四、规制模式在中国宪法上的展开(2):特征与框架

(接上一篇)

(一)市场经济条款:理解规制模式的特征
接下来我们讨论这样一个问题:既然第9条体现出浓厚的规制模式,是对私人的干预,那么究竟怎么理解这种“规制”的本质和干预的限度,我们从宪法变迁的角度来予以揭示。
1.原初意图:54宪法第6条的全权国家预设
54宪法对待自然资源的原初意图是建立一种全权国家(Totalitarian-State):“矿产、水流,由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源,都属于全民所有”(第6条)。在这一款里,没有规定自然资源可能作为一种生产要素进入生产、分配的领域,而且以“其他资源”的概括方式将所有生产性的自然资源都纳入国家所有的范畴。配合这种模式的国家理念一方面是54宪法确立的泾渭分明的不同所有制,国家所有的资源不可能在其他所有制领域使用,也不能借助市场的手段来增值,这是混淆了所有制与所有权,也混淆了所有制与所有制的实现形式;另一方面是以54宪法第15条规定的计划经济为资源配置方式的指令性社会控制模式。二者结合凸显的就是一种全权国家预设。这种国家理念相信凭借国家直接对国有资源的配置、控制、指令可以实现国民经济的发展,并且认为“计划”是对所有制和社会性质的必然反映。
2. 市场经济条款下的宪法变迁:从资源到资源性产品
众所周知,从80年代中期开始,计划经济体制由于淹没了社会肌体,不承认个体的首创精神,开始不断松动,党的十四大通过建立社会主义市场经济体制并在随后1993年的宪法修改中通过第15条“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法,完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”,这个宪法修改直接引起了宪法第9条的宪法变迁,也就是说它背后的宪法精神与理念已经悄然更迭。
这种更迭最重要的就体现在对自然资源的理解开始从一种纯粹的不具备经济价值的资源变成一种“资源性产品”。具体而言表现在:
首先,经济发展模式转变推动自然资源按照市场价值产品化。高速发展的经济使得中国越来越成为资源紧缺的国家[1],资源紧张但生产生活需求巨大,因此造成计划经济时代自然资源的价值完全不能反映它本身的需求,即便在市场经济模式下,目前很多自然资源的使用或消费价格仍然过低,以水资源费为例,跟发达国家来比,中国长期处在中下水平。全国平均供水价格只有1.4元/立方米,污水处理费只有0.4至0.5元/立方米,省会级的城市平均供水也只有2.4元/立方米,污水处理费只有0.6元/立方米[2]。这一方面造成粗放型、污染型经济发展模式的发展,另一方面加剧了生活消费的浪费。随着经济发展模式的转型与结构调整,资源性产品价格形成机制越来越强调以供求关系为根本,通过市场的调节,而不是国家命令的干预来形成,例如我国已经全面实现煤炭价格市场化,完善煤电价格联动机制,通过市场化方式实现煤电价格的良性互动;逐步加大了水资源费征收力度,扩大了水资源费征收范围,提高水资源费征收标准,等等。[3]
第二,自然资源国家所有权中部分权能可以进入市场。对于所有权与所有制的关系认识在市场经济模式下逐渐深化,那就是占有和使用作为所有权的具体权能可以适当与所有权人分离进入市场从而增加收益,所有权只是实现所有制的一种工具,国家、集体和私人分享所有权的部分权能都有助于巩固和实现公有制。1988年宪法修改首先取消土地使用权不得流转规定。随后,我国的森林法、水法、草原法、物权法、矿产资源法等也都承认了民法意义上的“自然资源国家所有权”,并在此基础上建立了它的用益物权流转制度。物权法上的国家所有权本质上也属于全体人民所有,但它的功能主要是通过国家以民事主体身份进入市场,实现以用益物权为核心的市场价值,促进国家所有的“保值增值”,增强全民所有的财富,它的宪法依据正来自于第15条市场经济条款,它虽然与宪法第9条所追求的规制功能不同,但受到规制功能的拘束和引导,那就是必须保证全民共享这种收益。(例如,将国有自然资源的用益物权收益私分就是不允许的。)
