*王保树系清华大学法学院教授、博士生导师,中国法学会商法学研究会会长;朱慈蕴系清华大学法学院教授、博士生导师,中国法学会商法学研究会副会长兼秘书长。

内容提要      商法基本理论不仅包括商法总论,还应包括商法分论的基础部分。2007年商法学发展表明,商法基本理论研究的新成果是商法学发展的重要标志,结合商事实践和商事审判运用多元的方法论认识商法是拓宽商法学研究领域的必然趋势,在商法总论和分论的结合上把握商法是商法发展走向科学的保证。

关键词       2007年 商法总论 商法分论 方法论

    商法学有两大任务,一是研究商法现象的发生、发展规律;二是研究商法学自身,即研究商法学的各种观点、学说。本文通过对2007年商法学的主要研究成果的研究,寻找商法学的发展足迹,试图在实现第二个任务上做点努力。当我们重读一年以来的商法学论文和重温全年的学术活动时,我们会发现2007年的商法学的研究有以下明显的特点:第一,商法学作为一个学科正在向精细和全面的方向发展,它不仅作为一个体系在被人们深入进行研究,即不仅在分论上也在总论上向纵深发展,而且在借鉴国外学说的同时,已经在诸多方面形成着力说明和解决中国问题的理论。第二,一批年轻学者发表了一批有份量的论文,他们的脱颖而出,无疑向中老年学者提出了挑战,将推动商法学向更高的水准发展。第三,审判机关和教学理论部门的合作研究有了新的发展。第四,具有丰富内容的学术活动有力地推动了商法的学科建设。

一、商法总论的研究

    商法总论的研究与商法具体领域的研究相比,无疑更具有根本性的意义。因此,在已有较充分的商法具体领域研究的基础上,人们越来越着力于商法总论的研究。并且,研究者的视角正在从主要借鉴国外商法总论学说转移到主要抽象概括中国自己的商法现象。

 (一)营业在商法上的地位

    过去的一年里,人们对营业的研究有了新的进展。有人从资产的角度对营业进行了研究,认为营业资产在商法上的地位举足轻重。作为商法上的重要基础概念,它是揭示商主体和商行为涵义的重要工具;作为商法上的特殊财产形式,营业财产具有整体性和有机性特征,明显区别于传统民法上的单一财产形式;作为特别商法现象,营业资产及转让具有特殊的成立要件和法律效力,不宜直接援用民法规则调整营业资产及转让。参见叶林:《营业资产法律制度研究》,载《甘肃政法学院学报》2007年第1期。该项研究正确地指出了营业资产在商法上的定位和营业资产的特点,是很有意义的。其实,商法学界也有较营业资产更广泛使用的一个概念,即营业,包括营业活动和作为资产的营业。在这一意义上,可能更好地达到“揭示商主体和商行为涵义”的目的。首先,营业与商人制度密切相关。在中国,无论工商个体户、个人独资企业、合伙企业、公司等,作为商人,都需要依法在工商行政管理部门登记获得营业资格。因此,取得营业资格,采用营业形式,是商人区别于其他从事商行为者的重要表面特征。其次,营业与商行为有密切关系。营利性是商行为的特征,但仅以营利性不足以完全说明和规定商行为。为了揭示商行为内涵,还必须借助“营业”。只要行为采用了营业形式(包括在营业上发生的和为了营业发生的),就视为商行为。再次,如上述研究者所述,营业当作为有组织的有机能的财产时,还可以作为转让的标的,而与个别物的买卖不同。

