫东
文章摘要 认罪认罚制度是建立在侦控机关指控犯罪嫌疑人、被告人有罪的基础上的一种制度延伸，它适用于任何案件性质、诉讼程序类型，广泛存在于刑事诉讼过程中。它不是脱离于刑事实体法、程序法规范而独立存在的一项诉讼制度。
一、认罪认罚制度改革的时代背景与价值取向
（一）时代背景
1.宽严相济刑事政策的法治路径。认罪认罚制度是充分体现刑事政策精神的制度样本。
2.犯罪轻刑化与犯罪数量的增长。我国刑事司法领域凸显出犯罪轻型化倾向，对于这些案件的处理有必要创新司法程序，乃至统筹改变审查起诉程序和审判程序以适应刑事司法新常态。
3.员额制改革的诉讼机制配套。案多人少的办案压力在一定程度上有增无减，认罪认罚制度的改革不失为支撑员额制改革的诉讼机制配套措施。
（二）价值取向
1.公正基础上的效率观。“公正为本，效率优先”应当是认罪认罚制度改革的核心价值取向。
2.承载现代司法宽容精神。认罪认罚制度既能够体现对犯罪嫌疑人、被告人权益的充分尊重，也利于彰显刑事追诉的人文关怀。
3.探索形成非对抗的诉讼格局。在认罪认罚制度中，由于被追诉人认罪、控方与其协商协议，控辩双方形成了刑事诉讼的非对抗格局。
4.实现司法资源的优化配置。设置被追诉人认罪认罚从宽处理制度，降低诉讼过程中不必要的效果减损，进而谋求司法资源配置效果最大化，
二、认罪认罚制度的内涵与制度边界
（一）制度内涵
认罪认罚制度作为政策的制度化、规范化，充分体现了实体上的从宽与程序上的从简。
1.何谓“认罪”、“认罚”
有权机关将认罪的前提设定为“对被指控的基本犯罪事实无异议”，“认罪”作为一种广义的概念，其理应包含刑法中规定的“坦白”与“自首”以及其他可能之情形。
“认罚”应当理解为犯罪嫌疑人、被告人在认罪的基础上自愿接受所认之罪在实体法上带来的刑罚后果；在程序上，“认罚”应当包含对诉讼程序简化的认可；犯罪后嫌疑人的退赃退赔也应当是“认罚”中的应有之义。
2.兼顾实体性与程序性
认罪认罚制度同时兼顾实体与程序的双重性质，但同时该制度又并非作为一个相对独立的制度而存在。它既存在于刑法适用定罪量刑过程中，同时也存在于刑事诉讼不同程序以及程序的不同阶段。
3.认罪认罚制度与辩诉交易制度的关系
我国在推行认罪认罚制度之时，是否意味着必然推行美国式的辩诉交易制度？答案是否定的。在我国的制度设计中，控辩双方的协商只能是在检察机关指控犯罪嫌疑人、被告人有罪的前提下，控辩双方就犯罪嫌疑人积极认罪而获得的可能优惠达成协议。在此过程中禁止交易罪名、罪数，应当是我们坚持的基本底限。认罪认罚必须在案件事实清楚证据确实充分的条件下进行，不允许司法机关借认罪认罚之名，依此减轻或降低检察机关的证明责任。
（二）制度边界
1.侦查阶段不适用认罪认罚制度
认罪认罚制度的适用应当有严格的诉讼节点限制，只能在审查起诉阶段和审判阶段发挥特定优势，而不能适用于侦查阶段。侦查阶段的主要任务是取证而不是认罪协商。认罪认罚从宽制度的推行，可以使处于犯罪嫌疑人主动交代自己的犯罪事实，以利于侦查机关顺利收集有关证据，通过后续起诉程序、审判程序实现认罪认罚的从宽处理。
2.控方证明责任的变化
在犯罪嫌疑人、被告人主动认罪认罚的案件中，我国刑事司法仍须坚持“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准。控方在证明被告人应受刑事制裁的过程中证明责任发生相应的变化，但不意味着降低证明标准或者取消庭审程序。控方仍需移送证据材料以达到定罪量刑的证明标准。
3.法院庭审环节的简略
法院庭审环节体现简略的新变化，表现为普通程序法庭调查、法庭辩论的简化或者省略，但是出于司法裁判正当性的顾虑，法院适用认罪认罚制度审理案件时某些特定的程序是不能简化和省略的。
三、认罪认罚制度的体系化建构
（一）参与主体
1.犯罪嫌疑人、被告人
在犯罪嫌疑人、被告人主动选择认罪认罚时，办案单位应当充分尊重和保障其程序选择权和反悔权（亦可称为撤回权）。
2.检察官
检察官作为认罪认罚制度适用过程中的控方代表，在审查起诉中与犯罪嫌疑人展开协商，在法庭审理中，承办检察官必须出庭，履行支持公诉的法定职责。（1）开展与犯罪嫌疑人的协商活动；（2）提出程序适用建议与认罪认罚协议；（3）履行检察监督职责。
3.辩护律师
辩护律师需向犯罪嫌疑人、被告人提供有关认罪认罚制度的法律咨询，向其解释、说明选择该制度对其利益的得与失；在控辩双方在是否达成认罪认罚协议以及为犯罪嫌疑人争取最大限度的从宽处理方面提供专业意见。
4.法官
在立法层面明确法官对适用认罪认罚制度处理的案件享有最终审查权，这是维持该制度适用正当性的保证。在认罪认罚制度的适用过程中，法官审查职能的具体内涵由于程序类型、案件性质等因素的差异而有所不同。
5.被害人
为确保认罪认罚制度适用的效率性，防止因被害人主观情感的变化而导致协商过程随意变更损害诉讼程序的确定性，被害人不宜作为参与主体而对案件协商过程产生实质影响。将被害人获得赔偿的程度与被告人可能获得的从宽幅度直接挂钩，调动被告人积极赔偿被害人的主动性。
（二）案件适用范围
从宽处理制度不应当有案件适用范围的限制，包括可能判处死刑刑罚在内的重罪都可以适用该制度。应该在保障司法公正的基础上，以适当的效率追求为目标并公平适用所有类型的案件。
（三）程序构造
以刑事案件处理的诉讼阶段为分界点，贯彻落实认罪认罚制度的程序构造可大致遵循以下路径：
1.侦查阶段
公安机关并不负有促使犯罪嫌疑人认罪认罚的职责，这并不意味着在侦查阶段犯罪嫌疑人不得提出自愿认罪认罚的表示。通过对该案件侦查结果的整体把握，侦查机关亦可同时提出适用认罪认罚制度的建议。
2.审查起诉阶段
案件移送至检察院审查起诉后，负责办理此案的检察官在审查案卷材料的基础上，初步形成审阅意见。同检察官应当讯问犯罪嫌疑人，向其充分说明适用认罪认罚制度的法律后果，检察官应当提出可能的量刑建议，并与犯罪嫌疑人协商。犯罪嫌疑人可主张获得律师帮助。
律师可以代表犯罪嫌疑人与检察官共同协商，最终协商结果应当得到犯罪嫌疑人的书面确认。在此过程中，犯罪嫌疑人可主张撤回认罪认罚的供述。
在审查起诉阶段：第一，检察机关可否撤回原来的从宽决定或者建议？一般而言法律不应当允许检察院对认罪认罚协议的撤回。但在特殊清形下，应当允许检察机关撤回承诺。但该撤回也需在法院确认之前作出。第二，检察机关能否对犯罪嫌疑人认罪认罚的案件作出实体性处理，比如作出不起诉或者暂缓不起诉决定？由于在适用认罪认罚制度处理案件中有控辩协商协议等特定内容，则此类案件必须经由法院审查，如果被告人符合相应的法定条件，则法院可以对被告人作出缓刑或者免予刑事处罚的判决。
3.法院审查确认阶段
法院全面审查该案件是否达到适用认罪认罚制度的法定条件，特别是需要对认罪认罚协议的合法性、正当性予以审查，只有在同意控辩双方协议的前提下方能审查同意适用认罪认罚制度。在审判阶段是否需要开庭、开庭审理的环节等也需要区别分析。而这直接决定了法院审查确认的方式。
对于法院审查的内容，可归纳为以下几个方面：被告人认罪认罚的自愿性、被告人是否满足认罪认罚制度适用的法定条件、控辩双方达成认罪认罚协议的合法性、检察院移送程序适用建议的合法性、是否存在其他不得适用认罪认罚制度的法定因素。
为确保法院待审查上述事项的全面、真实，法院须借助科学、合理的审核方式：案卷材料的审核、庭审上的讯问、社会调查报告制度、法院依职权调查、其他可行的法定审查方式，等等。
申诉权利是宪法赋予公民的基本权利，不允许对其进行限制减损。现阶段，不允许被告人进行申诉弊大于利。对于是否可允许上诉的问题，有必要分而论之：适用刑事速裁程序予以审理的案件，再允许其上诉将严重影响该制度带来的效率价值；适用普通程序审理的案件，仍有必要赋予被告人上诉的权利，但需要重新限定提出上诉的法定情形。
（四）从宽的界限和幅度
从宽处理应当遵循“罪刑法定原则”，以刑法的既有量刑条款为限度，控辩双方不得突破法律而任意协商。从宽处理制度是在认罪、认罚两个基本维度层面的适用，从宽处理的界限和幅度应当充分照顾不同程序差异性的层级化改造需求：
1.从宽处理体现层级性特征
从刑法修改角度的设计，针对我国从宽处理的规定，设置具体从宽处理幅度的层级性，针对不同案件类型、不同时间节点、不同认罪认罚的具体方式来设置认罪认罚的从宽幅度，体现不同层级的差异性。
2.从宽处理是否包含罪名和罪数的协商
一般而言，不得通过罪名变化来作为办理案件的交换条件。即使犯罪嫌疑人、被告人选择认罪认罚，也不得在协议过程中降格指控，将重罪协商改成轻罪，或协商减少指控改变罪数。这是我国探索认罪认罚制度的一个基本底线，也是与国外辩诉交易制度的明显区别。
3.从宽的幅度与限制
从宽处理的幅度除程序上体现从简以及可能带来依法不捕等后果以外，主要体现在刑法规定的从轻、减轻处罚：一方面，增加“应当从轻、减轻处罚”条款的具体适用情形，实现“应当型”从宽与“可以型”从宽的协调适用，保障犯罪嫌疑人、被告人尽早认罪认罚的合理期待；另一方面，进一步明确从宽量刑指导原则，设计科学的量刑基本方法最终确定宣告刑。
从宽处理幅度的设置体现在最低限度和最高限度两个方面，与前述“从宽处理体现层级性特征”之内容相结合，细化不同限度的具体标准和适用情形，从而合理限制法官自由裁量权，并为检察官与被追诉人协商提供明确指引。
四、制度发展与趋向展望
认罪认罚制度的改革无疑会对我国整个刑事司法体系的发展产生不可估量的影响。该制度适用的阻力之大也需要我们给予充分重视，其适用仍有诸多有待解决的难点，如控辩双方协商法制化、法院审查实质化、律师参与正当化等无不呈现牵一发而动全身之特点。
同时，还需立法回应的核心问题之一即疑罪案件中能否协商？笔者认为，在当前阶段存疑的案件不能协商，还不适合探索疑罪交易的制度形态。随着认罪认罚制度的不断完善，在积累丰富经验并促成司法体制、机制较为完善的前提下，我们才有探讨某些特定类型案件能否进行疑罪交易的可能。
文章标题 以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究
作者信息 顾永忠：中国政法大学诉讼法学研究院教授
文章摘要
十八届四中全会以来，新一轮司法改革全面展开。2016年除了在全国铺开四项基础性改革外，将把推进以审判为中心的诉讼制度改革作为改革的重点。本文拟就推进以审判为中心诉讼制度改革中涉及刑事辩护的几个突出问题进行探讨研究。
一、以审判为中心的诉讼制度是充分保障辩护权的诉讼制度
现代刑事诉讼制度表现为职权主义、对抗制和混合式三种模式。虽然三种模式存在差异，但共性远大于差异并从根本上区别于以往纠问式的封建制刑事诉讼制度：其一，都否定有罪推定原则，奉行无罪推定原则；其二，都否定将追诉对象视为诉讼客体，从法律上明确犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位，并赋予其广泛的诉讼权利包括获得律师辩护的权利；其三，都否定以刑讯等方式获取证据，强调以正当、合法程序获取证据，排除非法证据；其四，都否定控审不分，共同纠问被追诉对象，代之以控审分离、控辩平等、审判中立的诉讼构造。这些成为现代刑事诉讼制度的内核，并外化为以审判为中心的诉讼制度。
我国刑事诉讼制度从立法看，总体上属于现代刑事诉讼制度的范畴，具有以审判为中心的基本特征：第一，在诉讼结构上，确立了控审分离，控辩平等，审判中立的诉讼构造；第二，在无罪推定原则上，虽然尚未从文字上确立但基本要求已经确立；第三,确立了犯罪嫌疑人、被告人享有诉讼主体的地位，赋予其广泛的诉讼权利；第四，在审判程序上，一方面赋予被告人自愿选择适用简易程序、速裁程序的权利，另一方面保障对被告人适用普通程序进行审理，控辩双方有权要求符合法定条件的证人、鉴定人、侦查人员出庭作证并接受质证的权利，以及辩方要求排除非法证据的权利。
以上表明，以审判为中心的诉讼制度实质上是充分保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师辩护权的诉讼制度。 首先，以审判为中心的诉讼制度无不重视刑事辩护的必要性和重要性。其次，以审判为中心的诉讼制度无不强调庭审的实质化，主张法庭审理应当实行直接言词原则。再次，以审判为中心的诉讼制度关注严格实行非法证据排除问题。最后，以审判为中心的诉讼制度强调法院在定罪量刑中的决定作用，必然有利于被告人及其律师充分发挥辩护作用，对案件作出公正的判决。
以审判为中心的诉讼制度实质上是充分保障辩护权的诉讼制度,也是刑事诉讼制度客观规律的体现。“刑事诉讼的历史就是扩大刑事辩护权的历史”，是对这一规律的精辟概括。
二、以审判为中心的诉讼制度的应然要求与实然需要
现代刑事诉讼制度呈现出多元的诉讼程序，对刑事个案适用什么诉讼程序在法律上和理论上是区别应然要求和实然需要的。“应然要求”是指，在法律上应当保障一般刑事案件都可以获得正当程序的审判，通常表现为对被告人诉讼权利保障较为充分，公正程度比较高的正式审判程序。只要不是案情非常简单、轻微的案件，被告人没有提出不同意见时，一般都应当适用正式审判程序。“实然需要”则是指，刑事个案究竟适用什么诉讼程序，不仅要考虑案情本身是否重大、复杂、疑难和可能量刑的轻重，更要重视被告人是否认罪及其对程序的选择权。
在保证应然要求和重视实然需要的原则下，各国刑事案件大都适用不同的审判程序。而不同审判程序的区别主要在于对被告人辩护权的保障程度不同。应当从认识上和法律上处理好以审判为中心的诉讼制度的应然要求与实然需要之间的关系，以应然要求为基础、为保障，以实然需要为依据，确定刑事案件适用何种程序。
三、律师辩护率低与法律援助制度的完善问题
既然以审判为中心的诉讼制度实质上是充分保障辩护权的诉讼制度，推进以审判为中心的诉讼制度改革，首当其冲应当解决律师辩护率低与法律援助的问题。
我国刑事法律援助制度与现实需要有较大的差距。2003年至2011年的9年中，刑事法律援助的案件占一审刑事案件的平均比例为14.5%。而当事人自己委托律师的辩护率也很低，以致我国刑事诉讼中的律师辩护率整体上一般在30%左右。
2012年刑事诉讼法修改扩大了刑事法律援助的范围，又从审判阶段提前到侦查和审查起诉阶段，起初预期刑事法律援助的比例会有明显提升。经对八个省市29个法律援助中心的调查统计，2013年较20112012年刑事法律援助案件平均只增加60.29%。
2015年6月中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善法律援助制度的意见》，其中明确要求“落实刑事诉讼法及相关配套法规制度关于法律援助范围的规定，畅通刑事法律援助渠道，加强司法行政机关与法院、检察院、公安机关等办案机关的工作衔接，……切实履行侦查、审查起诉和审判阶段法律援助工作职责。”其次，从四个方面扩大刑事法律援助范围：一是“开展试点，逐步开展为不服司法机关生效刑事裁判、决定的经济困难申诉人提供法律援助的工作；”二是“建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在法院、看守所派驻法律援助值班律师”；三是“健全法律援助参与刑事速裁程序试点工作机制”；四是“建立法律援助参与刑事和解、死刑复核案件办理工作机制。”在以审判为中心的诉讼制度下，对律师参与刑事辩护的需求更大，应当进一步扩大法律援助范围，提高律师辩护率。此外还要提高法律援助案件的质量。
四、控方的举证责任与辩护律师核实证据问题
有学者认为“律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据，应以不能告诉案内相关证据为原则，以可以告诉特定证据为例外。”在推进以审判为中心的诉讼制度改革，客观上要求强化刑事辩护诉讼职能的背景下，研究这一问题有特殊意义。
1.需要明确“核实证据”的时空条件