3.规制国家,而不是全权国家:第2款的真谛
正是宪法认识到了市场也是实现公有制的一种方式,因此在“公有制”条件下不能反对建立一定的私人所有权[4],且必须形成和尊重资源性产品的市场,所以我们要实现的就必须是一种建立在市场经济基础上的、从而更加具有责任性,防止市场与社会自身失灵的规制国家(Regulatatory-State)[5]。它与全权国家有本质区别:
第一,法律基础不同。规制国家是立宪主义立场下的产物,从宪法框架下取得正当性,本质上是政府根据宪法义务所体现的“负责任性”与回应性。[6]规制是在宪法授权下追求政府对于自然资源在经济社会活动中产生风险与问题的持续性控制,是履行宪法规定的保护义务的要求。全权国家则是一种简单地对资源的中央垄断与控制,它最终容易滑向寡头体制,也就是由少数人结成上层分利同盟对社会多数人进行剥削和控制。我们看到非洲、拉美洲很多自然资源丰富的国家之所以由于资源争夺而爆发政府与人民的冲突乃至分裂和战争,根源即在于此。
第二,社会基础不同。规制往往建立在市场经济的前提之下。在这种条件下,政府与市场有着清晰的边界,自然资源所有权的权能具有可分解性,通过分解进入市场,但市场本身的风险与失灵必须要求规制手段的存在,尤其是自然资源的公用性、稀缺性更必须防止过度市场化,必须要求国家所有权发挥一定的规制功能。全权国家则完全建立在反市场经济或者被操纵的市场经济基础之上。自然资源要么不能进入市场成为产品,要么不能通过市场来调节和反映产品的真实价格。
第三,手段形式不同。规制主要通过法律和经济手段进行。例如信息披露、价格控制、国有化、标准制定、行政许可等[7]。全权国家往往凭借的是简单的行政命令甚至个人意志而不是普遍化的、具有工具理性和程序保障的法律。
最后,是否受到严格监督不同。政府规制总是带有一定的侵益性和限制性,同时各种规制国家都面临一个难题:如何确保规制符合正当目的与比例原则。本文前面介绍了美国法上是通过“公共信托”原理来予以根本保障。也就是说规制国家同样强调对规制者或资源信托人进行监督以防止自然资源通过权力而地方化、部门化甚至个人化,这里尤其注意不能将“国家所有”理解为“政府(及部门)所有”,政府及部门可以根据宪法和法律,接受国家的委托代管自然资源,但不能在缺乏民主合议程序的情况下确认或处置这些资源。因此,通过立法机关的民主程序对政府本身的行为进行规制也就成为宪法上的另一个要求。在美国宪法上就通过判例建立起“宣称无效”的基本法律教义:联邦政府或州政府都不得仅仅通过单方面的宣称行为而确认自然资源国家所有或处分这些资源[8]。因此规制国家也必须防止政府利用国家所有的自然资源谋取自我的利益(当然,根据物权法第53条,允许国家机关正常享有公用财产[9])甚至以国家所有为名侵夺私人资源和财富。规制模式要求既防止“化公为私”(贪腐)也防止“化私为公”(与民争利)。
对于中国来说,整体而言,以宪法为顶点,包括部门框架性法律,如物权法、行政许可法、行政强制法和自然资源类特别立法,已经建立起一套符合中国实际与需要的监管体系。然而,我们也要看到在少数地方,GDP主义与经济竞争的地方锦标赛体制导致粗放式发展与攫取型资源财政模式的结合:自然资源被当作个别地方经济发展与政府部门追求利益的主要财富,由于缺乏必要的监督和民主合议程序,容易让稀缺的自然资源在地方利益或部门利益的追逐下耗散殆尽,个别地方政府将公共资源当作政府所有的财富处置、买卖,与此同时却没有建立合理的财政支出结构,导致合理的全民共享机制阙如。同时任意越过国家所有的边界不经正当程序进行国有化措施也在少数地方发生。警惕滥用的政府权力,而不仅仅是市场,产生对大多数人的剥削,这是今天中国必须坚持自然资源始终国有的重要原因。