 (二)非营利法人从事商事活动

    非营利法人可否从事商事活动?这是商法总论中的一个重要问题。我国法人分类是没有营利法人与非营利法人之分的。依据民法通则规定,法人区分为企业法人、机关事业单位法人、社会团体法人。由此,企业法人类似国外法上的营利法人,非企业法人则类似国外的非营利法人,包括机关事业单位法人、社会团体法人。当然,理论讨论中使用“非营利法人”,在中国法律背景下人们也是可以理解的。一项研究指出,非营利法人从事商事活动是一种既存事实,也是非营利法人生存和发展的需要。基于非营利法人目的的“非营利性”,传统商法在界定商主体时,一般都将非营利法人排斥在外。大多数国家的立法还是允许非营利法人从事营利活动,而对于由于非营利法人从营利活动会对其他营利法人产生不公平竞争的问题,则通过税收政策予以协调。该研究认为,非营利法人可以从事以获取利益为目的的商事活动,尽管其所获得的利益不得在其成员中进行分配。那么,毫无争议的是,当非营利法人在从事商事活动时,也应该遵循商法的相关规定。同理,法律对于垄断或者限制性贸易行为以及不正当竞争行为的法律控制,对消费者权益保护的特别规定也应该适用于从事商事活动的非营利法人。此外,非营利法人从事商事活动还应该遵循一些特殊的规则,即主要从事与宗旨相关的特定领域的商事活动;遵守降低风险规则、区别收益纳税规则、严格遵循“禁止分配”原则。参见金锦萍:《论非营利法人从事商事活动的现实及其特殊规则》,载《法律科学》2007年第5期。无疑,非企业法人可以依法从事商行为(或商事活动),这是一个正确的判断。但也有一个问题,它是否可以从事各类商事活动?是否要将其从事商事活动与是否为商人挂钩?这是值得认真研究的。

 (三)商事立法模式的选择

    经过多年的研究和讨论,商法学界已经从“民商合一”与“民商分立”的争论中走了出来,并且大多数学者认为以单行法的模式编纂商法规范是符合中国国情的,但同时认为应该制定规范商事一般规则和共同规则的《商事通则》。有人认为,“商事通则作为商法部门的基本法,既然要起到统率商事单行法的作用,涵盖商事法的各个领域,不仅要包含大陆法系商法典总则的内容,而且应当将商事单行法中的一般规则纳入通则,而规定商行为的单行法如保险法、信托法、信贷法、运输法、证券法等等,难以抽象出适用于它们的共同规则。”认为商事通则应定位在为商事营业行为提供一般规则。“商事通则的结构应当以总则为基础,以商行为概念为核心,围绕商事营业活动构建。”其中,总则部分三个要点即:营业原则、营业主体一般规定、营业行为一般规定,紧紧围绕“营业关系”展开。而分则的内容就是各种典型商事“营业”的规则。参见刘云升:《商事通则构造论》,载《河北法学》2007年第4期。

    关于商事通则的定位问题,经过“商法学研究会”哈尔滨年会与广州年会的讨论,绝大多数人不赞成将商事通则搞成变相的“商法典”或“民法通则”那种形式,而是定位为调整商事关系的一般性规则。既指导其他单行商事法律,如公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法等的适用,又区别于这些单行法律,可以单独适用。具体定位是:(1)商事通则是商法中具有一般法意义的单行商事法律;(2)商事立法中的商事通则既非民商分立,也非民商合一,不采用商法典形式;(3)商事通则作为商法的一部分,仍然是民法的特别法,并不取代民法在私法领域中的一般法地位;(4)商事通则既非国外的商法典总则,也非采民法通则模式。

(四)商法伦理与商事审判的“柔性”

    有人探讨了商法伦理在商事立法与商法实践中的地位与作用。认为“商业伦理在对商事立法的理念支撑上,必然要求将商主体所从事的商行为以反馈机制的形式纳入到伦理体系当中,形成伦理主体的内在约束,即自律机制。尽管应然的法过渡到实然的法需要有一个社会关系的磨合过程,但如果商事立法所追求的应然性的理性定位发生偏差,必将导致其内在价值从根本上无法实现,从这一层面上考虑,商法的价值取向潜在地蕴涵了与伦理道德的内在契合点,以此方能为市场经济提供社会合理性。”“商法伦理机制的建构将在伦理道德与现代法治精神之间搭建一座桥梁,在扬弃和继承的基础上,衍生出一套既适应现代市场经济体制客观要求、又得到广泛社会接受的商法文化。”参见赵万一、龙柯宇:《市场经济与法治伦理的契合:商法伦理机制论纲》,载《河北法学》2007年第7期。显然,这种探讨对商事立法与商事司法是有益的。