“自案件移送审查起诉之日起”，包括了审查起诉和审判阶段，而不包括侦查阶段。侦查活动是收集证据的过程，证据还不稳定，还没有固定，律师没有阅卷权，因而无从、也不能核实证据。但是，案件进入审查起诉后，证据已经收集并固定，对案件事实和罪名的认定已有了阶段性的结论。辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据就成为必要。
2. 需要明确“核实证据”的含义
“核实证据”应当是指对同一事实存在两种或两种以上内容不同的证据，需要对不同证据进行“对照考察”，以确认哪个证据内容属实。“核实证据”有一般含义和特定含义之分。一般含义泛指公、检、法三机关办案人员和辩护律师以及代理律师在办案中作为一种工作方法，针对同一事实存在的两种或两种以上内容不同的证据，进行对照考察以确认哪个或哪些证据属实。特定含义的核实证据则是指侦查活动终结后审查起诉和审判活动中，检察人员、审判人员、辩护律师依法进行的核实证据活动。
3.对律师核实证据进行限制缺乏法律依据，也不符合诉讼原理
首先，如此限制缺乏法律依据。其次，如此限制不符合诉讼原理。律师核实证据发生在审查起诉和审判阶段，“告诉案内相关证据”并不违反“自由陈述原则”；“告诉案内相关证据”并不违反“证据保密原则”；“一切都在法庭上见”有悖于刑事诉讼原理；“告诉案内相关证据”是“核实证据”的内在要求。
4.律师核实证据包括把需要核实的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，是控方应当承担举证责任，不得强迫自证其罪原则的应有之义
律师核实证据有充分的法理依据和法律依据。已经侦查终结，移送审查起诉和提起公诉的案件，让犯罪嫌疑人、被告人了解、掌握办案机关对其认定的犯罪事实、罪名以及相关证据，是联合国《公民权利和政治权利国际公约》关于公正审判的基本要求。
法律依据主要有：第一，《刑事诉讼法》第48条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”；第二，第50条：“不得强迫任何人证实自己有罪”；第三，第182条第二款关于庭前会议的规定和最高法院司法解释的相关规定。
五、辩方的质证权与有关人员出庭作证问题
以审判为中心的诉讼制度的应然要求是庭审实质化。庭审实质化的核心是在法庭审理中贯彻直接言词原则，严格排除非法证据。目前我国刑事诉讼法对证人、鉴定人、侦查人员出庭作证并接受质证的规定还存在一些问题。
1.如何确定证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的范围
鉴于在刑事诉讼中控方应当承担举证责任，辩方提出的证据很有限，更需要控方证人、鉴定人、侦查人员出庭作证以对其进行质证的情况，应当高度重视、充分保障辩方的质证权。凡辩方要求涉及定罪量刑的控方证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的，都应当予以保障。被告人不认罪的案件更应如此。
2.应当出庭作证的人员拒不到庭的法律后果
在司法实践中证人、鉴定人、侦查人员出庭的情形少之又少。解决的思路是：第一，明确规定应当出庭作证的证人没有正当理由拒不到庭的，其证言笔录不得作为证据当庭宣读，更不得作为定案的根据。 第二，对鉴定人出庭要比证人要求更高，拒不出庭的后果更严重。 第三，应当强化人民警察和侦查人员出庭作证的规定。人民警察和侦查人员都属于公职人员，要求他们出庭作证具有双重身份，一是普通证人身份，另一是公职人员身份，对他们应当比普通证人要求更严。 第四，应当修改不能强制被告人的近亲属出庭作证的规定。
3.“有专门知识的人”出庭辅助质证问题
不能对“有专门知识的人”的专业资质提出过于苛刻的要求。对于辩方提出“有专门知识的人”出庭的案件，应当要求控方鉴定人出庭作证。
六、庭审质证与交叉询问制度问题
我国交叉询问制度从诉讼原理和以审判为中心的诉讼制度改革的要求来看，存在以下问题： 第一，适用范围不明确； 第二，询问顺序未体现交叉询问的精髓；第三，询问行为的诉讼属性不清楚。；第四，禁止诱导询问规则不利于交叉询问进行质证；第五，配套制度缺乏。应当完善我国交叉询问制度：交叉询问制度应当优先适用于被告人不认罪的案件；交叉询问制度应当明确控辩双方证人的分野；按照交叉询问的诉讼原理设立科学的交叉询问规则；完善刑事法律援助制度，保证辩方能够有效行使质证权；对检察官和刑事辩护律师进行交叉询问制度和交叉询问技能的培训。
文章标题 国家所有的法律表达及其解释
作者信息 谢海定
文章摘要
中华人民共和国成立后，逐步确立了生产资料社会主义公有制和计划经济体制，“……属于国家所有”随之成为一类法律规范的表达形式。改革开放后，这类法律规范呈现逐步增多扩容之势。“国家所有”一词究竟是指国家所有制还是国家所有权？“国家所有”类法律规范增多的背后蕴藏着怎样的问题逻辑？学者们围绕“国家所有”进行热烈争论的原因是什么？本文尝试从“国家所有”的法律表达入手，结合相关背景性因素对其不同表达给予解析，以此勾画嵌入在宏观历史背景中的“国家所有”问题的大致轮廓。
一、国家所有制：国家所有的宪法表达
我国《宪法》第618条是涉及经济制度的规范。从宪法条款上下文的逻辑联系和宪法文本对语词表达的选择来看，“国家所有”在宪法上意指公有制的一种特定形式，即国家所有制或全民所有制，应该是毋庸置疑的。
关于“国家所有制”的含义。首先，“全民所有”意味着为宪法条款所明文规定的那些生产资料类型，不属于任何组织、个人所有。用法学语言来说，这意味着，被宪法规定为“国家所有”或“全民所有”的生产资料，不能被设定为任何法律上特定主体的所有权客体。其次，“全民”是指全体公民，由于正是全体公民构成了国家，所以也可以说，“全民所有”就是“国家所有”。但是，这里的“国家”，既不是独立于“全体公民”之外的实体，也不是凌驾于“全体公民”之上的实体。
“国家所有”的规定具有法律的强制性。对构成“全民”的任一公民来说，它不能凭其自身意志放弃与公有物的归属关系，也不能单个主张行使对“公有物”的“所有权”或“所有权份额”，这种公有归属关系是一种整体上的、抽象的描述和规定。因而，宪法上的“国家所有”不是所有权理论中的“共有”：无论按份共有还是共同共有，主体都可以凭其个人意志从“共有关系”中脱离出来，如放弃、转移所有权；而一个公民是否与公有物存在归属关系，完全不依赖于个体意志，主要看它在法律体系中是否被认定为“全民”的成员。
在马克思所着力分析的私有制社会中，由于物的归属关系基本上都是私有，法律对物的归属安排通常也将导向所有权的效果，反之，所有权也体现着法律规范对私有经济关系的确认。但是，当公有制替代私有制成为经济制度的基础后，是否可以延续物的私有归属与所有权“一体两面”的逻辑，进而认为国家所有制与国家所有权也存在“一体两面”的关系呢？如果前文关于宪法上“国家所有”含义的阐述不被完全推翻，那么，与作为一种公有制形式的“国家所有制”相对应的“国家所有权”概念，就并非不证自立的。它究竟表达了什么样的意志关系、属于谁的主观权利等，都需要进行法理上的建构和说明。而且，其在法理上的建构，必须既与“公有”的含义相适应，又能够基本遵循“所有权”概念的逻辑。
二、从国家所有制到国家所有权
“国家所有权”在法律文本中的广泛出现，意味着“国家所有”开始被法律体系纳入所有权范畴。那么，国家所有权概念入法究竟是怎么发生的？
新中国建立后，虽然生产资料公有制写入了宪法，但由于缺乏民主法治的基础，较长时期内在公法上并没有建立公有制的法律实现机制；科学社会主义自20世纪80年代初开始的重大发展，尤其是关于社会主义的本质和目标的重新理解和阐释，使得商品经济、市场经济成为社会主义经济发展的方向，而社会主义商品经济、市场经济的发展，使所有权制度的完善成为现实需要；在法学理论上，所有制与所有权“一体两面”的认识和观念，为把“国家所有”直接理解为“国家所有权”提供了便利。随着“国家所有权”概念的普遍使用，依循以所有权为核心的物权理论构建国家所有制的法律实现机制，就成为我国法律文本和法律理论上的主流思路。
三、国家所有权的法律表达及其困惑
法律对国家所有权概念的规范建构，主要是由物权法来完成的。可以将物权法上的国家所有权概念表达为：它是为了维护以公有制为主体的基本经济制度、在社会主义市场经济条件下发挥国家财产效用的制度设计，是国家(也就是全民)对于属于其所有的不动产或动产享有的占有、使用、收益和处分的权利。
作为主观权利的所有权概念，包含人对物的关系和人与人的关系两个层面。在第一个层面上，所谓“归属于某人”，意味着某人在法律认可的范围内可以凭自己喜好对待其物。在第二个层面上，意味着其他人对第一个层面关系的尊重，即非基于法律的规定，既不能非法侵占、破坏归属于他人的物，也不能对他人对待其物的方式进行干预。这是个人所有权的基本含义。不过，当某物归属于“某群体”、某法人或由多个主体构成的共同体时，法律可以有两种不同处理方式：一是私有制安排，即规定由组成群体、法人的成员或多个主体中的每一个主体按份共有或共同共有，在不违反约定的前提下，个人可按其自己的意志处分自己的份额从而退出共有关系；二是公有制安排，即规定个人不能处分自己的“份额”，不能从群体、法人或共同体与物的关系中分离出去，除非法律另有例外规定。在通常情况下，群体、法人或共同体内部的公有制安排，并不影响所有权的成立及其作用的发挥。在内部关系上，它可以通过群体、法人或共同体内部的意志形成机制，来进一步讨论并解决各成员对物的占有、使用、收益、处分权利，只不过由于西方历史上常态下的所有权是个人所有权，群体、法人或共同体内部的这些问题通常并不是所有权概念所关注的，而且依照“一物一权”原则，这种权利分配也不能以“所有权”名之。在外部关系上，所有权概念的意义是，排除群体、法人或共同体之外的其他主体对物的非法侵占、破坏，或者对群体、法人、共同体如何安排该物的利用、如何处分该物等问题进行非法干预。这是家庭所有权、法人所有权、集体所有权、政府所有权等所有权表现形式的基本法理。
当宪法对国家与物的关系在国家内部作出公有制安排时，意味着国家内部不能在公民中再次分配这些公有物的“所有权”，任何公民、组织也不能凭自己的意志处分公有物或者其“份额”，而只能在民主基础上形成公有物的利用机制，以及与外部的其他法律主体进行交易时的意志代表机制。在外部关系上，国家所有权意味着排除国家之外的其他国家及其公民、组织对属于本国所有的物的侵占、破坏或者非法干预，而这就属于国家主权范畴内的事务了。在这个意义上，国家所有权或许能够成立，并且也有其特定的概念功能，但它为国家主权范畴所吸纳，属于国家主权的一个方面。将国家视为法人，虽然可以解决所有权主体不清的问题，从而解决国家与外部其他主体之间的市场交易问题，却不能就此提供在内部关系上国家作为独立于、外在于其成员的民事主体资格，以及国家将公有物与内部成员进行交易的正当性说明。
四、国家所有的物权实现机制及其理论困境
国家所有权概念功能的实现，需要进一步明确谁可以利用国家财产，各自又如何利用。从物权法、资源利用管理法及其他相关法律的规定来看，这主要有两类：一是可以归为所有权人范畴之内的利用，即自物权形式的利用；二是不能归为所有权人范畴的主体以用益物权方式对国家财产的利用。由于国家所有权概念得以确立的法学原理尚未真正确立，建立在这一概念基础上的物权实现机制，也存在诸多学术上的难题。具体而言，其至少面临着三个方面的诘问。
首先，法人作为法律拟制的主体，在对外行使法人所有权时也实行代表制，但国家所有权行使的代表制与此不同，是在国家内部分配公有物利用权利时的“代表”。考虑到法律上的所有权配置本身就是国家公共权力的产物、公共意志的体现，这些代表国家行使所有权的情形，与法律配给其相应所有权的制度设计，究竟有什么实质差异？
其次，代表国家行使所有权的机关、部门，同时享有各种国家管理职能，实践中既是管理机关又是国家所有权行使代表。这种双重权力主体合一格局，容易导致经济行政权与国家所有权相互缠绕、难分彼此，或许这也正是不少学者认为国家所有权是管理权、公共权力的现实基础所在。行政权与所有权难分难解，必将进一步导致对市场经济平等竞争的破坏，从而消解了物权实现机制为市场经济运行提供实践方案的制度功能。
再次，在物权实现机制中，除了可以归属于所有权人范畴内的几种情形外，主要是靠用益物权机制来解决普通法律主体对公有物的利用问题。而用益物权是他物权，这是否意味着，作为用益物权人的多数人都被制度性地视为国家、全民之外的“他者”，公有物也就实际反向变成了国家所有权的 “行使代表”的财产？
五、国家所有问题的进一步思考
所谓国家所有问题，是宪法所规定的“生产资料国家所有”如何通过具体的法律制度设计予以真正实现的问题。宪法关于社会主义公有制的规定，面临的主要是新中国建立后至20世纪80年代初的社会发展背景。其主要任务，是根据当时科学社会主义理论对“社会主义”、“社会主义国家性质”的理解，确立国家的基本经济制度，解决国家的合法性问题。基于提高公有生产资料利用效率和社会主义市场经济的现实需要，以物权法为代表的具体法律、法规确立了国家所有权概念，并以此概念为基础，构建了国家所有的物权实现机制的框架。目前，无论国家所有权概念还是物权实现机制的框架，都面临着要么背离物权理论逻辑、要么与“作为公有的国家所有”的规范要求渐行渐远的困境。以物权法为代表的私法，在某些方面超越了宪法规范的内涵，但同时又不得不接受宪法规范的牵引，犹豫踟蹰。
嵌入在社会转型宏观背景中的国家所有问题的最终解决，并不是一朝一夕、一蹴而就的事情，它有赖于科学社会主义理论的进一步发展，有赖于经济、政治、社会和法律不同领域之间的调适。
在具体思路上，长远来看，通过对社会主义本质的重新阐释，对宪法相关规范的修改完善，或可以彻底解决国家所有问题。从短期着眼，尽管以国家所有权为基础的物权机制存在前文所述的困境，但舍弃这一机制也不具有现实可能性，因此，尽可能完善这一机制、消解来自各方的张力，就是务实之选。首先，应尽可能扩大国家财产直接满足公民基本生活类需要的范围，避免让公民个体普遍成为“国家之外的他者”。其次，对公有财产的生产经营性利用，要进一步区分市场与非市场两种类型。采用市场方式的生产经营，在利用公有财产时，需要按照市场价格支付对价；非市场方式的生产经营性利用，则可以采取无偿划拨方式，但其产品或服务按照生产过程中利用公有资源的比例，免费或以较低价格向公民开放。再次，各级政府及其所属公共部门均不以任何方式直接参与市场投资经营活动，但是在涉及重大民生工程、国防事业等非市场领域，政府是投资、生产、经营的主体。如此，通过公有财产的生活消费类利用和生产经营类利用、市场类的生产经营与非市场类的生产经营、政府主导与市场主导这三个维度的区分，可以适度消解国家所有权概念的抽象性，并切实使得目前的物权实现机制更加符合宪法上国家所有的规范要求。
文章标题 中国语境下的“宪法实施”：一项概念史的考察
作者信息 中国社会科学院法学研究所副研究员
文章摘要
中国语境下的“宪法实施”：一项概念史的考察
宪法实施，通俗点说就是如何来贯彻落实已经制定的成文宪法。从比较法的视角来看，“宪法实施”对应的英文概念为implementing the constitution或constitutional enforcement。但一般西方宪法学理论中，这些与“宪法实施”相对应的概念并不常见。当今日本宪法学上也有“宪法施行”或“宪法实施”的表述，而在一般宪法学研究中，这些概念也并不多见。 与国外宪法学研究形成鲜明对比的是，在我国宪法学研究中“宪法实施”则是一个被广泛使用的概念。
我国现行宪法文本在序言部分规定了“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。《宪法》第62条和第67条分别规定了全国人大及其常委会“监督宪法的实施”职权。此外，类似的概念还有“宪法执行”、“宪法遵守”等。 在其他法律文本中也有“宪法实施”、“贯彻实施宪法”等表述。