由此,我们可以做一个小结,宪法上的规制,就是制宪者要求国家针对市场与社会利用自然资源可能发生的失灵,运用以法律为中心的多种手段和工具,持续性地对各种资源风险进行有效控制的一种模式。它要求立法者通过立法裁量制定法律来对私人(包括自然人和社会组织)所有自然资源予以规制,然后通过政府执法予以落实,在这个过程中也要求对公权力行使者,尤其是政府处分自然资源的行为进行符合宪法的规制。宪法第9条第2款正是对这种规制模式的规范确认与说明:
首先从“国家保障自然资源的合理利用”来看,等于承认了“可利用”是前提,它一方面没有强调自然资源一律不能建立私人所有权,另一方面更指出即便是国家所有,也可以通过分解权能,将使用权让渡给私人使用,作为一种生产要素(而不是劳动)进入生产领域和分配领域。
其次,根据“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”表明使用权和受益权也必须受到一定程度的规制。这主要是通过立法者运用立法裁量而完成。从80年代中期开始,我国就通过一系列自然资源立法确立了使用权取得制度、收益分配制度、补偿保障制度等等,例如水法明确的有偿使用制度、开发制度;矿产资源法明确的产资源勘查区块登记管理制度、矿业权取得和流转制度;森林法规定的植被恢复制度等等。同时“禁止任何组织侵占或破坏自然资源”也必然暗含着即便是代管国有资源的行政机关在执法过程中也必须秉持人民主权原则,受宪法约束的结论。
(二)基于平等保护的人权条款:展开规制模式的框架
1. 公有制与人权的平等保护
我国宪法中公有制证明了规制模式的合宪性,市场经济制度又要求这种规制必须建立在市场基础之上。这样张力就产生了:公有制只能确保自然资源在最终归属的意义上作为社会成员共同财富而存在:它们不属于任何个体,但却又属于所有人,这种结构无法确保在市场条件下通过使用权流转使得自然资源进入市场而产生差异甚至剥削。很显然,公有制确保的是劳动者作为一个阶层整体不受剥削,但在市场条件下,每一个个体却有可能受到剥削,当这种“整体的人民(people)”向“具体的人民(peoples)”转移的时候,我们就必须注意到宪法第33条确立的人权和平等权条款对于规制模式的进一步约束与要求。
宪法第33条第2款规定:国家尊重和保障人权。第3款规定:公民在法律面前一律平等。将这两款放在一个意义脉络里考虑,很显然,宪法要实现的规范目的是“基于平等保护的人权”。它的特点在于:第一,这里的“人”是作为个体的人,而不是集体人格的“人民”,是每一个公民的人权必须受到国家的尊重并接受国家提供的宪法保护义务;第二,这里的“尊重和保护”必须是平等取向的,如德沃金所言,这种“平等取向的人权观”要求政府“用同一个声音说话”,要用融贯、一致的方式对待他的公民,对一个人运用的公平、平等和程序正当的标准要与对每一个人适用的标准一致。[10]
2.规制模式的框架性思考:以宪法平等权为取向
正是从“平等保护的人权”条款出发,我们从当下中国的现实出发,初步提出规制模式的一些框架性思考:
(1)获取平等:资源性产品价格形成机制
自然资源关系每一个人的生产生活,但获取它不能没有成本。资源有偿使用制度在我国已经普遍建立,但必须形成一套以平等为标尺的价格形成机制。这关键要考虑到强消费能力者和弱消费能力者的平等,一方面自然资源价格必须通过市场供需来反映而不能简单靠行政指令形成,但另一方面又不能完全按照自由选择来确定价格,否则消费能力不强的人必将无法充分获取资源。因此必须运用一定的规制工具对资源价格形成进行适当影响和调节。[11]
(2)收益平等:公共资源收益合理共享机制
国有自然资源的收益当然应该全民合理共享。目前处在关注焦点的问题就是,如何确保收益的透明公平,尤其是应该建立公共资源出让收益全民共享机制,完善财政支出结构,通过公共自然资源出让或其他经营方式获得的收益应该统一纳入国家财政,并重点投向教育、“三农”、社会保障与就业、医疗卫生、文化等这些关系每一个人生活的刚性需求领域,让全民能够合理受益。[12]
(3)经营平等:资源性产品经营监管及资格准入机制
