《清华法学》2011年第6期
来源：本站原创 作者：佚名 日期：2012年10月10日 浏览：257
目 录
〔专 题〕法政理念与现代社会
法权的缘起与归宿
——承认语境中的费希特与黑格尔 亓同惠·5·
洛克的政治社会概念与自然法学说 王 涛·28·
社会的自然史：亚当·斯密论文明社会的起源 康子兴·44·
论社会形态与政府动力学
——《社会契约论》中的自我与社会 张国旺·59·
〔司法的制度与问题〕
完善民事诉讼制度的宏观思考 江必新·79·
从决策的观点看司法裁判活动 宾 凯·94·
从理念到技术：在司法领域中运用实验方法的局限性 葛 琳·109·
〔论 文〕
法律规避制度可否缺位于中国冲突法？
——从与强制性规则适用制度之关系的角度分析 徐崇利·122 ·
谁在阻挠《大清新刑律》的议决？
——章宗祥回忆辨伪及展开 陈新宇·132·
约定代位权制度对于法定代位权制度的补充与矫正
——来自于英美法系的经验启示 黄丽娟·140·
论犯罪的构造 〔德〕Ingeborg Puppe 陈毅坚 译·150·
〔论 坛〕
法治的里程
——2010中美法治对话综述 易延友等整理·160·
内容摘要：
1、法权的缘起与归宿——承认语境中的费希特与黑格尔 亓同惠
摘 要 “承认”一词首先出现在费希特的《自然法权基础》之中，黑格尔借用了这一概念，并推演出主奴生死斗争意义上的人的自我意识的发展路线，在费希特与黑格尔那里，流变中的法权关成为描述和分析承认的叙事背景。相对于费希特的主体间性的我，以及我是我、我是非我，黑格尔自始就在一个群体化的层面定位自我，即我是我们，我们是我，我是他们，他们是我。承认是费希特法权理论缘起的基石，但这种基础在强制法权阶段戛然而止并导向契约论；对于黑格尔，承认以及获得承认是人的一种欲望，他从伦理性的城邦崩溃到伦理性的国家重建，始终影响着法权建设的走向。费希特与黑格尔的法权均缘起于承认，终结为国家，但其中存在显见的不同。这些不同是两种法权追求的分野，即自由的契约式共和与伦理性的良善生活的分野。
关键词 法权 承认 费希特 黑格尔
2、洛克的政治社会概念与自然法学说 王 涛
摘 要 洛克的政法思想一直以来存在着两个主要的争议：《政府论（下篇）》在逻辑上的融贯性和洛克的哲学与其政法思想的内在关联。本文试图通过从洛克的自然法学说来阐述洛克《政府论（下篇）》的核心概念“政治社会”来为这两个争议提供一个初步的解答。洛克提出的政治社会概念是为了解决他之前的自然法与社会性理论，因为后者没有解决人的宗派性和政治狂热问题。政治社会概念的哲学基础是洛克的“历史性的自然法学说”，它依赖于洛克所构建的观念论哲学体系。这一独特的自然法学说通过财产和自然法的执行权两个学说塑造了一个自然法秩序。政治社会则来自于自然法秩序的契约化，并在此过程中获得了它的特性和内在张力并进一步体现在的宪政框架中。
关键词 社会性 财产 自然法 政治社会
3、社会的自然史：亚当·斯密论文明社会的起源 康子兴
摘 要 亚当·斯密关于政府原则的论述集中体现在他对“文明社会”之起源的研究中。在这个问题上，斯密拒绝了现代自然法传统中的“社会契约论”；他打破了“自然状态—文明社会”的理论框架，并为“文明社会”赋予了一种动态的、历史的理解，使之展现为“四阶段”的历史进程。然而 “自然法理学”的启蒙意图又意味着他的政府理论是一种批判的历史叙事，必然将“自然”与“历史”的两套逻辑缠绕在一起。本文试图通过分析斯密的社会理论，从而展现出其自然法理学和道德哲学中“自然”与“历史”两个面相间的关系、社会与文明社会之间的关系。
关键词 社会 文明社会 自然史 效用原则 权威原则
4、论社会形态与政府动力学——《社会契约论》中的自我与社会 张国旺
摘 要 《社会契约论》是卢梭政法思想的核心文本，但其实质涵义却一直晦暗不明。我们要极力避免把它看作卢梭用怨恨之笔写下的“乌托邦”之书，宣称它的理想主义意味着对现实国家与政府的颠覆和革命，或者把它当成一曲浪漫主义式的对城邦政治生活的追慕。尽管这些的确是其中的要素，但只有在关照其整体的问题意识和思想体系时，诸要素的真正涵义才会得到理解。事实上，在将现代自然法与自然权利的传统打断之后，卢梭并没有抛开自然背后睿智而仁慈的上帝；其政府学说对传统政体问题的取代恰恰使得现代人民政治呼之欲出；这些都与他对社会实在与个体自我所做的多重理解紧密相关。
关键词 劳动 社会意见 自我的分裂 公意 人民政治
5、完善民事诉讼制度的宏观思考 江必新
摘 要 修改民事诉讼法是完善民事诉讼程序的重要契机。我国法院司法实践中面临的很多问题，与现行民事诉讼制度不够科学、不够完善有很大关联。解决这些问题，要科学配置司法审判资源，实现司法需求增长与资源供给的相对匹配性；着力完善事实认定规则，增强事实认定的客观性与确定性；合理定位不同层级法院的职能，增强法律适用的统一性；科学构建审判监督制约机制，促进司法的廉洁性与公正性；重新构建案件“事了、人和”的解纷机制，实现解纷成本的整体廉价性；科学设定再审制度，促进再审制度的规范性和有效性。进一步构建强制执行的机制，增加义务人自觉履行裁判的自觉性。