宪法文本中的“宪法实施”究竟何指？根据彭真的解释，“宪法实施”包括以下几个方面：1）国家机关和国家工作人员都需要自觉地、严格地遵守宪法。2）宪法实施要动员人民参与。3）其他社会组织也要积极保障宪法实施。4）保障宪法实施。
在这种思路主导下，所谓“宪法实施”不局限于法律方式，其主体非常广泛，实施方式多种多样，包括一些国家机关、武装力量、社会组织、企事业单位，甚至包括一般人民大众。
上述主流政治观念中的“宪法实施”概念可以追溯至毛泽东在1954年宪法制定时候的讲话。但是，在近代宪法学上较早使用宪法实施这一概念的是梁启超。1901年，梁启超在《立宪法议》一文中，使用了“宪法实施”的概念。此外，他同时也使用了“实行宪法”的说法。从源流上说，毛泽东在1954年宪法草案讲话中有关“实行宪法”的表述可以追溯至梁启超的表述。
清末民初，思想界将宪法与宪政一同视为一种西方的舶来品。因此，所谓宪法实施也指将西方的宪法政治引入中国。梁启超有关“立宪（法）”的主张正是在这种背景下提出来的。分析其语境可以知，其所谓的“实行宪法”与“仿行立宪”含义基本相同，体现的是一种“变法思维”，即通过制定并实施宪法来改变传统的皇权体制，建立新的政治和法律秩序。即，通过制定新的宪法来改变现有制度，建立新的制度，以期实现某种更高的价值目标。
在制宪活动频频发生的历史背景下，所谓“宪法实施”与“制定宪法”、“实施宪政”同意。在这种语境下，没有“宪法政治”与“日常政治”的区分，宪法制定和宪法实施共同存在一个长期延续的“宪法时刻”中。其时，很多知识分子也都认识到，现代宪法是舶来品，宪法实施不能仅仅依靠制定宪法文本，就可以万事大吉了，而是需要人民宪法观念的发展孕育加以配合，才能实现宪法秩序。 与此相应，这种变法思维主导的宪法实施理念就是：强调宪法制度变革的政治动力。
1949年以后，中国共产党宣布全面废除“六法全书”，包括废除“伪宪法”和“伪法统”，并试图在马克思主义的指引下，建立新的社会主义法学理论体系。在打破旧世界、建立新世界的政治目标指引下，“宪法实施”概念所潜含的自然也是一种变法思维。这种变法思维恰好也暗合了中国自近代以来的“宪法实施”概念。在这种变法思维影响下，宪法规范只是更宏大的政治系统运作的一个环节，实施宪法是实现政治目标的一种手段。在此过程中，需要贯彻实施的不仅仅是宪法规范，也包括政治的价值理念和规范，如政治目标、党章党纪等。这种政治化实施的思路是将宪法实施置于一个更长的历史维度和更宏观的社会背景下来统筹安排。换言之，宪法是附带在政治目标的实现中来贯彻落实的，为此可称之为“附属型的宪法实施”。
在宪法学说史上，对新中国的主流宪法观念影响最大的是苏联国家法学说。根据苏联的主流国家法学说，法治过程大体上可以分为三个部分，即法律制定（立法）、法律实施（执法）和法律监督。相应的，“宪法实施”概念包含的理论框架是宪法制定——宪法实施——宪法监督。 在这种理论体系中，司法机关和行政机关本质上没有区别，都是代议机关的执行机关，其功能在于实施代议机关已经制定的法律。 宪法实施也并非以司法为中心的实施，在主流的宪法实施理念中，没有立法、行政与司法的区分，更没有三权之间的相互监督与制衡。在非司法中心的宪法实施理念影响下，立法机关在宪法实施中扮演着举足轻重的角色。相应的，我国主流宪法观念也将立法作为实施宪法的主要方式，“通过完备的法律推动宪法实施”被认为是宪法实施的一个重要经验。
从宪法观念发展的源流来看，社会主义新宪法秩序建构与中国近代以来的“变法思维”的双重影响，共同缔造了中国政治化的“宪法实施”概念。在上述观念影响下，中国主流政治观念中的“宪法实施”主要是通过宪法观念的改造，然后动员各种政治的力量落实宪法的规定，为此也特别重视一般人民大众的宪法观念，寄希望于“人民养成人人遵守宪法、维护宪法的观念和习惯，同违反和破坏宪法的行为进行斗争”。
从宪法学说跨国继受的过程看，无论是民国时期的宪法学说还是苏联版本的国家法学说，都与德国近代国家学之间存在着某种学说上的关联性。从思想史的脉络看，近代中国法学受日本影响较大，许多法学概念都是从日本回流传入中国。 而日本宪法学说又受到德国国家法学说的影响。此外，德国近代国家法学说对苏联的主流国家法学说也产生了一定的影响。 这些近代宪法理念有一个共同的价值取向，就是对代议机关在宪法秩序的建构中寄予厚望。因为在这些理论产生时，通过法律程序来保障宪法实施的违宪审查制度尚未在世界上普遍确立，宪法理论对司法违宪审查制度也关注不够。 因此，无论是我国民国时期的宪法文本还是借鉴苏联而来的我国现行宪法，其中存在大量的法律保留条款也就不足为奇了。从比较宪法史来看，正是由于我国尚未完成立宪主义的近代课题，社会各界对立法机关实施宪法仍存有期待，立法机关仍被视作为宪法实施的主要力量。
当前，中国社会观念整体而言尚未完全接受现代法治的价值理念，社会各界的宪法观念仍然有待提高，因此通过政治动员来提高宪法观念对宪法实施仍具有重要意义。但这种政治化实施宪法的思路忽视了宪法作为框架秩序对政治的规范功能，同时也忽视了宪法作为法律规范所具有的正当化功能。在社会主义法律体系逐渐形成后，立法中心主义的时代即将过去，如何以宪法为根本法律依据，清理和优化法律体系是法治建设的一个关键问题。在此背景下，通过专门法律机构来保障宪法实施的任务尤为迫切。 因此，对“宪法实施”概念的理解应当超越以政治化的宪法实施观念，转向重视法律保障机制的宪法实施理念。与此相适应，推进宪法实施的理论设计和方案应超越政治动员模式，转向重视宪法实施保障的法律机制。
文章标题 论农民集体土地所有权的管理权能
作者信息 韩松，西北政法大学民商法学院研究员。
文章摘要 由于农民集体土地所有权主体的群体性，主体如何形成权能行使的意志，以实现对集体土地的占有、使用、收益和处分，实质上就是管理权能的问题。但在学界研究中，受所有权一般定义的影响，对管理能否成为集体土地所有权的权能还缺乏认识或者存在争议，应当创设农民集体土地所有权的管理权能范畴，完善集体土地所有权制度。
管理为农民集体土地所有权的一种权能存在理论与现实依据。对所有权采权能列举主义的定义方法时，一般仅列举占有、使用、收益、处分四项权能，不列举管理权能，以至于有的人认为管理不是所有权的权能。所有权一般指私人所有权，私人可以直接占有、使用、收益和处分所有物，行使所有权，所以不必把管理列举为一种独立权能，但这并不意味着管理不是所有权的权能。所有权在本质上是所有人对自己物的支配自由。所有权最一般的概念就是私人对自己所有的物的自由支配，因此只要表述了占有、使用、收益和处分的权能就能表达所有权的概念，因为支配的自由是由所有人自己的意志产生，所有人也对其所有的物进行管理，如改良、维修、保存等，但其从属于占有、使用、收益的基本权能，没有独立表明管理权能的必要。但如果采取二人以上的共有，无论按份共有或者共同共有，在所有权行使中则有管理的必要，对所有权的行使或多或少需要所有人之间的协力。因此，共有制度就要规定共有人对共有物的管理关系。管理共有物即是共有人共有所有权的权能。农民集体所有类似于传统的日耳曼村落共同体的总有形态，在日耳曼总有关系中村落共同体拥有对土地的管理、处分的权能，而作为村落团体成员的个人则享有对土地使用和收益的权能。因此，管理作为所有权的权能是有法律历史渊源的，并不是生造的。
农民集体土地所有权的管理权能产生于集体所有权的本质规定性。农民集体所有权是农村一定社区的成员集体对依法属于本社区所有的土地和集体积累财产不可分割地共同所有，其目的是要实现集体成员的利益，为集体成员提供基本的生存保障和福利，在本质上是集体成员的集体意志和利益的反映，是在集体成员不可分割地共同所有的基础上重新实现的集体成员的个人利益，是成员的集体意志和利益与集体成员个人意志和利益的有机统一。农民集体具有自然共同体的性质，土地对农民仍然具有生存保障的功能。集体所有权主体的群体性，所有权行使意志的民主性，利益目的实现的集体公共性和对集体成员的普惠性，所有权基本客体的不可分割性，都决定了集体所有权具有管理的权能。集体所有权的管理权能是集体所有权主体为实现集体所有权的目的对集体所有的土地和其他财产的占有、使用、收益和处分依法所做的处置安排，包括集体成员的民主管理和监督，集体成员民主选举的集体经济组织或者村民委员会等管理和监督组织的管理和监督。
集体所有权要实现集体成员对属于本集体的土地和财产的共同所有，把集体成员的意志和利益体现于集体所有权的权能行使中，实现集体成员的利益。在这个过程中有大量的集体公共事务，体现为集体的公共利益。对集体利益如何分配实现于集体成员，也需要分配的管理。集体为了实现集体财产的保值增值，也要以集体资本经营、投资，就需要经营管理，需要集体资产和财务的管理。因此，集体财产管理是客观的需要。
管理权能为集体所有权目的实现所必须，管理权能涉及对集体所有物的占有的管理、使用的管理、收益的管理、处分的管理，与这些权能都密切相关，没有管理，集体所有权的占有、使用、收益和处分的权能无从行使、集体所有权的目的无从实现。通过管理实现集体所有权的占有、使用、收益和处分权能，但管理并不等同于占有、使用、收益和处分。在占有、使用、收益和处分之外仍然有管理权能的独立存在，管理仍然是与这些权能并列的权能，因为管理本身并不是占有、并不是使用、并不是收益或者处分。管理权能就是关于如何占有、使用、收益和处分的权能，它是占有、使用、收益、处分的基础，是作为多数人的所有权主体意志形成的权能，占有、使用、收益和处分是按照管理的内容进行的，是管理的结果。管理权能从管理对象上涉及占有、使用、收益、处分，为了占有、使用、收益、处分而进行管理，其联系密切，区分是相对的。在单独所有权主体以其意志自由直接实现占有、使用、收益、处分。多数人所有则有管理权能形成所有人的权能意志。管理权能、占有、使用、收益、处分权能都是为了实现所有人的利益目的。
赋予农民集体土地所有权管理权能，不仅有理论依据，而且有法律和实践依据。我国《民法通则》第74条、《土地管理法》第10条、《物权法》第60条等法律条文都规定了村民委员会或者集体经济组织对集体土地和财产的管理。《物权法》第59条规定了应当由集体成员依照法定程序决定的事项。从我国各地农村集体土地管理的实践看，无论是像华西村、南街村这样的全国名村，还是经济上落后的贫困村庄的村委会或者村集体经济组织都实际管理着集体所有的财产，特别是土地财产，只不过管理的效果不一样，管理好的村，就能更有效地实现集体成员的利益。
明确农民集体土地所有权的管理权能与集体土地制度完善的政策导向是一致的，是将十八届三中全会所作《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》关于农村土地改革和完善的基本政策措施法律制度化的关键。
农民集体土地所有权管理权能的内容为：
（一）民主管理的内容，具体包括：制定农民集体财产管理规章和制度，民主选举农民集体财产管理执行人员和管理监督人员，对农民集体财产管理中的重大事项的民主决策，民主监督。
（二）管理执行的内容，具体包括：依法对本集体所有的土地进行登记、管理好土地的登记簿册和档案，设置界标，防止土地被侵占。编制本集体土地利用规划，依法对本集体的耕地、基本农田和村庄建设用地作出规划，经本集体成员大会通过后，负责执行。依法制定和落实耕地、园地、林地、牧草地、水面、未利用地等资源性资产的保护措施，做好土地改良、水土保持、合理开发利用自然资源，防止土地退化和毁损。依据集体成员的意志和做出的决议，可以选择本集体农用地的经营方式，可以实行集体统一经营，也可以实行集体成员的家庭承包经营与集体统一经营相结合的经营方式。在承包经营方式下，做好土地的发包和管理。管理本集体土地财产收益分配。管理好集体经营性建设用地、集体公共设施用地、宅基地等集体建设用地，做好集体经营性建设用地使用权的出让、出租、出资、回收等事项；对于一户超过两处的宅基地或者全家农转非后的原宅基地依法收回集体；对空闲宅基地宜复耕的应当恢复为耕地。
（三）管理监督的内容。管理监督的内容就是由农民集体所有权行使的管理监督主体对管理执行主体执行集体所有权的管理事务的具体监督事项。
集体成员参与集体所有权民主管理与集体所有权权能的民主行使是一致的，集体成员集体是集体土地所有权权能行使的决策主体。村民小组集体的民主管理和决策主体就由具有行为能力的村民小组集体成员或者由村民户的代表构成。这两种形式在实践中是最普遍的主体构成形式。村集体成员中具有完全行为能力的全体成员或者成员代表构成村农民集体所有权行使的民主管理主体。在采用了公司制的现代经营模式的村集体，其民主管理主体则由集体成员以股东身份构成，以股东大会或者股东代表大会的形式行使民主管理的权利。在乡镇集体财产的民主管理中，应当以乡镇集体成员代表会议的形式行使。乡镇集体成员代表会议的代表可以由乡镇内各村集体推选的成员代表组成，也可以结合乡镇人民代表大会，由乡镇人大代表组成集体成员代表会议。
集体土地所有权权能行使的管理事项不仅是所有权的经济管理，而且具有社会管理的属性。因此，作为集体土地所有权的权能行使的代表主体不一定是纯粹的集体经济组织。村民委员会是村民自治组织，自治的内容包括政治自治，经济自治，社会自治，因此，村民委员会并非单纯的行政权力组织、政治组织，其所具有的综合属性恰好是其作为农民集体土地所有权权能行使主体的优势，而非缺陷。我们不可能把村委会改造成纯粹的集体经济组织，而是在其作为集体土地所有权权能行使代表的情况下，要充分的发挥其经济自治的功能，但同时也要发挥其政治自治、文化自治和社会管理自治的作用，更好地实现集体土地所有权的目的。即使农村集体经济组织，其作为集体土地所有权权能的行使代表，也不仅仅是经济组织，也肩负着社会组织的功能。社区性的集体经济组织，一般都具有社区管理的职能。
关于农民集体土地所有权权能行使的代表主体，不能总是以村民委员会的自治组织性质否认其本应具有的经济组织属性，进而否认其作为农民集体所有权行使代表组织的合理性。对作为集体所有权行使代表组织的集体经济组织，我们也不能将其看作纯粹的集体经济组织，而要注意其本应具有的社区性及其社会组织的管理属性。集体土地所有权权能行使的代表组织不一定是纯粹的集体经济组织，集体土地所有权权能行使的代表组织应当全面实现集体土地所有权的经济性、社会性目的。这就如同自然人拥有财产，作为自己的私有财产的所有权人，但并不因此丧失其社会伦理属性，不会因此变为纯粹的财产人、经济人，而是要在财产支配的基础上实现人的全面发展，这才是其所有权的目的。
村民小组集体土地所有权权能行使的监督，如果集体财产事务不多，可以不成立专门的监督组织，直接由村民民主监督，也可以设监事人监督；如果村民小组集体财产事务较多，则应成立集体财产监督小组监督。村集体财产由村民委员会作为权能行使代表直接执行管理的，应当由村民大会或者村民代表会议选举成立村集体财产监督委员会对村委会的管理进行监督。如果村集体已经成立了集体经济组织的，就由村民委员作为监督机构监督村集体经济组织对集体财产管理事务的执行。如果村集体采用了全员持股的股份公司或者土地股份合作社的集体法人所有权模式的，公司或者合作社设立的监事会就是集体所有权的管理的监督主体，同时村委会也是集体所有权权能行使的监督主体，监事会是公司的内部监督，村委会是外部监督，二者可以并行监督。乡镇集体财产管理的监督主体应当是由乡镇集体成员代表大会选举的成员组成的乡镇集体财产监督委员会。
文章标题 比例原则在民法上的适用及展开
作者信息 郑晓剑，厦门大学法学院副教授、法学博士。
文章摘要
近年来，我国越来越多的民法学者开始运用比例原则的基本原理，对若干民法规则以及可能限制民事主体之私权的行政措施的妥当性展开反思和检讨。与此同时，我国有些法官在司法实践中也开始自觉地运用比例原则的基本原理审理民事案件，将比例原则作为相关民事裁判的理论基础。由此可见，原本主要作用于公法领域的比例原则已开始作用于民法领域，并对民法学者和司法者的思维及判断产生了深刻影响。不过，我国民法学者在相关作品中往往采取一种“拿来主义”的态度，直接将比例原则移植到私法领域，作为支撑自己观点的主要论据。当然，就实质结果取向而言，这种做法固有可取之处，但就形成更具说服力的论证理由而言，无疑稍显不足。因之，本文的主要任务是，从宏观和微观两个角度，对比例原则适用于民法领域的可行性及其价值进行全面探讨。