平等人权观还要求资源市场进一步的开放以及对于市场门槛的统一设置和同等保护。一方面,对自然垄断行业应该进一步加大监管,防止通过不正当手段无偿或低价占有和使用公共资源,完善公开公平公正的海域、森林、矿产、水等公共资源出让机制;另一方面还应该进一步适当放开市场,按照《行政许可法》的精神,允许更多的人自由而平等地进入资源市场公平竞争,公平获得经营权利[13]
(4)补给平等:生态环境补偿机制
自然资源的平等还涉及到区域平等与代际正义的问题。自然资源在不同区域的分布不尽相同,相当多的资源在不同区域之间还会发生密切关系和影响,例如水资源就存在上游区域与下游区域平等共享,合理分担治理成本等一系列问题。资源的有限性也会要求社会要考虑代际平衡,根据1987年发布的《布伦特兰报告》,代际正义就是一种资源的可持续发展:“既满足当代人的需求,又不对后来人满足其自身需求的能力构成危害的发展”。目前生态环境补偿机制还存在手段简单(过分依赖税费)、资金挪用严重、区域协调机制不足、缺乏更加全面的修复费用融资渠道等等问题[14],也需要进一步完善。
(三)宪法教义学上的小结
1.宪法上“国家所有权”的含义:基于规制的所有
至此,以宪法第9条为规范中心,运用宪法解释学的方法,我们建构了一个中国自然资源国家所有权的规制模式体系,这种规制模式包含两种方式:第1款是“通过所有来规制”,也可以说是一种“间接规制”,因为国家所有一部分自然资源也就意味着私人不能无限度所有自然资源,私人对自然资源的所有受到了限制;第2款更加直接地明确了规制的对象、范围与具体手段,是一种“直接规制”。
与世界范围内“直接占有”模式相比,中国的规制模式除了直接宣示自然资源的国家所有之外,还特别强调国家所有并非基于独占性而由某一个主体攫取其中的权益,“所有”并非意味着有任何人可以代表国家随意占有、处分其权益;与以美国为代表的宪法上没有明确所有权、依靠宪法判例实现的“规制模式”相比,我们明确了国家所有作为一般原则,但这种国家所有本质上是作为一种规制手段而存在,并发挥着反对剥削、实现人权的平等保障的重要功能。
2.与民法上国家所有权的关系
民法上的国家所有权是市场经济条件下宪法国家所有权的一种特别表现,它透过市场经济条款而进入到宪法秩序,成为整体法秩序的一部分。它的功能直接体现为一种受益功能:实现全民财富的增加,但这种受益功能本质上还是规制功能的体现,受到规制功能的约束:增加全民财富也是为了更好实现平等,防止私人垄断自然资源产生剥削;同时全民财富不能私分,必须接受监管。
综合宪法和民法,我们以规制功能为核心,将国家所有权的具体内容及对应的义务进行勾勒,从而完成一个法体系上的证明:
 
 五、规制模式的道德深度:“基于平等的自由”
第三、四部分运用体系解释,证明了中国宪法第9条确立的以规制功能为核心的“自然资源国家所有权”模式,在这一点上它没有外在于世界。同时,本文也证明了“平等的人权观”是中国宪法基本权利保障的教义学原理。那么这种“平等的人权观”背后是什么?法教义学在这里就有必要向政治哲学开放,本部分要回答这个问题,这涉及到规制模式背后的政治哲学理念:基于“平等之自由”的分配正义观。本文最后将证明这种分配正义观是一种相当具有说服力的哲学理念,值得我们的研究和实践珍视,从而揭示出一个宪法问题背后的道德深度。[15]
(1)为什么自然资源可以私人所有
 土地、矿产、水流为什么可以私人所有?如果以一种法律实证主义的观点来看,那就是因为有些国家的法律或者判例赋予了私人以所有权。但政治哲学要追问的则是法律如此规定在道德上是否正当?在本质上,这个问题也可以转化为人对于外在资源是否有某种性质的自由以及这种自由的限度。[16]
对于这个问题的回答,最有影响的是基于激励有效劳动。这主要来自亚里士多德、阿奎那关于财产私有起源的哲学[17],并在以洛克为代表的“劳动渗入对象”学说里得到经典的阐发。那些以辛勤劳动占有自然资源的人将自己的劳动渗入到对象之中,也就是让对象成为了自己劳动的一部分,成为自己劳动的成果[18],然而,这种论证还没有进行规范性的道德证明,因此洛克补充了一个重要的“限制性条款”:
“开发某块土地并把它据为己有的行为,并不损及任何旁人的利益,因为还剩下足够的同样好的土地,…只要他留下了足供别人利用的土地,所以就如同毫无所取一样”[19]
洛克为这种占有定下了一个道德标准:只要我给别人留下了同样多、足够好的东西,我通过劳动的占有就是道德的。
在当代政治哲学史上,对于洛克命题的发挥最有影响力的是以美国哲学家诺齐克(Robert. Nozick)为代表的“自由至上主义”( Libertarianism),它的核心命题就在于:自由的个体对其自身享有所有权(self-ownership):“每个人从道德的角度来说对于他的身体和能力拥有完整的私人所有权”,因此当他没有通过伤害的方式侵犯别人的时候,对于外在的自然资源主张可以无限制的自我获取。由此造成的人与人在占有财富方面的差异国家无权强行干预与再分配,国家通过规制手段影响自然资源的分配显然是不道德的。[20]
(2)自我所有权与被允许的不平等
在柯亨看来,诺齐克的论证思路可以概括如下:[21]
1.每一人都拥有自我所有权,他只能被他自己全部或部分的拥有,除非根据契约,任何人不能全部或部分的拥有他。这个思想根源于康德“人是目的,而不是工具”的权利的形而上学基础,也是人的尊严的表征。
2.基于1,在人类没有诞生之前,自然资源就存在于地球,因此从最初状态来说,它对于每一个人来说都是无主物,人对其自身享有权利,但对自然资源不享有任何天赋的权利。
3.基于1,2,人如果通过自己的权利行使,包括支配自己身体活动的权利(也就是劳动),就可以积聚无限量的自然资源,只要他不伤害任何其他人,基于行使权利的能力之不同,自然资源是可以在不同人之间不等量分配的。
4.社会中不平等是不可避免的,除非这种不平等的产生建立在对其他人权利和自由侵犯的基础上。
(3)自我所有权的语义学之刺
要证明“基于平等的自由观”归根结底就必须反思“自我所有权”。应该说,“自我所有权”是在市场经济条件下非常值得珍视的一种价值,它是契约自由、财产权保护的关键,如果人不能对自身负责,如果一个人可以非出于契约而支配另一个人,则显然违背了现代社会的基本体制。但是,自我所有权在语义上天然具有极端化的倾向,这却是值得批评与警惕的,因为一旦极端化,它就充满了矛盾。
首先,正如当代分析马克思主义大师G.柯亨对这个概念的批评:康德反对人是工具,而强调人本身是目的,这恰好暗含了不能将人作为所有权的标的之道德意涵,同时他引用康德的观点:“人不能将自己作为物出卖,自己不能是自己的物品”来说明。[22]
其次,自我所有权体现出自由的价值,但自我所有权忽视了自由的社会建构一面。简单来说,原始的自由仅仅是一种人的能力,但这种能力可以达到多大,达到什么地方却是社会建构的产物,是社会各种规范性力量,法律,道德,习俗以及其他社会成员同意的产物。这种社会建构无论是罗尔斯谈到的“社会两个最基本的正义准则”还是德沃金强调的“价值的互相指涉”,都约束着,也在本质上构成着自由。以德沃金的观点来看,平等非但不干涉自由,而且它就构成了自由的一部分,自由在本质上就暗含着平等的要素,而平等也暗含着自由的前提,“基于平等的自由”才是正确理解自由的思路,而极端化的“自我所有权”概念是不成立的。
(四)原初状态的自然资源并非无主物
“基于平等的自由”消解了自我所有权的极端,接下来就要讨论原初状态下的自然资源是否是一种无主物。主张国家不能对自然资源所有进行规制,尤其不能国家所有的第二个重要论据就是自然资源在最初状态是一种无主物,所以即便我们认为自我所有权不是绝对的,但人通过自由占有一个无主物为什么就是不道德的呢?“基于平等的自由”观认为自然资源在原初状态下不是无主物,而是共有财产,它属于每一个人,每一个人都可以自由使用(政治社会里就是每一个人都可以依法使用),只是任何一个人都不能独占共有资源的所有权。
 自然资源在哲学上一直被认为是一种“天然的公共”概念。然而,如何理解这种“天然的公共”?有两条基本的哲学回答。一条是“消极公共性”,将自然资源理解为“无主物”,这个状态下是一种普芬道夫所讲的“权利真空”:谁都可以占有、使用这些资源,但先占构成权利的来源,因为在之前没有任何权利;一条是“积极公有”,将自然资源理解为“被共同的拥有”,每一人个可以接近和使用自然资源,但不能独占这些资源。