    关于商事审判的特殊性近年多有讨论,一篇研究商事审判的论文认为,商事审判模式的建构必须吻合商人的基本品性。由于商人比一般民事主体具有更宽容的心理,更易以和平方式解决纠纷,因此商事审判模式具有“柔性化”的可能。我国目前民商一体化的审判模式,以及在改革中苛严的证据制度,显然恶化了诉讼中的商人关系,不利于商人和平解决纠纷,应当进行一场“柔性化”改革。参见蒋大兴:《审判何须对抗》,载《中国法学》2007年第4期。

 二、商业组织法研究

    商法中的商人区分为商自然人和商业组织(或称商事组织),这已成为通说。近年对商自然人的研究少有成果,但对商业组织的研究则成果较为丰硕。

 (一)公司法制度的研究

    公司法制度的研究仍然是2007年商法研究的重要领域,并且一直围绕着2005年公司法的实施展开。许多学者将公司法规范的研究作为根本性问题对待。有学者指出,为公司法的强制性或任意性寻求一个抽象的法理判断标准,已经成为世界各国公司法理学说和公司立法共同面临的基础性命题。尽管公司法对市场的适应性品格经常使其任意性与强制性规则的界限游移不定,但仍然存在一个相对合理的基础性判断标准。立法时应本着公司法的标准合同机制和合同漏洞补充机制之理念,对公司法规则予以分类,并区分初始章程和后续章程的修改,努力寻求公司法任意性与强制性规则的法理判断标准,在两类规则的动态均衡中保持公司法的实质正当性。参见罗培新:《公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架》,载《中国法学》2007年第4期。在管制与自治的问题上,有人认为,随着我国经济市场化程度的加深,股份有限公司的社会化程度也会日益加深,因此对于股份有限公司的管制将更为严格;而另一方面,法律对于有限责任公司的调整将更加灵活。也就是说,随着社会经济的发展,有限责任公司和股份有限公司在法律调整上的差异将会越来越大;当这样的差异大到一定程度时,将二者置于同一部法律中进行调整就会产生问题。届时,作为法典的公司法也许将不复存在,取而代之的是有限责任公司法和股份有限公司法。参见周友苏、沈柯:《在管制与自治之间的我国公司法》,载《当代法学》2007年第1期。

 1.股东资格与股权转让

    实践中,股权纠纷和股权转让的纠纷大多发生在有限责任公司之中。学界对于公司法规定的股权确认和股权转让的基本规则的理论分析并无大的歧见,只是对于特殊类型、特定情形的股权确认和股权转让问题有不完全相同的看法。

     关于股东资格的继承,《公司法》第76条规定,“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”有人认为,该条规定没有对有限责任公司自然人股东的继承人能否在被继承人死亡后直接行使股权中的成员权给出答案。因此提出建议:第一,自然人股东死亡后,如果公司章程没有相反的规定,其继承人可以马上向公司申请股东变更手续。如果公司未在该合理期限内办理手续的,推定死亡自然人股东的继承人取得股东资格;第二,在死亡股东的继承人完成取得股东资格的手续前,公司应该尽量避免召开股东会;如果公司必须召开股东会的,死亡股东的继承人有权参加股东会并参加表决;第三,如果公司章程规定死亡股东的继承人取得股东资格由股东会决定,则死亡股东的继承人有权参加此次股东会并对是否允许其取得股东资格表决。参见楼建波:《论有限公司股东的股权继承与股东资格继承》,载《当代法学》2007年第5期。这一见解是针对继承人能否继承股东资格。需要强调的是,上述讨论的一个背景是公司章程可以对继承人继承股东资格另行做出规定。因此,必须关注公司章程具体规定的正当性。公司章程可以规定继承人不能继承股东资格,但不能笼统地否定继承人的继承权。凡章程规定继承人不能继承股东资格者,应同时规定公司买回股权,使继承人实现继承相应财产的权利。如章程未对继承股东资格问题做出特别规定,自然人股东死亡时合法继承人当然继承股东资格。此后,章程做出继承人不得继承股东资格,不应对已继承股东资格者有约束力。