一般认为，比例原则由三个子原则所构成：即适当性原则、必要性原则和均衡性原则。其中，适当性原则要求为干预基本权利所采取的手段必须要适合于目的之达成；必要性原则要求在数个可供实现目的之手段的选择上，必须要采用对基本权利干预最轻的手段；均衡性原则要求对基本权利的干预与其所追求的目的之间必须要相称，二者在效果上不能不成比例。在具体案件中，这三个子原则的判断需要遵循一定的位阶顺序，即首先需要考察所采取的手段是否有助于目的的达成，其次需要考察是否采取了对基本权利干预最轻的手段，最后则判断该最轻干预手段与所欲求的目的之间在效果上是否相均衡。只有当上一位阶的要件满足后，才能对下一位阶进行审查。
在比例原则的三个子原则中，适当性原则和必要性原则之判断，主要采用客观的目的取向的思考方法，即其以达成措施目的为着眼点，所以不会为手段的后果而牺牲其为目标之追求。但均衡性原则本质上是一种目的必要性原则，其关注的是某个正当目的究竟有没有必要实现，因而主要偏重于价值取向的思考方法。由于比例原则由三个具体的子原则所构成，且可在具体的司法层面进行展开和操作，因而其构成了一种原则性规范。在实践中，其可对公权力发挥“限制之限制”的重要功能，以妥当地维护个体的基本权利。
比例原则反对国家权力对个体的权利及自由造成过度的干预，也反对国家权力过度地介入私人的自由空间，由此奠定了其在现代法治体系中的辉煌地位。比例原则的内核在于强调干预的适度性，反对过度干预，其实质上体现的是一种适度、均衡的理念和思想。其以特有的“目的—手段”之关联性作为分析框架，旨在达成“禁止过度”之效果，以维护法律的实质正义。也正因如此，比例原则才能由一项行政法上的基本原则上升为一项宪法原则，而对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。民法绝非独立的自治王国而必须遵循宪法所确立的价值秩序，国家权力在民事领域内的活动同样需要遵循比例原则的要求，不能过度而为。如其存在过度干预之情形，则不仅违反了比例原则，也构成对宪法价值秩序的违反。
现代以来，可能对私法自治构成威胁的主要有两大来源：其一是国家公权力，其二是处于优势地位的私人。无论何者，均会影响到私法自治的有效实现。将比例原则引入民法则可较好地应对上述情况。比例原则构成了维护私法自治的两道“防火墙”：对外，其可以有效抵御国家公权力的过度介入；对内，其可以确保私法自治不被处于强势地位的私主体所滥用。当然，比例原则也存在侵害私法自治的可能性。例如，在双方基于完全的自由意志实施法律行为的情况下，就构成了私法自治的“专有领域”，而无须比例原则的介入及干预，否则就会使私法自治的根基发生动摇。
诚信原则作为民法上的“帝王条款”，比例原则表达了与其相同的价值取向，而且很多违反比例原则的行为同时构成对诚信原则的违反，因此有些学者主张将比例原则定位为诚信原则的下位类型。但是，这种观点只是解决了比例原则在既有的民法理论和规范框架范围内的“暂住证”问题，而并没有彻底解决其在民法上的“身份证”问题。由于比例原则可广泛地作用于正当防卫、紧急避险、重大误解、相邻关系、显失公平等具体的民法领域，其在方法论和教义学层面亦可发挥重大功能。因此，将比例原则定位为一项民法基本原则更为妥适。
在现代社会，社会关系日趋复杂化，利益诉求也渐趋多元化，权利之间的冲突乃是一种客观必然。因此，利益衡量理论在当今的学说和实务上获得了重视和发展。但是，利益衡量理论在适用中存在着先天不足。因为，受制于立法者的有限理性、立法的滞后性及社会关系的发展变化，人们无法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排，从而也无法据此作出有效的衡量。比例原则的教义学功能就在于其可使权衡过程合理化和权衡内容具体化，从而能够促使诸种相互冲突的利益及法益和谐均衡。事实上，正是借助于比例原则的适用，才使得利益衡量理论至今在民法方法论中仍占有重要的一席之地。将比例原则作为利益衡量的指导和参考框架，既可妥当地约束法官的自由裁量，又能为法官和当事人提供较为明确的预期。
比例原则在现代法治体系中地位的提升，凸显了实质正义在现代法律价值体系中居于越来越重要的地位，而这种变迁也进一步推动了民法由传统向现代的转型。不过，民法仅靠自身的传统资源已无法妥当解决其在转型过程中所面临的诸多问题，因而迫切需要其他理论资源的支持，而比例原则就是其中最为重要的一种。将比例原则引入民法，有助于推动民法在理念和制度层面的更新，使其能够更妥当地保护主体的私权，更灵活地应对社会生活的变化。下文具体从侵权损害完全赔偿原则之缓和、禁治产制度之存废以及无效合同之判定等三个层面，对比例原则在民法上的具体展开这一论题进行深入分析，以期从更细微的层面揭示将比例原则适用于民法的价值及重要性。
在侵权法中，确定损害赔偿的基本原则乃完全赔偿原则，即只要归责要件具备行为人即应全部赔偿，反之，若不具备归责要件，则无赔偿义务。根据完全赔偿原则，行为人要么承担全部赔偿责任，要么没有任何责任。完全赔偿原则的价值基础重在保护受害人，不论行为人的过错程度如何，只要可将损害归责于他，他就必须赔偿全部损害。但是，这一原则也具有明显的局限性，那就是其完全漠视了行为人方面的利益诉求，在价值取向上显著失衡。在实践中若完全贯彻这一原则，可能形成极端情况。此外，完全赔偿原则将法律效果完全独立于责任基础，也存在价值判断上的自相矛盾之处。因此，完全赔偿原则有必要予以缓和，而是否缓和及如何缓和，法官在个案中可基于比例原则作出妥当的判断。
例如，就是否缓和而言，如果一名家境并不宽裕的行为人仅仅因为轻微的过失造成了严重损害，而该损害又没有被保险所覆盖。在这种情况下，因完全赔偿而对行为人的行为自由及人格发展自由所产生的不利益与其所追求的补偿受害人的目的之间完全不成比例，因而违反了手段与目的相均衡的狭义比例原则之要求。在这种情况下，由于存在过度干预行为人的自由问题，而不应继续适用完全赔偿原则来追求该目的，有必要对其作出一定的缓和。而就缓和的路径而言，亦可参考比例原则来限制行为人所承担的赔偿责任。
禁治产制度是大陆法传统民法中的一项以保护特定成年人（精神障碍者）为目的的法律制度。根据这一制度，一旦某人被宣告为禁治产人，那么其法律行为能力将会被法律强制接管，其也无法独立实施任何法律行为，而只能由其监护人进行代理。但是，现代精神医学的研究成果表明，完全没有意思能力的成年人是十分少见的。因此，在具体适用中，禁治产制度往往表现得过于绝对和僵硬。根据比例原则的基本原理分析，传统民法上的禁治产制度实际上违反了必要性原则和均衡性原则的基本要求，对禁治产人造成了过度的不利益。传统的禁治产制度基于消极保护的理念，对禁治产人的自由施加了过度的限制，违反了比例原则所强调的“禁止过度”的基本要求。因此，自20世纪中后期以来，两大法系国家和地区纷纷对原有的禁治产制度进行了实质改造，构建了全新的成年监护制度。
《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。主流观点认为该条将违反强制性规定的合同一律规定为无效的做法并不妥当，在适用上应予限缩。最高人民法院《合同法司法解释（二）》第12条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”但是，效力性规定与取缔性（或管理性）规定之间如何区分，理论和实务上一直未有清晰明快的判断标准。不仅如此，这种区分只能是一种事后判断，而不能在事前为当事人及法官提供确定的指引。因此，将强制性规定区分为效力性规定和取缔性（或管理性）规定的二分法，绝非判定违反强制性规定合同之效力的最佳方案。将比例原则引入民法，则可较好地达成这一任务。
如果确定某一合同确实违反了某一强制性规定的要求，那么在其效力的判断上可以遵循如下步骤：首先，需要确定该强制性规定是否代表了一种更高的利益（目的正当性）；其次，确定判定合同无效是否有助于实现该强制性规定所追求的目的（适当性），如果无关，则不应判定为无效；在适当性满足的基础上，确定是否存在既能实现目的且所造成的损害也更轻微的其他手段（必要性）；最后，在前述要件均满足的基础上，还须进一步衡量采用该最和缓手段所造成的不利益与其所追求的目的之间是否成比例（均衡性）。在此基础上，最终确定合同之效力。
比例原则成为了现代法治体系中的一项宪法原则，而对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。比例原则在民法上具有广泛的作用空间，能够发挥保障均衡、缓和绝对的重要功能。在具体操作中，比例原则透过适当性、必要性和均衡性等三个子原则之间的有机协作，可以对相关的民法制度、民事裁判以及民事权利之行使有无过度干预相关主体的权利和自由，作出较为妥当的判断，并可提出相应的解决方案。既便于在司法层面进行展开和操作，亦可为法官及当事人提供较为明确的价值指引。此外，比例原则在民法方法论层面也有着重要意义，其可以作为一项重要的教义学工具，检视现行相关民法制度及规则之妥当性，并提出相应的完善之路径。在民法典编纂的时代背景下，比例原则将大有可为。
原文标题 论税收国家的基础
作者信息 华南理工大学法学院教授，博士生导师。
文章摘要
一、问题的提出
“税收国家”(Tax State)一词，是国外财政学学者和财税法学者从财政角度对现代国家形态所作的界定，一般是指国家既不直接拥有财产，也不直接从事营利性经营活动，而是运用公权力向全体纳税人征税获得全部或绝大部分财政收入的一种国家形态。欧美国家是现代典型的税收国家，其全部财政收入90%以上来自于税收，纳税人除了依法向国家纳税外，几乎不用再面临税外的政府收费项目。目前我国税收收入仅约占政府全部财政收入的50%。我国纳税人除了依法纳税，还得通过各种渠道向政府交纳各种各类的费用。我国属事实上“税收国家”、“规费国家”和“资产收益国家”的混合形态，正处于从“税费国家”走向“税收国家”的转型时期。
税收国家的概念，最初是奥地利鲁道夫•葛德雪在1917年发表《国家资本主义或国家社会主义》一文中提出。在他看来，税收国家作为“自然社会发展的结果，将会是国家向人民的需求愈趋减少，而满足人民需求的却愈益增加”。1918年德国约瑟夫•熊彼特发表论文《税收国家的危机》，从国家公共性、民主性和法治性的高度揭示了税收国家的起源、内涵和原则，认为税收的本质在于作为征税者的国家与作为纳税者的国民之间具有一种“共同的对价性”，并决定着国家税收流向的“非营利性”，且唯有与国家的民主性和法治性相融合，才能最终成为税收国家。另一德国学者约瑟夫•伊森斯对税收国家的特征和要件进行了较为深入的分析，称税收乃是现代国家主权之表征，实寓有宪法上之理念，税收国家乃现代理性国家之特征。此后，“税收国家”的概念，渐为欧美国家接受并流传到亚洲国家。日本北野弘久首先从宪法学的高度将税收国家视为“其财政收入绝大部分来源于税收的一种国家体制”，“将宪法视为规定税收国家课税和用税方式的法律规则”。我国台湾大学葛克昌教授认为，租税国家是私有经济体制之根本抉择。故“国家自己不必取得公有财产或经济公营事业，财产与营业得以完全私有”。北大刘剑文教授认为，国家征税权既产生于私人财产权保护对国家所提供的公共产品的需求，更必须以财产权的行使、增值为存在的前提，因而我国应当加强法制建设，努力构建税收国家。综上，笔者认为，我国自改革开放以来，税收“公共性”、“对价性”和“非营利性”的理念正在不断地深入人心，税收征纳的“服务性”和税收支出的“民生性”也开始得到良好的体现。在此意义上，建设“税收国家”，理应成为推动我国税收体制的深层次改革、理顺国家与国民收入分配关系，实现经济、政治体制全方位改革的一个重要突破口。
二、税收国家的经济基础
西方学者从提出“税收国家”的概念之初，就把私有制作为税收国家的经济基础。依照社会契约理论，国家的设立是建筑在民众对其包括财产权在内的各种权利的部分让渡。让渡的目的，在于促使“无产的国家”更好地为“有产的国民”提供优质高效的公共服务。笔者对此表示质疑：税收国家仅存在于私有制之上么？实行公有制（有产）的国家就必定以资产收益作为主要财政收入来源而忽略现代税收的功能或作用么？为解答此，须首先从理论上来探讨以下几个问题，从而揭示税收国家的经济基础。
(一)税收本质的经济学分析
对于税收本质的传统观点是：税收只是国家或者其他公共团体实施的一种强制性、固定性和无偿性的财产征收。而根据当代公共产品理论和税收价格理论，税收是个人为满足享用公共产品的需要而向国家给付的一种代价或“权利的成本”。可见，税收的意义就在于公民个人无法承担满足全体公民“公共之需要”的公共产品生产，需要通过财产部分让渡的方式，委托公共机构代为履行为全体公民提供公共物品和公共服务的职能。因而，现代国家是以私有制或是公有制为基础并不重要，重要的是能否依法、有效地运用税收这个对价，履行国家向公民组织并提供公共产品的职能，满足公民对于公共产品的充分需求。
(二)市场经济是税收国家的经济基础
西方学者认为只有私有制国家才实行市场经济，故税收国家唯以私有制为经济基础。然而笔者认为，考察税收国家形成的经济基础，关键要看是否存在国家与社会的二元结构，因为只有政治国家从经济社会中撤离，才能培育出发达的商品交易市场，沟通国家与市民双向交流的税收才有成为“对价物”的必要。因而税收国家与姓“私”或姓“公”的所有制无关，经济基础应该是市场经济。
(三)我国已初步具备税收国家的经济基础
改革开放30多年以来，我国逐步开放市场，市场经济体制正在走向成熟和完善，通过立法实行政企分开，国家与企业的关系逐渐得到理顺；随着产权归属多元化格局和多元市场交易主体的逐渐形成，企业依法成为独立自主的市场交易主体，并建立起有效、良性、不断完善的竞争运行机制和社会保障机制，从而为我国构建税收国家奠定了坚实的经济基础。
三、税收国家的法律基础
回顾历史，西方三大资产阶级革命都与国家滥用征税权、侵害国民的财产权有关。其中，标志着从封建专制向宪政民主体制转型的英国《大宪章》、《权利请愿书》和《权利法案》等宪法性文献，都是在国民反对国王滥用征税权的斗争中诞生。可见，税收问题不仅仅是一个国家财政问题，而且还是一个重要的宪法和法律问题。
(一)税收国家向国民课税当以合法性和正当性为前提
税收是国家对私人财产的一种征收。但国家凭藉公权力向国民个人课税，需要一个合法的依据。这种合法性显然来源于全体公民的“同意”。这种“同意”往往通过由全体公民选举出来的代表(或称议员)所组成的代议机关的表决实现的，所谓“无代表则无课税”。同时，国家课税权的行使，应当始终以保障和实现纳税人的税权利为“本位”。国家唯有在得到国民(通过自己在代议机构中的代表)的授权拥有的课税权才具有合法性，而唯有严格依照法律的规限向国民行使的课税权才具有正当性。
(二)税收国家当以宪法之治为基础
税收国家中国家与国民的关系着重表现为一种税收关系，而税收关系在本质上是一种财产分配关系，是纳税人用自己财产的一部分换取国家提供的公共产品的一种财产分配与交换关系。纳税人依法向国家纳税，国家依次向纳税人提供公共物品和公共服务，构成了国家存在、运行的法律基础。国家依法行使课税权，并不意味着国家或政府可以随意而征。财产权是宪法所保护的公民的基本权利，对公民财产的征收在实体权利义务的设置上必须是合宪合法的。由此可见，不断深化的“依宪之法治”，将同样构成我国税收国家建设的法律基础。
(三)税收国家建设当与财税民主决策交相辉映