注意,在这里我们讨论的不是“法律上的先占制度”,而是关注自然资源原初的道德状态,因此必须站在某种正义论的立场上来判断,“消极公共性”显然有一些问题:正如从休谟到康德对这种思想的批评:占有一块资源,例如土地,需要有很多行为(例如开垦)或符号(插一面旗),但这些形式都只是偶然与土地发生联系,且它们之间的效力是一样的,因此都没有直接拥有对象,真实的历史社会情境往往就是只有凭借欺诈或暴力才能完全实际占有,但这种占有的道德理由是不足够的[23]。其次,康德指出,“无主物”概念本身就是矛盾的:“物”是主体直接拥有的对象,“没有主体”何来“物”?“无主物”也是有主的,只不过这个“主”在自然状态下不是任何一个个体,而是人类整体。
事实上,以“共有”来理解自然资源的归属,在思想史上更加源远流长。柏拉图基于维护城邦的善之品质,就在《理想国》里明确反对财产私有,因为这会败坏城邦德性。基督教传统也发展出一种自然资源的公共性观念,按照阿奎那的解释,上帝赋予人类这一个物种以共有的资源,而不是赋予每一个人以资源,只有匮乏才能产生私有。[24]到了启蒙运动早期,格老秀斯对自然状态的理解仍然与自然资源的公有性联系在一起:“人类在那时期依靠大地自然长出的物产维持生存”,诸如海洋就是“人类的共有物权”[25]
因此,人类整体如果要分配这些资源给个体就必须结束自然状态,进入政治社会,建立一套政治与法律的规则才能完成。[26]
(五)平等的真谛:两条伦理准则
因此,分配正义的问题就必然产生:这些资源要如何分配,站在正义论的立场,这种分配应该要在尊重自由的基础上体现平等。这是“基于平等的自由”观点对自由至上主义第三个方面的批评也是对自身最后的说明。
首先,什么是“平等”?从德沃金的框架出发,它可以理解为“福利的平等”和“资源的平等”[27],前者实质是一种满足每一个人偏好的结果平等,被他和其他很多人所否定,因为一方面每一个人的偏好具有极端的复杂性与可组合性,这种平等方案技术上很难达到;另一方面结果平等是不正义的,因为会鼓励懒汉。 “资源的平等”则是建立在平等的两条伦理学原则之上:重要性原则和个人责任原则。前者是一个正义的社会必须承认:每一个人的人生都不应该被虚度,实现自己的人生理想和抱负是重要的,政府必须同样重视每一人的“梦想”;后者是每一个人也必须为自己在实现这种梦想和抱负的过程中所做的选择负责,包括选择怎样的人生态度(勤奋还是懒惰)和具体的人生目标。[28]因此,资源平等就体现在:首先,政府必须对负有人生理想并自担责任的每一个社会成员有平等的关切;其次,政府设计的资源分配方案必须使得每一个人意识到自己的人生计划给别人造成的真实成本,所以在设计和调整这种方案的时候,只利用原则上人人可以享用的资源中合适的一份。[29]
为了实现这个状态,政府首先要有初次分配的方案,类似于一种拍卖程序,允许每一个人都在一个最合适的成本位置选择并确定自己的计划;然后要有再分配程序,类似于一种保险程序,政府必须运用强有力的规制手段要求人们预付和让渡一些资源,以备实现自己这种计划的时候面临的风险。[30]政府的各种规制手段之所以正当,就是因为谁也不能说自己在人生实现的过程中不会失败,不会成为弱者,规制是对每一个潜在失败者的未雨绸缪,而不是政府的巧取豪夺。
对于自然资源来说,“国家所有”为所有人实现人生计划提供了最基本的保障:良好的生活环境与生活必需品;然后通过建立使用权市场,让每一个有志于通过自然资源实现自己人生计划的人可以自由实现价值,这个过程中通过建立使用收费制度、公共收益共享制度、资源补偿制度等实际上是为每一个人买了一份保险,基于自然资源的稀缺性,这种保险当然是强制的,但它是正当的:它为每一个人都未雨绸缪,当你在自然资源市场上失败的时候,你还可以通过公共收益共享制度而获得补偿,你还可以通过资源补偿制度仍然享受蓝天、白云——难道你的人生计划注定不会失败吗?——这实际上类似于罗尔斯的论证,将每一个人的思考都逼到对人生处境的极端预设——也就同时预设了一个政府对于个体人生最深切的关怀。而在今天的中国,只有国家以“所有”的形式对资源占有、使用予以规制,并基于“平等的自由观”对每一个国人的人生处境都抱有同样关切,才能遏制人性与社会对自然资源的贪婪,才能让每一个人的人生梦、中国梦得以真正的实现。
 