    关于股权分割与股东资格取得之关系问题,有人提出:因为夫妻离婚导致股份分割,非股东配偶在股份分割后取得股东资格必须受到公司法关于股东向外转让股权相关规定的制约,并不当然地成为公司股东。主张人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的股权,另一方不是该公司股东的,按下列情形分别处理:夫妻双方协商一致将股权部分或全部转让给该股东的配偶,或人民法院判决将股权的部分或全部分割给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司的股东;夫妻双方就股权转让份额和转让价格协商一致,或法院就股权转让份额和转让价格作了判决,过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该股权的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司的股东。参见王建东、毛亚敏:《离婚诉讼之公司股权分割问题探讨——兼论“〈婚姻法〉司法解释二)”第16条之完善 》,载《法学》2007年第5期。问题是在前一种情形下,股东行使优先购买权,该股东配偶的财产权利应得到保护。虽然其不能成为该公司股东,但应保障其取得股权转让的价款。

     股权转让合同与股权转让关系密切,但两者毕竟不是一回事。有人认为,股权转让合同原则上自合同成立之时起生效,除非法律法规明文规定需要批准或登记作为生效要件。合同生效时间不同于合同项下股权的变动时间。不得以股权变动尚未发生为由否认股权转让合同的效力。有效股权转让合同仅产生卖方将股权让渡买方的合同义务,而非导致股权的自动、当然变动。倘若某股东向非股东转让股权时未尊重老股东同意权与优先购买权,则股权转让合同为可撤销。即使履约导致股东超过50人,股权转让合同亦为有效。卖方出资瑕疵的,买方股东资格也存在瑕疵,但此种瑕疵并不必然影响合同的效力。主张慎重对待和处理无效或可撤销的股权转让合同。参见刘俊海:《论有限责任公司股权转让合同的效力》,载《法学家》2007年第6期。

 2.公司治理的新关注点

    公司治理一直是商法学界讨论的热点,近年越来越集中在中小股东的保护和董事义务等问题上。

    (1)表决权信托。有学者认为,表决权信托是保护中小股东权益的重要制度设计,它是一个或数个股东根据协议,在一定期限内,以不可撤回的方法,将其持有的股份的表决权以及和表决权紧密相关的权利转让给一个或数个受托人,后者为实现一定的合法目的在协议约定或法律规定的期限内行使该表决权,股东或股东指定的人享有受益权的一种法律制度。表决权信托协议达成后,受托人成为股份名义所有人,即“登录股东”。表决权信托通过集中分散股份,为委托股东提供充分空间,具备表决权征集和股份收购所没有的诸多优势。

    也有学者认为:要使表决权信托进入我国现行法,就要突破表决权是人身权而非财产权的传统股权理论的束缚。从公司合同理论出发,在不同的合同谈判情形下,股东权利的内容会不一样,表决权未必与股东的剩余索取权对应存在。僵化地限定股权的内涵只能满足法律形式主义的要求,在解决很多现实问题时反而自缚手脚。股权不是单一权利,而是权利集合。股权的性质取决于其所包含的所有权利的性质,而非其中的某一种。因此,承认股权的财产性而否认表决权的财产性是不科学的,股权与表决权都是财产性权利。表决权信托既是一种表决权行使的方式又是一种投资工具,投资人可以不必考虑如何行使表决权,而单纯地就信托凭证进行买卖。表决权既不是人格权也不是身份权,股东的权利都与财产利益相关,这些权利都具有财产上的价值。因此,股权本质上是财产性的权利,表决权也是如此。参见郇志茹:《表决权信托之理论正当性证明》,载《法学》2007年第10期。