税收国家的建设须以民主法治为基础。我们宜将税收国家的建设视为一个系统的法治工程，在构建现代宪法下法治社会具有“牵一发而动全身”的功效。因而应以财税立宪为先导，加强财税民主的参与程度，使纳税人所有的利益诉求都能在开放的平台上，遵循法律规则与秩序进行沟通和博弈，进而推动我国税收国家的建设进程。
(四)税收国家建设当以完善纳税人权利立法为依托
税收事关国计民生，事关国家与国民财产分配关系的调整。税收国家的建设，当以完善纳税人权利立法为依托，保障税法不仅成为国家征税之法，更应该成为纳税人权利的保障之法，从而使税法构成国家根据纳税人需求为之提供优质公共物品和公共服务的坚实的法律基础。我们应以制度创新为契机，以先易后难为逻辑路径，积极推进修宪、修法或立法进程，立足近期，放眼长远，从宪法高度确立纳税人基本权利，从法律层面构建纳税人权利体系和纳税人权利救济制度。
四、税收国家的社会文化基础
市场经济发达国家的实践表明，税收国家的建设，不仅有赖于经济体制和法律制度“人为”的精巧设计和构建，而且更有赖于其生于斯而长于斯的社会本土文化的“自我生长”。
(一)税收国家的形成需要深厚的社会文化基础
税收国家在本质上也是一种社会存在，其形成同样需要具备深厚的社会文化基础及其富有本土特色的文化内涵。税收国家的社会文化基础，主要是指包括支持、认同和完善税收国家理念的意识形态或观念形态，具体而言之，就是税收知识、税收思想、税收价值和税收心理等隐型文化形态所凝聚而成的税收意识形态或税收观念形态，简称为税收观念文化。
(二)税收国家的社会文化基础着重表现为一种税权利文化
税收国家奉行税收法定原则，旨在防止国家权力滥用，维护纳税人的合法税收权利。因而税收国家的本质，从国家权力的角度论，是对国家课税权的严格限定；而从公民权利的角度论，则是以保障公民权利不受非法侵害为核心。可见，税收国家理应植根于税权利文化土壤中。但我国传统税收文化是种义务文化而非权利文化。几千年来封建专制文化传统下的国家法律制度设计，着重体现了以臣民义务为中心的理念。要在这种义务文化传统之上构建税收国家，需要彻底改造传统的义务文化观，并以开放的态势接受并借鉴现代税权利文化观。
(三)税收国家建设呼唤我国税收观念的重大转变
税权利文化构成了税收国家的社会文化基础，而税权利文化观的养成，就是要实现从“纳税人义务意识”向“纳税人权利意识”的转变，就是要形成普遍的纳税人意识，增强纳税人对国家税收法律规范的认同和信仰。在确立全国人大及其常委会的事实财税立法权之后，仅留政府行使依法征税之权，即仅仅一个执法机关，严格执行税法，为纳税人提供优质高效的纳税服务，不征计划税或过头税。司法机关积极履行依法司法的职责，依法受理并公开、公正审查税务纠纷案件，切实维护纳税人的合法诉讼权利。唯有如此，才能使纳税人发自内心地信仰税法、守护税法和执行税法，从而稳步地推进税收国家的建设。可见，如何依法保障纳税人的权利，构成了我国税收立法、税收执法和税收司法的深层次改革的核心环节。
五、结语
税收国家的经济、法律、社会文化三大基础，是一种相互依存、缺一不可的辩证关系，它们互为促进、齐头并进，构成了税收国家不断成熟、终而建成的清晰的逻辑链条。我国市场经济改革、民主法治发展以及纳税人权利意识苏醒，为税收国家的建设提供了可能性。而税收国家理念的导向作用也使得我国的经济、法律和文化改革不断深化。诚然，目前我国距离税收国家的内涵要求还有相当的路途，随着我国财税体制改革的不断深入、相关财税立法的不断完善，特别是随着修订不久的《预算法》和《立法法》的切实实施，《税收征收管理法》的进一步完善，将有力地促进我国依宪治国、依法治税的理念进一步深化，特别是随着税收法定原则入宪、纳税人实体权利入法，将为税收国家建设打下坚实的基础。
文章标题 APEC成员合作反腐司法一体化机制构建
——以联合国反腐败公约的宗旨为目标
作者信息 浙江工商大学法学院 楼伯坤教授、法学博士
文章摘要
本文用五个主要部分论述了APEC成员合作反腐司法一体化机制构建的理论观点。
第一部分是论述了APEC成员合作反腐的法律依据及其总体要求。笔者认为，APEC成员间可以用于合作反腐的法律依据大致可以归纳为两类：一类是《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际法规范；另一类是APEC《圣地亚哥反腐败和确保透明度承诺》、《亚太经合组织圣地亚哥反腐败与提高透明度行动计划》、《符拉迪沃斯托克反腐败与提高透明度宣言》和《北京反腐败宣言》等区域法律文件。这些法律规范对各成员体提出了四个方面的要求：从指导思想、立法技术和规范内容上着眼于行动纲领的合作共建；避免成员间应然的、实然的立法冲突；强化区域司法执法在立场、策略和措施上的配合；实现信息共享和费用共担。
第二部分主要论述了当前APEC成员间合作反腐存在的主要障碍及其原因。笔者认为，亚太区域合作惩治腐败犯罪至少存在以下四个方面的问题：一是诉讼程序不畅，即当遇到属人管辖原则达不到理想效果、牵连案件的管辖归属不清、国际官员腐败罪行的系属不明、共同犯罪的司法管辖权冲突等情形时，就会出现程序启动不了，或者虽然启动了程序但无法进行完毕，或者虽然程序进行完毕但判决执行不了的情况。二是处罚不平衡，各国刑法对腐败犯罪规定的构成要件和设置的刑罚差别将影响成员体之间对案件的移交和处理，或不能依法查处，或有双重追责危险，都有违于公平、公正的法治精神。三是引渡与移交困难，即涉及多个管辖权的案件，每个国家若要启动刑事追诉程序，以现行规定都得依次进行，若相关国家间没有引渡条约或司法协助协定，移交就成为非常困难，有时候甚至变得几乎不可能。四是信息共享受限，即“未经被请求缔约国事先同意，请求缔约国不得将被请求缔约国提供的资料或者证据转交或者用于请求书所述以外的侦查、起诉或者审判程序”的规定对其他国家的司法机关使用和采纳证据的权力形成了一定的限制，并构成了对追责公平性的威胁。至于APEC成员间合作反腐存在上述障碍的原因，笔者认为既有法律方面的，也有政治和经济方面的，甚至还受更深层次的社会文化和犯罪状况的影响，但主要是以下几个方面：一是缺乏区域司法一体化的理念；二是司法运行模式不适合应对法人及跨国腐败犯罪的现实需要；三是管辖权适用原则的多元化冲突；四是区域合作的基本范畴、一体化程序不统一，合作机制运作的内在机能缺失。
第三部分具体论述了APEC成员间合作反腐司法一体化机制的构建。笔者主张从五个方面入手：（1）要树立区域反腐司法一体化的理念，在亚太合作区域内，将APEC视为一个单元，凝聚各成员体的力量，实行情报互通和资源共享，统筹安排腐败犯罪案件的查处和惩治，最大限度达成区域合作反腐的共识，营造良性法治环境，以顺应国际反腐大局、拓宽区域司法合作领域和破解中国反腐“追逃”、引渡困境需要,是实现公平追责的重要举措。（2）要建立查处腐败案件一体化的机制。笔者认为，区域司法一体化机制不仅仅是设立一个法院，而是包括侦查、起诉在内的整个司法运行机构。其中担任审判职能的法院不是APEC的独立组织，而是依附于各个成员国（地区）司法系统的审判机构。该机制的内容包括五个方面：第一，设立统一的管辖协调机构，担当启动刑事程序协调员的职责，行使对案件的分配权和对管辖权有争议案件的协调权。第二，确定司法一体化管辖权的原则，一是实行腐败案件一揽子处理原则。在一桩跨国腐败犯罪案件被发现后，各成员体都应当将基本信息向秘书处报备。秘书处根据各成员报告的某一个腐败案件信息情况，对之进行汇总、整理，通报给各成员体；各成员体在限定的时间内可以对本案提出管辖权主张；对于不同成员体的管辖权主张，由秘书处根据APEC领导人会议事先商定的原则确定基本罪行，分配实际管辖权；凡经秘书处确定管辖权的案件，在业已通告的范围内，各相关APEC成员不得就同一罪行再次对犯罪人提起刑事诉讼。二是便利诉讼原则，即案件管辖权的确定以有利于诉讼有效、快捷进行为原则，这里的“便利”既包括侦查、起诉和审判的便利，也包括被追诉人辩护、受害人指证、证人出庭作证的便利，还包括赃物追缴、资产返还和裁判执行的便利。三是不予引渡时的绝对管辖原则。即当被指控罪犯在其领域内，而无论因该人是本国国民或其他理由不予引渡时，确立本国对根据上述两公约确立的犯罪的管辖权。当然，这里的“绝对管辖”是在贯彻“或引渡或起诉”原则后采取的措施，是当事国（地区）选择不引渡而承担起诉义务的必要保障。 第三，在起诉前完成诉讼管辖冲突的协调。任何审判都必须是独立的、中立的，因此，以打击犯罪为目标的司法合作，只能在起诉前或审判后进行。而管辖冲突的协调必须在起诉前完成。第四，确定一个司法区为审判地。在APEC司法一体化的视野里，确定一地法院负责审判涉及多国（地区）司法管辖的案件，就是将某一个国家（地区）的审判法院升格为一个“类似的国际机构”，在APEC内对某一个案件行使统一的司法权。该审判地法院虽然担当了“跨国性”犯罪案件的审理和裁判，起着“类似于”国际法院的作用，但它仍然不具有国际法院的地位。第五，合并管辖权。即由一个具有中立性和共同性的机构，把在侦查分立（即各国各自立案）或者侦查管辖冲突的案件，按照确定的原则，通知没有管辖权的国家（地区）将案件移交给被指定的国家（地区）办理；接收指定管辖的国家（地区）应当负责将被调查（侦查）对象的所有腐败犯罪核查清楚，以交付起诉和审判。（3）要确立解决司法管辖权冲突的规则。笔者主张该规则应当包括三个方面：第一，以属人管辖为一般优先原则。这是由腐败犯罪主要是对国家公共权力的亵渎和职务犯罪是身份犯两大因素决定的，依据国际法的一般原则应采用国籍国法即属人法。第二，利用职权实施的单纯财产型腐败犯罪由财产受损地国家（地区）特别优先管辖。笔者主张无论从法理还是先例角度看，对于贪污、挪用、职务侵占等涉及财产的腐败犯罪案件，原则上应当采用有利于受害国实现减少和弥补损失的方法。这不仅是基于“恢复正义理论”的需要，也是与《联合国反腐败公约》设置资产追回与返还机制目的相适应的需要，还是实施《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对财产进行交还、赔偿、归还的需要。第三，其他腐败犯罪案件由犯罪行为地管辖。（4）查处和审理案件的诉讼程序适用法院地法。即在确定了某一具体案件的管辖权后，随后进行的立案、侦查、起诉和审判活动，除侦查分立的情形外，原则上就按照行使管辖权的国家（地区）的程序法执行。（5）对犯罪行为处罚的实体法统一适用行为地法。因为在跨国共同犯罪的情况下，各共同犯罪人不在同一个司法区，各国普遍遵循“犯罪地不受处罚的除外”原则，依据属人原则以其本国法或者职权授予国法，都可能面临刑罚无法落实的问题。因此，需要以犯罪行为地法作为区域司法一体化背景下的实体法，以保障刑罚的落实和对各犯罪人的公平待遇。这虽然涉及到一个适用外国刑法的问题，但笔者认为它是有法理基础的。首先，适用外国实体法在各国涉外民事诉讼中已经普遍采用；其次，既然在国际刑事司法协助方面，各成员缔结或参加相关国际公约和双边多边协定都谋求“承认外国判决的效力”，就意味着依据外国实体法（刑法）作出的判决，在其他成员间具有对犯罪人同等的约束力。再次，尽管审判地法与行为地实体法对于犯罪行为的罪名划分可能有所不同，但适用犯罪行为地法也是行得通的，它符合联合国反腐败公约的规定。当然，对于出现多个行为地在不同的司法区的情形，可以由审判法院选择对犯罪人相对有利的那个（行为地）法律予以适用。
第四部分论述了实行APEC区域司法一体化机制的几项配套措施。这些措施主要包括：（1）APEC各成员应当在本国（地区）内指定审理互涉腐败犯罪案件的法院。（2）编制各司法管辖区反腐败操作守则。该操作手则除基本信息外，还应当涉及各成员体追诉刑事犯罪的流程和追诉刑事犯罪的实体标准及其要求。（3）建立证人出庭特别机制。要简化作证程序：一是明确证人出庭程序就适用法院地法。二是明确证人责任适用其本国（被请求国）法。三是证人作证可以借助技术手段。四是羁押型证人解送给予特别约定，即在侦查、出庭等环节“看押被解送的过境人员”作为同意司法协助的当然内容，不必单独申请。（4）刑罚执行移管制度。即APEC成员间要依照《联合国反腐败公约》规定落实附本国服刑为条件的引渡。对于单纯为执行刑罚而进行的引渡请求，被请求国应当实行“或引渡或行刑”原则,在引渡不能时，考虑执行根据请求缔约国本国法律判处的刑罚或者尚未服满的刑期。（5）共同维护和享用基金资源。
第五部分论述了中国为适应本方案需要进行的改革。笔者认为重点要把握四个方面：（1）确定“国际条约优先”为刑法、刑事诉讼法的基本原则，将其纳入法典之中，并明确适用“国际条约优先”的范围和内容。（2）完善立法和司法规范。第一，要以腐败现象为依据拓展刑事立法的视野，对腐败犯罪的主体作一调整，适当扩大公职人员的范围，把在公共领域行使权力的人员统一纳入到规制范围以遏制腐败。第二，修改或解释《刑法》第10条的规定，明确在APEC成员间对已作出判决的同一罪行不再重新进行审判，以保证在区域司法一体化框架内的司法公正。第三，以“对偶犯”为视角修改受贿罪与行贿罪的入罪出罪条件，把受贿与行贿相互依存的关系在人的对象与物的对象上体现出来。第四，调整影响力交易罪与相关犯罪的界限，建议取消利用影响力受贿罪和《刑法修正案（九）》第390条之一新增的“对有影响力的人行贿罪”，将其与公约对接，统一规定为利用影响力交易罪。第五，制定中国国际刑事司法协助法，对解送外国在押人员过境、承认外国刑事判决的效力作出规定。（3）调整中央机关，由司法部调整为最高人民检察院。（4）指定若干中级法院审理与APEC其他成员体具有司法连接因素的案件。（5）适当放宽引渡的“犯罪”的实质构成条件，对诸如收受财物或物质性以外的“好处”是否符合引渡的条件作出与国际公约和区域协定一致性的解释。
文章标题 从立案审查到立案登记：法院在转型社会的司法角色
作者信息 陆永棣 浙江省高级人民法院审委会委员，高级法官
文章摘要：
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确 “改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权”。这一决定昭示了此前人民法院对起诉进行严格的审查，对社会矛盾和纠纷的介入保持相对谦抑的姿态，进而在司法政策上实行选择性司法的终结。但是，长期以来为什么人民法院通过立案审查对纠纷实行选择性司法，立案登记制确立后司法的走向应该如何把握，人民法院在当下社会转型中的司法角色究竟应如何定位，这是需要我们探究的重要问题。
一、立案审查与选择性司法
立案审查的弊端有学者认为有两个方面：一是法院职权与当事人诉权配置失衡；二是诉讼要件提前至起诉程序审查程序保障欠缺。 但相对于立案登记制，立案审查只是个表象，背后居支配地位的司法政策在于通过立案审查对案件进行选择性受理。 其表现形式有三：
第一，对个案选择性的不予受理或在特定时段内不予受理。这类个案往往具有敏感、疑难、复杂的特点，其背后往往聚集相当大的利益群体。如在民间金融发达的浙江一些地区，因债务人资金链断裂引起的局部借贷危机当地政府从维护社会稳定、熔断债务链条目的出发都会主动介入清理。法院对起诉的个案均不予受理并引导分流。
第二，对类型性案件以内部文件明确 “慎重审查立案”或不予受理。如广东高院外嫁女诉农村集体组织的土地征用补偿款纠纷，广西高院集资纠纷、企业改制导致的职工下岗安置纠纷，山西、河南高院涉采矿权纠纷等。最高法院在汶川地震等重特大自然灾害发生后，针对此类社会非正常状态下发生的纠纷，也强调应依靠当地党政，对不属或不宜由人民法院处理的，引导选择其他途径解决。
第三，基于对改革、发展过程中引发的一些问题不要轻易纳入司法渠道的指导思想，最高法院往往强调相关纠纷案件的受理要坚持依法稳妥的原则。对法院不应或不宜介入的领域，由上级法院提出原则性指导意见，一线中基层法院具体把握不予受理。