Abstract:The national ownership concept of Constitution about the natural resources cannot only be understood as that the state can directly obtain the profits through occupying natural resources. It should be first of all caught as that the state, on the basis that the market plays a decisive role, must use responsible regulatory methods, including measures aimed at establishing the national ownership system to prevent monopoly, to make sure that social members share the natural resources sustainably. The core of the regulatory mode is to maintain the market equity at the same time taking precautions against the formation of the grabbed finance which contended with people for profits, which emphasizes on the responsibility and impartiality as a national regulation. Eventually, the dominant position of the public ownership can be maintained and our country's political moral and constitutional spirit of the equality-based freedom can be accomplished.
 
(责任编辑:李小明)
 
 
[1]根据2009年国家统计局资料显示:与经济发展与人民生活紧密相关的一些资源,例如耕地占世界9%、水资源占6%、森林占4%、石油占1.8%、天然气占0.7%、铁矿石占9,但我国人口却占世界13%。
[2]《多城市酝酿上调水价》,载《经济参考报》2009年7月21日。
[3]马凯:《积极稳妥地推进资源性产品价格改革》,载《求是》2005年第6期。
[4]宪法学上的说明可以参看韩大元编著:《1954宪法与中国宪政》,武汉大学出版社2008年版,第307页。
[5]关于规制国家的定义、特征、历史、正当性及宪政基础等一般性原理:C.Sunstein, After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatatory State, HavardPress, 1990; S. Dudley, J. Brito, Regulation:A Primer, George Mason University, 2012; J.Mashaw, Creating the Administrative Constitution, Yale University, 2012.