关键词 民事诉讼 民事诉讼法修改 司法
6、从决策的观点看司法裁判活动 宾 凯
摘 要 本文运用德国社会学家卢曼的社会系统论研究司法裁判活动，把法院定位为一种决策组织，并以此崭新视角重新诠释司法开放与封闭、法官自由裁量权限制等法学理论的经典问题，寻求解决司法裁判确定性与不确定性难题的新方案，以克服司法裁判理论中决定论与决断论的二元对立。
关键词 司法组织 决策悖论 决策前提 社会系统论 卢曼
7、从理念到技术：在司法领域中运用实验方法的局限性 葛 琳
摘 要 司法领域的特殊性和复杂性决定了司法领域运用实验方法不仅具有社会学领域实验所普遍具有的不足，还面临司法领域所特有的障碍。我国司法领域的实验存在实验设计和启动不够科学、实验主体立场不够客观、实验过程缺乏科学控制、对实验结论的论证不够充分的局限性。应当从避免实验过程中的功利主义倾向、遵循实验的基本要求、公开详细的实验方案、实验过程和实验结论，接受社会和同行检验、建立司法实验统一规划审批和监督机构等方面进行弥补。
关键词 司法领域实验 局限性 受控比较 试错
8、法律规避制度可否缺位于中国冲突法？——从与强制性规则适用制度之关系的角度分析 徐崇利
摘 要 在冲突法中，强制性规则适用制度与法律规避制度之间存在的是相配适的关系，而不是一些学者所主张的相互涵盖关系。就此，问题的关键在于，必须区分作为法律规避对象的“国内意义上的强制性规则”与强制性规则适用制度中的“国际意义上的强制性规则”。在厘清法律规避制度与强制性规则适用制度之间关系的基础上，对我国新《涉外民事关系法律适用法》的解释，无需师法有关西方国家，而是应在强制性规则适用制度之外，借助对公共秩序保留条款的解释，涵括法律规避制度，以共筑维护我国公共秩序的法律冲突之制度“长城”。
关键词 法律选择 法律规避 强制性规则
9、谁在阻挠《大清新刑律》的议决？——章宗祥回忆辨伪及展开 陈新宇
摘 要 本文通过《资政院会议速记录》、《汪荣宝日记》等史料的互相印证，指出了章宗祥《新刑律颁布之经过》中认为“旧派阻挠大清新刑律议决”这一符合一般想象的叙述，实际上有失史实和公允。事实是在资政院议决中当新派在“无夫奸”问题上投票败北后，故意拖延议决，并通过特殊手腕省略三读通过新刑律的总则。虽然“无夫奸”问题的议决结果是入罪并且写入法典正文，但因为支持新派的军机大臣势大和皇权首肯，钦定本仅仅将其放入《暂行章程》中，资政院的覆议权被跳过，清季的宪法秩序受到破坏。虽然辛亥革命解决了新刑律在法统延续上的潜在争议，但有悖程序正义的新法存在先天的不足，其“法教”的启蒙效果也不免大打折扣。
关键词 章宗祥 《新刑律颁布之经过》 《大清新刑律》
10、约定代位权制度对于法定代位权制度的补充与矫正——来自于英美法系的经验启示 黄丽娟
摘 要 英美与大陆两大法系之下的保险代位权制度都长期秉承不以保险合同当事人的意志为转移的法定性。近年来，中间性保险合同的拓展对保险代位权制度产生了巨大的制度需求，但是，由于此类保险合同具有损失补偿缺乏一致性以及改变被保险人优先受偿模式等特殊性，法定代位权制度无法在这一领域得以有效推行。而约定代位权制度则将其效力建立在保险合同当事人意志的基础之上，从而有助于克服这一制度障碍，并最终从整体制度的层面来缓解法定代位权制度所面临的刚性化困境。
关键词 法定代位权 约定代位权 法定性 中间性保险合同
11、论犯罪的构造 〔德〕Ingeborg Puppe 陈毅坚译
摘 要 犯罪是高度复杂综合的案件事实；应区别犯罪构造与具体案件中犯罪检验的构造；犯罪本身只表明了两个评价阶层，即不法与罪责；客观构成要件与主观构成要件的区别是反自然的，也是行不通的，这反映在过失归责和故意归责中；故意与过失不是排斥关系或规范伦理的层级关系，故意包含了过失的所有概念要素，是过失的特殊情形；逻辑上正确描述犯罪案件及其要素关系的构成要件实现的逻辑构造和借以最好地判断犯罪在具体案件中是否存在的犯罪检验在次序和内容上不完全一致。
关键词 犯罪的构造 犯罪检验的构造 不法 罪责 归责
12、法治的里程——2010中美法治对话综述 易延友 聂 鑫 张晨颖 崔国斌 吕晓杰 整理
摘 要 2010年中美法治对话在清华大学举行。此次对话讨论了中国法治发展的历史、立法制度与法律体系的建构、宪法的发展、司法制度及其改革、刑事诉讼法的修改与完善、法学教育与法律职业以及WTO在中国的实践等七个专题。中美双方学者围绕这些专题展开了热烈而富有成效的发言与讨论。
关键词 法治与宪法 司法改革 刑事诉讼法的修改与完善 法学教育 WTO在中国