学界对于选择性司法观点褒贬不一，但更多持否定态度。早在2002年，张维迎教授在《诉讼过程中的逆向选择及其解释》一文中，发现“大量模糊性的纠纷现在越来越少进入法院”这一现象。 2005年，贺欣博士提出“难以处理的案件命中注定将会被排除在现代法院的大门之外”，“这不仅仅是中国在建立起现代性法院时出现的独特现象，类似的情况出现在现代性到来时的美国城市和农村法院。很可能这个现象是一个现代性袭来之时全球法院面临的共同问题。” 其在另一演讲中通过阐述了法院如何以拒绝受理与政府博弈，最终迫使政府行政作为解决纠纷的意义。 汪庆华教授则在《中国行政诉讼：多中心主义的司法》一文认为：其“带来的不确定性，可能形成比没有法律还要糟糕的结局。” 段文波教授提出：在面对一些‘棘手’案件时，不立案无疑严重侵害了当事人接受裁判的权利。 张卫平教授认为这一现象的存在“以牺牲法律和司法的权威性以及法律的的普遍性为代价，不利于我国的法治建设”。
其实，我国法院从改革开放初期的积极扩张，到社会深层次矛盾日益显现时自我限缩，乃至 “选择性司法”，这个过程非常值得深思！如果不对内在原因进行探究并进而对转型期法院的司法角色有一个准确的把握，一味以应然的理想化的角色指责法院，可能并不切合当下实际。
二：通过立案审查的选择性司法：政治、社会与法律原因
1、司法不能解决因社会转型造成的利益调整、阶层分化而引发的所有矛盾纠纷。
社会转型是当代中国的主题。改革开放三十多年又是社会变迁非常剧烈的时段。我们的经济和经济体制正逐步向市场化迈进，但适应这一进程的政治、法律和其他社会体制还未能建立完善，由此带来许多深层次问题。社会矛盾纠纷主体多元、利益连锁、历史包袱沉重、问题解决牵一发动全身的特点非常明显。“许多表面上涉及法律争讼的纠纷，其中往往牵涉政治和其他社会因素，不是司法机关能够独立加以处理和解决”。
2、司法的职能构造很大程度上取决于制度设计者的现实需求与选择而非司法的自我定位。
司法制度在凝聚人类文明共性智慧的同时更是一种“地方性知识”。 “各国法院的设置、法院在国家架构中的地位与权重、法院与其他权力机构的互动，均因各自的历史传统、政治文化、经济发展、法律文明、国家结构形式等具体国情的不同而呈现出差别”。 我国人民法院是在共产党领导下独立行使审判权，不是“政治中立”、“司法独立”的司法机关；与同级人大会并不是平行、制约关系；司法的构造很大程度上取决于制度设计者的需求与选择。 法院不能拒绝收案、审判的前提就是司法是公平正义的最后一道防线。但要成为最后一道防线意义上的诉讼案件，必须符合法院受案的范围和条件。如果诉求尚未通过立法转化为法律，成为可以具体维护和保障的公平正义，司法往往爱莫能助。我们应从中国特色社会主义民主政治和初级阶段的国情出发，对司法实事求是地做出功能定位。
3、司法的固有局限与纠纷的多元化解决定了司法必须克制
在西方，司法权的边界在宏观层面上置于三权分立的框架，划分与立法权、行政权的界限；微观层面则表现为案件的可裁判性和法官释法的空间。 由于司法权与行政权的不同特性，相对于急剧变动的现代社会日益复杂、多样的纠纷，这两类公权力版图本身也在不断消长。司法通过解决纠纷实现其社会控制功能，如果说处理发生在私权利领域的单纯利益纠纷是司法所擅长，涉及非常敏感的群体纠纷等司法的有限性暴露无遗。 这也是法院在面对“涉及面广、敏感性强、社会关注度高”的纠纷案件时往往感到力不从心的原因所在。而且诉讼解决纠纷在其方式上也有固有缺陷。就民事诉讼而言：它是一种极具职业专门性的活动，在认知方面不易为一般民众所理解和接受；其程序复杂繁琐、时间持久、成本高昂；严格的规范性和国家强制力很大程度上限制了当事人的意思自治。司法鞭长莫及正是多元化解纠纷机制长袖善舞之地。一个稳定的社会必须建立一套以非诉解决方式为中心、以诉讼解决为终极环节，适应不同需求的多元解纷体制，即ADR。在深层次矛盾凸显、各类纠纷频发的转型中国，如果历史已经证明大量矛盾纠纷袭来时司法独木难擎，必须让多元纠纷解决机制共同撑起这片天空。
三、从立案审查到立案登记：转身后的回应
以立案登记制取代立案审查制，首先体现为人民法院在立案程序上已从职权模式转向诉权保障模式，深层意义在于法院的司法角色或说职能应该有一个很大的变化。但在法院通过立案审查制采取选择性司法的三大因素仍然存在的前提下，如何妥然应对由此而来的司法环境改变，对现阶段的法院和法官都是极大的考验。
1、受理“依法应该受理的案件”：立案过程中登记与审查的关系
立案审查制向立案登记制转型，是一次受案条件“瘦身化”改革。 但并非否定审查功能，也不是降低可审理案件条件，而是要求在立案程序中实现诉权与职权之间的平衡。“有案必立、有诉必理”的前提是“依法应该受理的案件”。纠纷成“诉”至法院，是否具有可诉性，能否转变为诉讼程序意义上的案件，需要法院在立案中对“诉”请背后的纠纷进行审查。基于诉状登记而立的案件，只是具备了初步的案件形式，只有具备了审理要件，才是可审案件。审理要件主要包括三方面，一是法院的审理资格，二是当事人的诉讼能力，三是诉讼标的即权利的可诉。对审理要件的审查，不同于登记要件的审查，其需要对相关条件进行实质化的审查。
2、确立司法有限的理念，明确受案范围的负面清单
如何处理好既保障诉权，又依法受理应该受理的案件关系，其中是否应该、如何确定不予登记立案的案件范围最为关键。《人民司法》《实行立案登记制，依法保障当事人诉权》一文在“关于特殊类型民事起诉登记问题”中专门论及：“立案登记后，涉及政治、历史遗留政策、社会突发、热点敏感案件的起诉，无法回避。这些起诉，如果简单立案登记，极易造成负面政治影响，容易形成连锁反应，影响国家社会安定。” 上述案件既然简单立案登记极易造成负面政治影响，容易形成连锁反应，影响国家社会安定，这就决定了法院不能或不宜审理。因此其大部甚至全部都应列入不在法院受案范围之中，不予登记立案或裁定不予受理。当然，对此应由最高法院以司法解释的明确规定，并实行“非禁止即登记”原则。
3、倡导纠纷多元化解，尽快建立诉前强制调解程序
立案登记制对纠纷多元化解乃至司法改革本身带来很大冲击，表现在：一方面，立案登记制便利、快捷和低门槛，辅之以意识形态化的论证和宣传，激发好讼心理，通过非诉程序解决纠纷的优势、功能和价值被舍弃或忽略。另一方面，本轮司法改革的目标是提高法官的地位及其在审判中的独立性，逐步改变传统的低端司法和大众司法格局，但立案登记制的实施反而强化了这一取向。因此，倡导纠纷多元化解，尽快推出相关“立案登记制的配套改革措施”，已成当务之急，包括（1）建立法定前置调解制度，（2）设置专门的特定类型纠纷行政或准司法解决程序，法院仅保留终局性司法审查和救济权。（3）改造小额诉讼程序，对所涉纠纷通过“调解+裁决”的模式处理，一审终审，
4、当事人诉权不当行使特别是滥诉的规制与防范
立案登记制的实行使立案门槛大大降低，但当事人滥用诉权也成为非常突出的问题。对于滥诉的防止，美国法院规定：涉嫌滥用诉权的原告规定：“申请轻佻、无根据或无足轻重”的“可作出拒绝决定”。 我国香港特区高等法院原讼法庭在律政司长诉马某某案中对滥诉作出禁令，明确对于长久以来有记录证明常时会开展无理缠扰诉讼的人，司法机关可遏止这些行为。”韩国甚至通过刑事追究的方式制裁滥诉。 对于滥诉的认定，除了起诉次数外，可以从申请人所提起的诉讼是否缺乏诉的利益、诉讼目的是否正当、是否有悖诚信几个方面进行审查，构成滥诉法院可以明确不予受理。江苏省南通市港闸区人民法院在陆红霞不服被告南通市发改委政府信息公开答复案”中，明确原告属于典型的滥用诉权行为，决定对起诉不作实体审理，并此后类似起诉均应严格审查，并由原告承担举证责任，否则由其承担不利后果。”该案例已被载入《最高人民法院公报》2015年第11期，可以作为同类案件判例。
文章标题 商标注册“不良影响”条款的适用
作者信息 马一德，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员，博士生导师。
文章摘要
“微信案”（北京知识产权法院2014京知行初字第67号行政判决书）所折射出的深层问题——造成消费者的错误认知和影响稳定的市场秩序，能否成为判断是否构成适用“不良影响”条款的事实基础，进而阻却被异议商标的注册？《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《商标授权确权意见》）第3条明确排除“不良影响”条款适用于“仅损害特定民事权利”的商标注册，该案中“不良影响”条款的适用是否构成对此规定的突破和违反？此类案件是否可以用“不良影响”条款进行撤销或者不予注册？由“微信案”所引发的问题的实质为“不良影响”条款的适用范围的界定。作为民法公序良俗原则在商标法中的体现，“不良影响”条款本身具有高度的概括性，其调整范围的开放性导致其内涵具有较高的不确定性，使得对该条款司法适用的规制是一项难以达到终极完美。为了实现在商标法的安定性与个案正义之间实现平衡，从“不良影响”条款适用中的问题本身出发，探究通常语境以及司法实践中“不良影响”究竟指代何意，以及“不良影响”条款适用的范围等问题，是解决争议问题的关键所在。
《商标法》第10条第1款规定了八种不得作为商标使用的标志，就整体而言，这八种标识作为商标使用都会给社会公共利益和公共秩序带来损害，所以对此类标识应当给予最严厉的禁止。“不良影响”条款作为一个列举加概括的例示性规范，指第一项至第七项列举情形以外的与有害于社会主义道德风尚相类似的，对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形。而关于“不良影响”条款的规范价值，有观点认为是对整个第10条第1款的兜底，亦有观点认为既是对第8项前段的兜底，又是对整个第1款的兜底。但可确定的是，“不良影响”条款的适用范围和其保护的法益都应当符合第10条第1款的规定，其所列举的内容是商标注册消极条件中禁止使用的绝对事由。故“不良影响”条款调整的是亦为商标消极绝对事由中禁止使用的情形，此类商标造成社会公共利益和公共秩序的破坏，不能注册且不能使用。
关于“不良影响”条款是否仅适用于所禁止商标本身具有不良影响，《商标审查标准》和《商标授权确权意见》均对此采肯定观点，实务中亦有判例对此作出回应，如在“姚明一代”商标行政诉讼案（北京市高级人民法院2011高行终字第1100号行政判决）中，二审认为，“其他不良影响是指商标或其构成要素本身的不良影响，而非该标志使用在其指定使用的商品上是否会造成不良影响。”冯晓青教授亦认为，在审查判断有关标志是否具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者构成要素是否可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。然而，李琛教授认为，某商品标志是否具有不良影响，还应结合相关语境进行解读，对“不良影响”条款的解读不得狭隘地理解为“不考虑商品或服务，而只考虑符号构成”。在“希望杯”商标行政诉讼案（北京市高级人民法院2012高行终字第870号行政判决）中，二审认为，“不良影响是指商标标志本身或者商标使用在指定的商品或服务上会对我国的政治、经济、文化、宗教等公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。”可见，将“不良影响”条款限定于商标本身的观点并非坚不可摧。
本文认为，应把不同类型的商标区分为以下两种情况进行讨论：（1）针对本身符号构成具有不良影响的商品标志，该标志当然不能作为商标申请注册；（2）针对标志本身无任何不良因素，但如其使用将产生不良影响，该标志也不能作为商标申请注册。这是因为“不良影响”条款的适用对象的范围解释应遵循体系性的解读方法，就《商标法》第10条第1款整体而言，除了第6项至分离出来的第8项规定的标志外，同前五项规定标志相同或者近似的标志，本身并不具有任何不良影响因素，只因为其注册和使用很可能产生不良影响而被禁止。如此解释便可理顺理论和实务中的分歧点，使得“不良影响”条款的调整范围不至于过于狭小，亦可充分发挥其作为民法公序良俗基本原则在商标注册中的作用。
“不良影响”条款作为禁止商标注册和使用的绝对理由，其绝对性体现在以下几个方面：一、此种禁止不受时间的限制，即使是已经注册甚至驰名商标，亦有可能被撤销，如在“城隍”商标争议案中，上海城隍珠宝总汇公司提交了其“城隍”商标被认定为驰名商标的证据，但法院认为，在争议商标违反《商标法》第10条第1款第8项时，即使系争商标具有了较高知名度或已成为驰名商标，但亦不应因此而损害法律规定的严肃性和确定性；二、在申请后注册前发生不良影响事实的，则不能注册，如2007年赵半狄以本人名字为商标组成要素向商标局提出“半狄熊猫”商标的注册申请，但由于2009年“赵半狄熊猫时装秀”在社会上产生了较大争议，法院以相关公众容易将申请商标与该时装秀相联系，从而使该时装秀可能产生的消极、负面影响扩散至申请商标标志本身为由判定申请商标不应予核准注册。若一个商标在申请注册时没有不良影响而获准注册，但由于后来发生的情况导致该商标的使用会存在不良影响而有违公序良俗，在理论上仍然不排除被撤销注册和禁止使用的可能。
“不良影响”本身并不是内涵和外延十分明确法律概念，在提供法律弹性的同时也带来可操作性上的困难。本文认为，“不良影响”的判断标准应结合以下几点因素进行考量：
第一，应从商标标识本身出发，考虑商标的一般含义。认定商标是否核准注册，仍应还原文字的本来含义来判断是否可能带给相关公众消极的、负面的感受，无需考虑涉案标志在其他国家的注册情况，无需考虑涉案标志的知名度和涉案标志权利人放弃涉案标志文字专用权的事实和涉案标志申请人的主观状态。
第二，以我国经济社会文化背景为判断的基础，从我国国情、历史、社会观念、市场效果等方面出发进行综合判断。不良影响的考量是综合考虑的结果，需要充分了解商标标识在我国当下社会环境和语言环境下的含义，从而在多个角度判断标识对社会各个方面所产生的影响。
第三，判断商标标识是否有“不良影响”，应当以一般消费者对该商标的认知为主要因素。部分公众的认同并不能消除有些本身含义有违公序良俗的词汇所带来的“不良影响”，特殊群体、部分公众的判断不能代表一般公众，“不良影响”条款的判断应该以一般消费者的认识和社会公众的普遍认识为准。
第四，“不良影响”的判断标准应以商标审查日的情况为准。信息在网络中的快速传播加上网络词汇的不断创新，对有关商标注册条件的司法审查，无论是合法性、显著性还是其他方面的审查，往往具有较长的时间跨度，因而应当以审查日的事实而非申请日的事实为准，这是由商标本身的特性所决定的。
结合“微信案”的一审判决理由，在涉及他人在先权利或是涉及恶意抢注的商标案件中，商评委或法院在适用“不良影响”条款时，以使用争议商标会误导相关公众，从而导致对社会公共利益和社会秩序的破坏为由。消费者享有得到充分信息，使其能够按照个人愿望和需要作出掌握情况的选择的权利，无论其提供的商品和服务的质量是否符合要求，无论在首次购买后会不会发生后续购买的情况，商标标识本身对消费者首次购买造成误导，就是对消费者权益的损害。商标法中的公共利益是指与商标权的取得和运行紧密相关的不特定多数人的普遍利益。“微信案”中的不特定消费者群体利益属于不特定多数人的利益，此类相关公众的利益完全有资格称为公共利益，故相关公众误导会对公共利益和公共秩序的造成损害是成立的。
然而，“不良影响”条款并不对一切对有损公共利益的商标进行禁止，虽然公众误导会有损公众利益，也不能据此推断出造成“公众误导”一律适用“不良影响”条款，盲目适用“不良影响”条款对“造成公众误导”案件进行规范亦为“不良影响”适用问题的原因。一般而言，公众误导会出现仅侵犯公共利益和同时侵犯特定民事主体利益和公共利益两种结果。当仅侵犯公共利益时，且在其他具体条款不能规制时，可以考虑放入“不良影响”条款进行考量，具体适用《商标审查标准》；当同时侵犯个体利益和公众利益时，个体利益的损害是前提，公众利益的损害是间接效果，应当运用相对事由禁止商标注册，当其他相对事由具体条款不能规制时，考虑适用“诚实信用”条款进行规范。