[6] J.Mashaw, Creating the Administrative Constitution, Yale University, 2012,chapter 4.
[7] See Brito, Regulation:A Primer, George Mason University, 2012, p.66, 75.Ogus, Regulation: Legal Form and Economic Theory, Hart Publishing 2004.
[8] See Walter Hellerstein, Hughes v. Oklahoma: The Court, The Commerce Clause, and State Control of Natural Resources, 1979 Sup. Ct. Rev. 51(1980).
[9]自然资源也可以按照行政法学上行政公产的区分,分为国家“共用财产”和国家“公用财产”,前者是任何人都可以在一定条件下使用但都不能独占、所有的,例如水流、陆地;后者是国家机关为履行公职而占有、使用的资源,社会与公众一般不能直接使用,例如国家机关内的绿植、道路。参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社2007年版,第240页。本文讨论和关注的是第一种意义上的共用财产。
[10] See R. Dworkin, The Law's Empire, Harvard press,1986, p.165.
[11]例如公共政策层面的论证有马凯:《积极稳妥地推进资源性产品价格改革》,载《求是》2005年第24期。
[12]中国共产党第十八次全国代表大会报告(2012)、国务院2013年《政府工作报告》都首次提出“建立公共资源出让收益的全民共享机制”,学术界也早有深入讨论和思考,例如卢现祥、徐俊武:《中国共享式经济增长实证研究》,载《财经研究》2012年第1期。
[13]中国行业垄断及市场准入制度的理论思考和实证研究作品例如余晖:《管制与自律》,浙江大学出版社2008年版。
[14]比较深入的个案研究如孟慧君、程秀丽:《草原生态建设补偿机制研究:问题、成因与对策》,载《内蒙古大学学报》2011年第4期。
[15]依照德沃金的见解,一切法学问题最终都会碰到一个“正当性追问”从而超出规范和裁判理论,这种追问意味着法学是一门进阶性的学问(advanced study),最终向道德哲学和政治哲学开放。参看前引B48。
[16] See R. Nozick, Anarchy, State, And Utopia, Basic Books Inc,1974, p.181.
[17] See S. Fleischacker, A Short History of Distributive Justice, Harvard University Press,2004; P. Garnsey, Thinking About Property: From Antiquity to the Age of Revolution, Cambridge University Press,2007.
[18] See J. Lock, Second Treatise of Government, in Two Treatises of Government, Cambridge Press, 1960, p.327.
[19]前引B56。
[20] See R. Nozick, Anarchy, State, And Utopia, Basic Books Inc,1974,p.190.
[21] G. Cohen, Self-Ownership, Freedom, and Equality, Cambridge University Press,1995, pp.113-115.我的概括也还受到了如下作品启发:R.Nozick, Anarchy, State, And Utopia, Basic Books Inc,1974;Dworkin, Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality, Harvard University Press,2000.
[22]参见前引B59,G.Cohen书,第235页。
[23] See P. Garnsey, Thinking About Property: From Antiquity to the Age of Revolution, Cambridge University Press,2007, p.158.
[24] See S. Fleischacker, A Short History of Distributive Justice, Harvard University Press,2004, p. 35.
[25] [荷]格老秀斯:《战争与和平法》,何勤华等译,上海人民出版社2005年版,第122页。
[26]参见前引B63。
[27]参见前引B59, Dworkin书,Chapter 1 and 2.
[28]参见前引B59, Dworkin书, p.6.
[29]参见前引B59, Dworkin书, p.122.
[30]参见前引B59, Dworkin书, Chapter 2.