此外，“不良影响”条款和“诚实信用”条款都具有兜底的性质，但两者的适用范围和保护法益不尽相同，互为补充，一同构成商标注册条件的补充和兜底。在商标注册消极事由中，“不良影响”条款是对驳回商标注册和使用绝对理由的兜底，旨在保护公众利益；而诚实信用原则一般属于驳回商标注册申请的相对理由，旨在保护他人在先的合法权益，两者保护的法益和调整的范围恰好相反。因此，在相对事由规范不健全时，可以适当引用诚实信用原则进行规范，而不能用“不良影响”条款这一严厉禁止商标使用的条款进行规范。“不良影响”禁用条款属于商标注册申请驳回的绝对理由，将其与诚实信用原则混同套用于商标注册申请驳回的相对理由，法律适用的准确性有待商榷。因此，“不良影响”与“诚实信用”分别作为商标禁止的绝对事由和相对事由的适用条款，应当各归其位、各司其职，准确适用法律以维护司法的权威。
原文标题 行刑衔接中的行政执法边界研究
作者信息 练育强
文章摘要
2010年，最高人民法院行政审判庭就通过其出版的《中国行政审判指导案例》第1卷第14号案例“枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案”(以下简称14号案例)对行政执法机关将案件移送司法机关追究刑事责任后能否再对行政相对人作出行政处罚予以明确。该案例的“裁判要旨”及判决理由部分初步概括了行政执法与刑事司法衔接中最重要的一个环节——行政执法机关针对涉嫌犯罪的违法行为作出行政处罚决定的界限何在，即法院是如何认定行政执法机关对于涉嫌犯罪的违法行为作出处罚决定是违法的。此外，该案在案件事实认定部分，概括出的衔接实践状况似乎与已有规定以及其他行政执法机关的衔接实践有着一定的不同，由此必将给衔接实践带来一定的困扰。
一、案情介绍
2004年8月20日，山东省枣庄市国家税务局(被告、上诉人，以下简称市国税局)向枣庄永帮橡胶有限公司(原告、被上诉人、以下简称橡胶公司)发出《调取账簿资料通知书》、《税务检查通知书》，调取橡胶公司2002年1月1日至2003年12月31日期间内的账簿、凭证及其他纳税资料，对橡胶公司该期间内涉税情况进行检查。同年9月14日，市国税局将案件移送公安机关立案侦查。9月22日，被告将账册退还，同时公安机关调走账册。2004年10月28日市国税局在将案件移送公安机关后，又以橡胶公司涉嫌偷税立案。2005年7月18日市国税局作出《税务处理决定》，责令原告补缴税款5203425.33元；7月22日，市国税局又作出《税务处罚决定》，认定橡胶公司行为已构成偷税，依照《税收征收管理法》第63条第一款之规定，决定处罚款5203425.33元。橡胶公司对处罚不服，申请山东省国家税务局复议，山东省国家税务局经复议维持该处罚决定。
2004年9月15日，枣庄市公安局针对橡胶公司总经理宗克永因涉嫌虚开增值税专用发票罪予以刑事拘留，10月22日逮捕。12月31日橡胶公司法定代表人孙龙被逮捕。2005年10月19日山东省人民检察院济南铁路运输分院决定对孙龙不起诉。2006年1月4日，济南铁路运输中级法院作出刑事判决，以虚开增值税专用发票罪，判处橡胶公司罚金150万元，判处公司总经理有期徒刑十年。
针对市国税局的《税务处罚决定》，橡胶公司不服，申请山东省国税局复议，在山东省国家税务局维持该处罚决定后，提起行政诉讼。
诉讼争议的焦点是：涉嫌犯罪的违法行为在移送公安机关追究刑事责任后，在司法机关对该违法犯罪行为作出最后处理之前，行政执法机关能否作出行政处罚决定。
二、判决理由：行政处罚决定的违法性要件分析
(一)违法性要件的构成
1.行为要件
行政执法机关作出行政处罚决定，应当以违法行为的存在为基础；没有行为人的违法行为，就不存在行政处罚。因此，行政违法行为在行政处罚的构成要件中处于核心地位。此处所指行为要件仍然指向违法行为，是指行政机关作出行政处罚决定的违法行为与涉嫌构成犯罪的行为是同一违法行为。对此，“裁判要旨”与“一审法院认为”中都强调了不再针对同一违法行为实施行政处罚。
2.时间要件
对于涉嫌犯罪的违法行为作出行政处罚决定涉及四个时间段：一是第Ⅰ时间段，移送公安机关之前；一是第Ⅱ时间段，移送公安机关后至立案侦查前；一是第Ⅲ时间段，移送公安机关立案侦查至司法机关对该违法犯罪行为最后处理之前；一是第Ⅳ时间段，司法机关处理之后，这里既包括公安机关立案审查后认为没有犯罪事实或者显著轻微不需要追究刑事责任，也包括人民检察院作出不起诉决定以及人民法院判决生效等之后。
从“裁判要旨”以及一、二审的“判决内容”来看，对于涉嫌犯罪的违法行为能否作出行政处罚主要涉及三个时间段：其中“裁判要旨”和二审法院“经审理”中强调的是对于涉嫌犯罪的违法行为在公安机关立案侦查后，即针对第Ⅲ时间段和第Ⅳ时间段行政执法机关不应再作出行政处罚；而一审法院在其判决中则未提到“立案侦查”，提出的时间段是移送公安机关后，强调的是“在司法机关对该违法犯罪行为未作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出有关人身权和财产权的行政处罚，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则构成程序违法”，即针对第Ⅱ时间段、第Ⅲ时间段和第Ⅳ时间段行政执法机关都不应作出行政处罚。
3.处罚种类要件
对于涉嫌犯罪的违法行为，公安机关立案侦查后，行政执法机关是不是就一概不能行使行政处罚权呢？显然不是，对于处罚种类的要件，行政执法机关对于涉嫌犯罪的案件移送司法机关立案侦查后，只是不能作出人身罚或财产罚，而对于申诫罚和行为罚则不受限制。
(二)要件构成之冲突
1.同一违法行为还是同一案件的冲突
仅仅从14号案例的“裁判要旨”和“一审法院认为”的表述来看，同一违法行为应是判断行政执法机关对于涉嫌犯罪案件移送司法机关追究刑事责任后能否作出行政处罚决定的首要要件。但是，如深入到具体案情中分析，该案中涉及到的是否是同一违法行为还是存在争议的。
该案中，税务机关针对的是橡胶公司偷税行为，依据《税收征收管理法》第63条第一款的规定作出行政处罚，法院认定橡胶公司的行为构成虚开增值税专用发票罪，依据《刑法》第205条的规定作出刑事处罚。那么偷税行为与虚开增值税专用发票的行为是不是“同一”违法行为呢？就该案而言，“同一性”判断存在两个方面的问题：第一，《税收征收管理法》第63条界定的违法行为是偷税，对应的犯罪行为应是《刑法》第201条界定的逃避缴纳税款罪，而不应是《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪。第二，虚开增值税专用发票的行为一经作出就构成了犯罪，不存在所谓的应受行政处罚的一般违法行为。
2.时间要件的冲突
就时间要件而言，针对第Ⅰ时间段和第Ⅲ时间段内能否作出行政处罚决定应无冲突。前存在的冲突主要体现在第Ⅱ时间段和第Ⅳ时间段。
3.处罚种类要件的冲突
处罚种类要件的冲突同样体现在14号案例与国务院法制办复函中，具体表现为是否需要区分行政处罚的种类。
(三)要件的功能与限制
1.功能：刑事优先原则的确立
14号案例的最重要的功能就是明确指出了“刑事优先”原则，对此，一审法院明确强调了两点：一是在实体上，有关人身权和财产权的刑事处罚优于行政处罚；一是在程序上，有关人身权和财产权的刑事程序优于行政程序。
2.限制：有限的刑事优先原则
在功能上，14号案例确立行政执法与刑事司法衔接中的刑事优先原则，但与理论研究不同的是，14号案例确立的“刑事优先”原则并不是绝对的，而是有着一定的限制的。从判决理由以及“裁判要旨”中可以看出，在处罚种类上，刑事优先原则并不是绝对的，在移送后行政执法机关仍然能够作出行为罚和申诫罚，因此，可以认定其为有限的刑事优先原则。
此外，有限的“刑事优先”原则还体现在只是有关人身权和财产权的行政处罚上的优先，立足于整个行政执法的视角来看，其他行政措施还是可以继续行使的，如行政检查、行政处理决定的作出。
三、案情事实：衔接中若干困惑分析
(一)移送步骤之惑
就移送的步骤而言，从案情事实认定中，大体反映了案件移送中的四个步骤：第一步，市国税局将案件移送公安机关；第二步，市国税局将账册，即案件材料退还橡胶公司；第三步，公安机关从橡胶公司调走账册；第四步，市国税局再次立案。根据2001年的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对于涉嫌犯罪的案件，行政执法机关移送的步骤分两步：第一步，移送部分书面材料；第二步，公安机关立案后移送全部材料。但是，2011年中共中央办公厅、国务院办公厅共同转发的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》中则未作“两步”移送的区分，采取的是“一并”移送法。
(二)移送后行政执法状态之惑
与移送步骤紧密相关的另一个问题就是移送后行政执法的状态问题，如果某一案件涉及到多个违法行为，有些涉嫌构成犯罪，有些则没有涉嫌犯罪，此时行政执法机关对于违法行为有无管辖权必然处于判断的为难之处，即移送后行政执法的状态问题，是立即中止案件审理及时移送司法机关追究刑事责任，还是可以在移送的同时继续调查并作出行政处罚决定。从针对《税务处罚决定》的判决思路中就能看出，法院所主张的移送后行政执法的状态与《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中的规定不尽一致。此外，在具体的移送实践中，行政执法机关采用的方式则更为多样，笔者将其分别概括为“完全中止”、“部分中止”以及“不中止”。
(三)强制措施、强制执行衔接实施之惑
由于行政强制措施只是一种暂行性控制措施，并不对当事人的人身权、财产权作出最终处分，是为了便于行政决定的作出或者行政目的的实现，不是一种制裁手段，特别是行政机关对于移送司法机关追究刑事责任的违法行为仍能作出行为罚和申诫罚的行政处罚决定的情况下，为了保证行政处罚决定作出的有效执行，应允许行政机关在移送司法机关追究刑事责任后作出涉及财产权的行政强制措施。
对于涉嫌犯罪的违法行为在移送司法机关后，行政机关仍然可以作出责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照的行政处罚决定，如果该行政处罚决定生效后，自然也应得到有效执行。
(四)衔接折抵之惑
在案情事实的认定中，市国税局针对橡胶公司偷税5203425.33元的事实作出罚款5203425.33元的处罚决定，济南铁路运输中级法院针对橡胶公司虚开增值税专用发票罪判处罚金150万元，虽然该行政处罚决定被法院予以撤销，但仅从行政处罚决定中罚款数额与刑事判决中罚金数额的倒挂的现象也大体能够反映当前衔接执法实践中的行政处罚与刑事处罚的折抵之困惑。
结语
最高人民法院行政审判庭原本希望通过14号案例就行政执法机关对于涉嫌犯罪的违法行为移送司法机关追究刑事责任后如何进行行政处罚进行规范和引导。但是，无论是该案的判决理由部分还是案情事实部分，都或多或少的与已有的规定和执法实践相冲突。对此，我们首先需要反思的就是衔接的基础理论，如“刑事优先”原则、“一事不二罚”原则等；其次，我们需要反思的是现有衔接立法；最后，在衔接机制运作过程中，需要充分发挥“信息共享机制”的作用。
文章标题 提高民事诉讼证明标准的理论反思
作者信息 霍海红
文章摘要
一、问题的提出
《民事诉讼法》一直未对证明标准作出一般规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(简称《民事证据规定》)第73条第1款设定了“高度盖然性”标准，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(简称《民诉法解释》)第108条第1款进一步“明示”，第109条则作出例外性规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”最高人民法院编写的权威解说书指出，这是出于建立多层次民事诉讼证明标准体系、与民事实体法相衔接等目标的需要。然而，《民诉法解释》第109条本身就存在需要排除的“合理怀疑”。本文主要对《民诉法解释》第109条提高证明标准进行系统反思，但实际涉及民事诉讼证明标准“如何体系化”的“大问题”。
二、证明标准的“混搭”模糊了民事诉讼与刑事诉讼的界限
第一，高度盖然性标准和排除合理怀疑标准主要是民刑诉讼法的“进路”之分，而非简单的“高低”之别。既然高度盖然性和排除合理怀疑分别反映了民事诉讼法和刑事诉讼法的特点和精神，前者“混搭”便有“混淆”后者的风险。
第二，在技术操作层面，高度盖然性仅次于排除合理怀疑，二者是民刑诉讼的“一般”和“最高”标准，但从主观确信角度看，很难抽象区分民刑证明标准的高低。在大陆法系，民刑证明标准的高低更多是通过相关原则或制度的具体差异实现的。
第三，源于英美刑诉法的排除合理怀疑直接进入传统上追随大陆法系的民诉法领域，产生英美法和大陆法的混搭，会带来更多理论混淆和实践混乱。排除合理怀疑或高度盖然性表述在不同话语系统中含义不同，排除合理怀疑自身的模糊性也将带入民事诉讼。
第四，司法解释制定者指导的“模糊”与“摇摆”态度，表明对排除合理怀疑标准本身能否兼顾民刑诉讼缺乏信心，也带来两个理论或实践难题：一是，它对提高证明标准的正当性论证起到了显著的“消解”作用；二是，它会造成司法实践中的适用混乱。
三、“适应实体法要求”的理由不充分
《民诉法解释》第109条被认为主要反映了民事实体法的精神甚至具体规则，但该“立法理由”缺乏充足的证据支持。
第一，民事实体法并无就欺诈、胁迫、恶意串通等事实提高证明标准的直接规定。欺诈、胁迫、恶意串通等规则，着眼于“效力”而非“证明”。
第二，我国民诉法学界虽然普遍承认，高度盖然性标准之外应有特殊证明标准，以建立多层次民事证明标准体系，但大多指向“降低”。既有立法或司法解释设定的特殊证明标准通常也指向降低。
第三，“足以”、“显失公平”等表述被误解。的确有不少民法条文包含“足以”、“显失公平”等字样，但并非证据法上“如何证明事实”的问题，而是实体法上“如何解释规则”的问题。
第四，在高度盖然性标准下，欺诈、胁迫或恶意串通行为的受害人的证明困难与法律关系稳定性和交易安全的特殊需求达成平衡。如果将证明标准提高到排除合理怀疑，反而打破了既有平衡。
第五，将欺诈、胁迫、恶意串通等事实的证明标准从高度盖然性提高到排除合理怀疑，会面临“双重标准”的质疑。证明责任分配上对应存在的“成立规范”与“妨碍规范”，其事实的证明通常应当采取相同的证明标准，除非有明确而特别的理由。
四、比较法分析中的误解与误用
大陆法和英美法存在层次性证明标准是一回事，能否为《民诉法解释》第109条提供比较法支持则是另一回事。问题不在于能否分层次，而在于如何分层次。无论是美国法还是德国法，在民事案件中都将最高证明标准定于排除合理怀疑以下，只不过对“原则”和“例外”的安排上采取了不同思路。
首先，中美一般民事证明标准的高低不同决定了提高证明标准的空间和需求都不相同。美国民事诉讼一般采优势证据标准，是较低标准，将民事欺诈等事实的证明标准提高到“清晰且令人信服”，既显示了民事欺诈事实的特殊性，又不会造成与刑事证明标准混同。我国民事诉讼一般采高度盖然性标准，是较高标准，提高即与刑事证明标准混同。站在美国法角度，我们只是将普通民事事实的证明标准提高到与民事欺诈事实一样的标准，提前解决了民事欺诈证明标准的特殊问题。
其次，德国法并未提供比较法支持，事实可能相反。德国学者言及高度盖然性之外的证明标准时，通常都指向“降低”而非“提高”。德国的证明概念和制度决定了证明标准主要是一般标准及其降低问题，尽管有时未必直接降低证明标准本身，而只是效果上相当，比如，“证明”与“疏明”概念分立并形成分层，表见证明已获得广泛的理论认可和实践运用。
五、证明标准的“不能承受之重”
对特殊事实的证明作高标准要求，提高证明标准自身并非唯一道路，甚至并非总是合适的道路。从周边或关联规则入手往往更现实，也更有效。
首先，适度继承法定证据原则的“遗产”可能形成对自由心证原则的补充或配合。口头遗嘱的证明主要依赖于《继承法》第17条“紧急情况”、“两个以上见证人”、“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效”以及第18条“无行为能力人、限制行为能力人、继承人、受遗赠人、与继承人、受遗赠人有利害关系的人不得作为遗嘱见证人”等规则，而不是抽象的高标准。
其次，所谓亲子关系诉讼需要提高证明标准的问题，其实只是证明了DNA鉴定的重要性以及人事诉讼中法官依职权利用科学技术的必要性。
最后，民间借贷关系是否发生的事实认定难题及其制度解决（《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条），提供了以细化指引辅助法官心证的最新例证。适度精细化的规则指引远比抽象的证明标准分层更有助于统一裁判尺度、规范法官自由心证、实在化事实认定活动，从而也是对证明标准主观性和自由心证局限的有效克服。
六、制度激励的困境
法律是典型的激励机制，激励问题应是立法者的“必修课”，必须充分考虑对受规则约束和规范的相关主体的激励效果，否则极有可能产生形同虚设或背离初衷的意外后果。《民诉法解释》第109条存在激励困境。
首先，第109条的正当性论证突出抽象的宏大叙事，对法律关系主体的利益追求和具体处境关注不足。第109条虽为法官判断和运用证明标准而设，但毕竟制度运行结果的承受主体并非法官，而是欺诈、胁迫、恶意串通的行为人和受害人。对行为人和受害人利益和处境的具体分析才是重点，法律关系稳定性、维护交易安全等只是分析框架和维度。
其次，第109条将欺诈、胁迫、恶意串通等事实的证明标准提高到排除合理怀疑，可能会带来意外的扭曲激励。对受害人而言，证明标准的提高意味着证明欺诈、胁迫或恶意串通等事实的难度增加了；对行为人而言，逃避制裁的成功率相应增加了。原本着眼于从外部维护法律关系稳定性的制度设计，却可能产生对更多违法行为的激励。
最后，第109条忽视了提高证明标准也会抑制对受欺诈或胁迫之人的权益保护机会或力度。我们似乎对法律行为缔结和履行中的诚信状况过于乐观，以至于选择提高证明标准这种对欺诈、胁迫、恶意串通行为比较宽容的方案。提高证明标准与2012年《民事诉讼法》和2015年《民诉法解释》规范不诚信行为的“大动作”也不够协调。
七、以规则高标准防范操作低标准的困境
提出《民诉法解释》第109条“以规则高标准防范操作低标准”的猜想，主要基于两个证据：第一，理论界和实务界存在将高度盖然性标准与优势证据标准作等同看待的情形；第二，“高度盖然性”标准后，判决书显示证明标准适用仍“不统一”，优势证据或盖然性占优标准仍有相当市场：有的使用“盖然性占优”标准，有的将“高度盖然性”标准等同于“盖然性占优”标准，有的使用“优势证据”标准，有的将“高度盖然性”与“优势证据”等同，有的将《民事证据规定》第73条第1款称为“优势证据”标准。
在高度盖然性“高”标准有被降低适用的现实隐忧、又很难有效确认和监督的背景下，《民诉法解释》第108条继续确认高度盖然性标准的同时，第109条针对某些特别重要事实进行“折扣执行”的“事前”预防，就不是不可想象的。第109条的着眼点可能不在于规则上实质“提高”高度盖然性标准，而在于实践中预防“降低”高度盖然性标准的结果，主要传达对某些重要事实慎重认定的“明确”而“统一”的信号，列出“重要事实”的范围比排除合理怀疑的高标准更重要。
如果“以规则高标准防范操作低标准”的立法意图的确存在，就必须正视这种做法存在的局限：第一，排除合理怀疑标准即使能够在折扣执行场合实现高度盖然性标准严格适用的预期目标，但它作为规则必然又同时指引法官实质上适用排除合理怀疑。第二，以规则提高证明标准的方式解决执行折扣问题，以整体上对司法者的不信任为前提，它超出了普通的制度规范或权力制约范畴。第三，以规则提高证明标准的方式解决执行折扣问题，是一条“用心良苦”但“相当迂回”的路径，无助于正面面对和从源头解决问题。
八、余 论
《民诉法解释》第109条提高证明标准的做法存在诸多理论和实践困境。在高度盖然性的“高”标准确立并严格适用后，未来中国民事诉讼证明标准体系的作业应主要指向“降低”而非“提高”。本文的基本结论及其论证，植根于如下几个基本立场：第一，强化制度操作性和执行力优先于增列新制度。认真对待高度盖然性标准，凝聚理论界和实务界深层共识，而不是停留在共同使用某个术语。第二，依靠全部制度体系性解决一个问题而不是依靠一个制度解决全部问题。不应试图通过提高证明标准的方式一劳永逸、一步到位地解决诸多特殊重要事实的高标准问题。着重于周边制度，也许会更扎实、更有效。第三，最大化寻求规则化解决，反对不必要的自由裁量权。第109条提高证明标准的做法仍是以法官自由裁量权为基点，在操作性、明确性上存在先天不足。寻求更具规则性和个性化的方案应成为我们的优先选择。民法典制定提供了空间和机会。第四，深入的比较法分析才能真正以中国问题为中心。中国民事证明标准的特殊性在于大陆法系传统和对真相的高要求，美国法的优势证据标准及其特殊情形下提高标准的做法并不适合我国。
文章标题 《犯罪热点成因：基于空间相关性的解释》之摘录
作者信息 单勇（同济大学法学院副教授、法学博士）
文章摘要
随着城市更新的深入，城市如同磁场吸引了大量的犯罪。研究者借助地理信息系统（GIS），对犯罪在城市空间的聚集性进行制图验证，使犯罪热点区域在地图中赫然显现。相对于高危人群防控模式，这种针对少数热点路段及网格的防控策略更具有效率性和可行性。热点不能只知其形，而不知其因。犯罪热点成因分析致力于拨开犯罪聚集的迷雾、揭示犯罪空间的分布规律、度量城市空间的犯罪吸引力，是“加快创新立体化社会治安防控体系”亟待研究的课题。对此，笔者基于空间相关性的视角，量化犯罪热点与各种空间因素的相关关系，尝试从经验到量化、从定量到定性、从相关到因果解释犯罪热点成因之惑。
一、空间相关性探因思路的提出
鉴于犯罪热点的鲜明空间属性，热点探因应更多关注空间因素对犯罪发生、分布的影响，尽管热点的形成及分布不单由空间因素促成，但社会关系中的事件是通过空间形成的，受空间的限制，也受空间的调解。所谓犯罪的空间相关性，既指犯罪与各种空间因素的相关关系，也指犯罪与犯罪在空间上的相关关系。相关性分析通过寻找犯罪与哪些空间因素的联系概率较大，在概率测算中把握变量间的关系，将热点成因构筑于一个个具体的空间相关关系之上，从经验到量化、从模糊到精确、从定量到定性、从相关到因果，揭示热点成因。
在检视既有探因思路的基础上，测量空间相关性时需注意以下两点：
第一，犯罪热点不过是犯罪密度的高值区域，量化空间相关性可选择犯罪密度为测量对象，从把握空间因素对犯罪密度的影响入手。空间相关性的测量可转换为测量犯罪密度值与各种空间因素数值的相关系数。
第二，围绕犯罪密度开展探因实证分析，离不开犯罪制图和回归分析的整合运用。犯罪制图是利用地理信息系统对违法犯罪和其他相关警务问题进行空间分析的过程；基于犯罪地图，以回归分析筛选空间变量，建立空间回归模型，可解释犯罪密度与各类变量的线性、非线性关系，把握各种空间因素对犯罪密度的影响。
二、空间相关性分析模型的创建及解读
（一）空间相关性分析前提的验证
犯罪热点的空间相关性探因离不开犯罪稳定聚集于特定空间这一前提。如果犯罪没有聚集分布，而呈现均匀分布或随机分布；如果在空间因素没有较大改变的情况下，犯罪热点却发生明显转移。那么，犯罪热点与空间因素的相关性微乎其微，几无相关性探因之必要。
对此，一方面，以盗窃犯罪为例，选取Ｚ省四个研究区进行犯罪聚集性验证。通过ArcGIS10.0软件进行犯罪制图，发现各研究区的犯罪聚集性显著，犯罪与犯罪之间均存在空间自相关。另一方面，犯罪转移通常被认为是地点防控的阿喀琉斯之踵。如果热点迅速从一个地点转移到另一个地点，在热点区域投入防控资源就鲜有意义。因此，有必要针对盗窃热点进行稳定性实验。实验显示，在S区四年中、L区十年中，热点稳定性较为显著。犯罪聚集与热点稳定的验证为空间相关性分析模型的创建奠定了基础。
（二）空间相关性分析模型的创建
本文以反映热点的犯罪密度为因变量、以各种空间因素为自变量创建空间相关性分析模型。回归分析以S区为研究区，选取10类空间因素（标志性建筑、道路加权长度、停车场、金融网点、政府机关、公交车站、商业网点、居住用地、教育用地、绿地）作为回归分析的自变量。通过回归分析及共线性检验得出虚拟变量、商业点密度、公交车站密度的三次、居住用地百分比的二次、医疗用地百分比与盗窃犯罪密度存在相关性，该回归方程的拟合优度（R方）为0.637。也就是说，这五个空间自变量能在63.7%的程度上解释犯罪密度的变化情况。
由于当空间自相关性和空间异质性一并出现，需以空间回归模型对前述一般回归进行修正。以GeoDa软件对之前回归分析筛选出的自变量进行空间自相关检验，发现应采用空间滞后模型进行模型构建。在空间滞后建模中，可用广义矩估计方法进行实验，利用GeoDa软件计算各网格的空间滞后项，以Eviews软件对模型进行广义矩估计，获得如下结果：
y=0.3926Wy+139.0893d+0.0446x6+0.0002x53-0.0081x52+0.0981x5+0.0123x72-1.1480x7+1.1295x10+18.6733。因变量Y为犯罪密度；在自变量中，W是空间权重矩阵，y为周边网格犯罪密度矩阵，Wy为滞后项系周边网格犯罪密度的均值。该空间滞后模型构成量化五种空间自变量影响盗窃犯罪密度变化的解释依据。
（三）空间相关性分析模型的解读
上述空间滞后模型不仅考虑到空间因素对犯罪的直接影响，还测出犯罪自相关对犯罪与空间因素相关性的间接影响。直接影响是各种空间因素对犯罪密度的作用或改变；间接影响是在直接影响基础上叠加了相邻网格之间犯罪密度的空间回荡，是犯罪自相关对犯罪与空间因素相关性的再次作用。上述空间回归方程反映了两种空间相关性的叠加效应。借助间接影响，最终的变化来量大于直接效应带来的变化量，这种现象称为犯罪的空间溢出效应。犯罪的空间溢出效应可用直接影响和间接影响的函数图像呈现出来。蓝色表示仅考虑直接影响的函数图像，绿色表示在直接影响基础上再考虑间接影响的函数图像；Y轴为盗窃密度，X轴为空间因素的密度或比例。两条函数图像之间的区域系犯罪的空间溢出部分。
根据上述空间滞后模型，可得出两个结论：
结论一，基于空间滞后模型，提出相邻网格之间犯罪密度的空间回荡机制。空间回荡阐释了相邻网格之间犯罪与犯罪的空间相关性发生原理，为“犯罪防控效益的空间扩散效应”的证立提供了理论依据。基于空间回荡，针对稳定热点的地点防控不仅不会发生犯罪转移，还将导致热点周边区域的犯罪密度降低。
结论二，基于空间滞后模型，犯罪密度与空间因素的相关性受犯罪空间自相关的显著影响。
第一，标志性建筑所在网格的犯罪密度明显高于其他网格。在仅考虑直接影响时，在一个网格内建造一个标志性建筑将导致盗窃密度增加139.0893（个/km2）；考虑空间回荡的反馈，该影响被放大到228.9854（个/km2），该数值构成了标志性建筑对盗窃犯罪吸引力的量化表达。
第二，商业网点密度、医疗用地比例与犯罪密度呈明显的线性相关和正相关，间接影响远高于直接影响。假设其他变量为均值且不考虑标志性建筑，直接影响下犯罪密度与商业点密度的函数关系为：y=0.0466x-5.3569；间接影响下函数关系为：y=0.0767x-13.1591。直接影响下犯罪密度与医疗用地比例的关系为：y=1.1295x+9.0577；间接影响下关系为：y=1.8595x+2.8580。
第三，公交站点密度与盗窃密度之间是三次函数关系，假设其他变量为均值且不考虑标志性建筑，直接影响下两者函数关系为：y=0.0002x3-0.0081x2+0.0981x+6.3201；间接影响下函数关系为：y=0.0004x3-0.0134x2+0.1614x+6.0648。在特定临界值范围内公交站点的密度变化对盗窃犯罪的影响几乎不存在，超过该临界值时公交站点对盗窃犯罪的影响强度激增且间接影响开始大大高于直接影响。
第四，居住用地比例与盗窃密度是二次函数关系，假设其他变量为均值且不考虑标志性建筑，直接影响下两者函数关系为：y=0.0123x2-1.1480x+33.4829；间接影响下函数关系为：y=0.0203x2-1.8900x+50.7835。当居住用地比例数值小于、大于、包含于特定阈值区间时，两者的关系分别是负相关、正相关、没有显著关联。上述空间因素影响犯罪密度的临界值、阈值区间等关键指标被计算出来。
三、空间相关性分析对犯罪原因研究的理论提升
以空间相关性解释热点成因遵循了“从相关到因果”的分析思路。该思路为犯罪原因研究带来如下方法论上的改变：
首先，空间相关性分析以地图表达犯罪空间关联，以犯罪数据可视化分析探究热点成因，这种基于地图的数据可视化分析是一种新颖的探因工具。
其次，相关性分析依赖回归模型的建立及解读，这种基于数学模型的量化分析为犯罪原因的定性研究奠定了基础。有别于模糊化的原因研讨，相关性分析强调从定量到定性的探因模式，在数学模型基础上量化犯罪相关关系，将犯罪的定性研究引向深入。
最后，相关性分析为量化罪因结构的内部关系提供了推进思路。相关性分析通过精确计算犯罪与罪因结构中基础性罪因、直接性罪因等不同层次影响因素的概率，计算各种因素影响犯罪发生的权重，判断各因素在影响犯罪发生中的原因力大小或原因等级高低。
总之，“从相关到因果”意味着从相关性角度探究犯罪的因果关系。在相关性分析框架下，研究者运用基于概率论的数理统计方法从众多因素中筛选出与犯罪存在较大概率的相关因素、排除无关因素，并精准把握特定变量影响犯罪发生的数量关系。相关性分析为停滞于理论思辨、经验归纳、案例枚举层面的犯罪原因研讨摸索出一条量化研究之路。从空间相关性推而广之，犯罪原因分析亦可构筑于犯罪与空间、人口、社会等因素的具体相关关系之上。
四、空间相关性分析对立体化防控的应用改进
第一，针对稳定热点的立体化防控布局优化。当前，在“最大限度将警力摆上街面”策略倍受重视的形势下，犯罪空间分布对警力等防控资源调配的影响愈发凸显。借助地图，犯罪聚集分布于少数微观路段、网格等区位被精准测算。稳定热点的检验进一步修正了这种地点转向。在偶发热点、新增热点、间歇热点、消失热点、稳定热点中，只有稳定热点才是立体化防控的重中之重和城市综合治理的关键部位。
第二，以犯罪地图为数据化防控决策参考。如同在战争中各级指挥员必备军事地图一样，犯罪防控活动的决策和实施也离不开犯罪地图。为实现犯罪地图的决策参考功能，不仅需要将犯罪大数据对接犯罪地图，丰富犯罪地图的信息量；还需将犯罪地图向各级党委政法委及政府部门实时传递；更需将犯罪地图的应用向防控基层和一线延伸。
第三，基于空间相关性的犯罪风险测量。基于制图的空间相关性分析不仅能够识别热点路段、网格；能够在犯罪与各种空间因素的相关性中筛选出对犯罪有较大影响的因素，评估犯罪风险；还能够通过大数据技术提供的各种算法进行风险预警。数据之中蕴含着社会发展的规律，建立在相关关系分析法基础上的预测是大数据的核心。
第四，依据犯罪临界值改善城市空间的防卫性。犯罪临界值意味着在一定生态阈值范围内某些空间因素、人类活动对犯罪的影响不明显或影响较小，而超过一定阈值这些因素对犯罪的影响激增。犯罪临界点或临界阈值是城市空间所具有的自我修复、抑制犯罪能力的限度。为提升城市空间的自我修复能力，应将热点空间周边的建筑、绿化、灯光、道路、门禁、窗户、监控、围栏等对接物联网，实现“智慧安保”；还要尝试集成运用城市设计、基于地点管理者的社会参与、针对稳定热点的地点警务等举措改善城市空间的可防卫性。