    (2)股东知情权。无疑,股东知情权是股东行使权利与保护其合法权益的基础。近年人们对股东知情权的研究多集中在股东查阅会计帐簿的权利上。有学者深入探讨了股东查阅会计帐簿制度的功能,认为股东查账权法律制度所承担的核心功能或者说调整的利益关系的核心内容是对股东查账权与公司经营权的冲突的协调。主张股份有限公司股东也应享有有限度的股东查账权。参见陈群峰:《股东查账权若干问题探讨》,载《法学杂志》2007年第6期。还有人认为,国外股东查阅权制度也经历了从无到有不断完善的过程,并且这一过程还在继续。借鉴国外先进的公司立法,剖析查阅权的主体、行使查阅权的条件、查阅权的客体及查阅权的限制等,有助于进一步增强我国股东查阅权制度的可操作性。参见吴高臣:《股东查阅权研究》,载《当代法学》2007年第1期。

    (3)股东会召集程序瑕疵。我国《公司法》第22条已对股东会决议瑕疵的不同法律后果做出规定,但有观点认为,股东会召集程序瑕疵并不必然导致决议可撤销。股东会决议应当得到充分的尊重,特别是对程序上存在的瑕疵请求撤销的,应当加以慎重对待和限制,维护股东会决议的安全性。关于股东会决议撤销权人的资格,认为提起撤销决议之诉时应具备股东身份。如果提起诉讼时具备股东身份,而诉讼中其不具备股东身份时,其诉权不因股份转让而消灭,应由诉讼提起人的权利继受人即股东受让人参加诉讼,否则应认定原告不具备诉讼主体资格,一般认为只有在股东会决议作出时具备股东资格,而且在提起撤销诉讼时亦具备股东资格者,才能成为撤销权人。对有证据表明股东是事后知悉股东会程序上存在违法事由,虽然其当场未提出异议,仍应认定其具备撤销权人资格。对于未出席股东会的股东应区别对待,未受合法通知而未参加的股东,其对股东会召集、表决的程序并不知情,也没有参加开会的可能,所以具备撤销权人资格。对受到通知但未出席会议的股东因非可预见股东会召集、表决程序违反法律、行政法规、公司章程而未当场表示异议的,应当认定具备撤销权人资格。关于合法通知的程序和期间,认为公司法上的通知应当采发信主义。只要在公司法规定的期间之前发出通知即可,无须过问是否到达。召集期间的计算基准是以寄发通知的次日为起算点。并且强调,程序瑕疵应属重大,与股东会决议结果有必然的因果关系,且与行使撤销权股东所受损失有相当因果关系时,该决议方可撤销。参见黄学武、葛文:《股东会召集程序瑕疵与撤销——一则申请撤销股东会决议纠纷案评析》,载《法学》2007年第9期。

    (4)董事与董事义务。法人能否担任董事?我国1993年《公司法》及2005年的修订中对此都缺乏明确规定,中国证监会颁布的《上市公司章程指引》虽规定了只能由自然人担任上市公司董事,但其效力层级低,也不能及于有限责任公司。有人表示,肯定法人董事制度的学说在理论与实践上并不可行,在我国公司法中应明确规定董事仅为自然人,而不宜推行法人董事制度,以提升公司治理之良效。参见官欣荣:《法人董事制度与公司治理——对“肯定说”的商榷与修法建议》,载《法学》2007年第12期。

     对于董事义务,有学者认为,董事的诚信义务可以并且应当作为一项独立的信义义务予以确认,与传统的注意义务和忠实义务并列,从而构建董事信义义务的三元体系。并且提出董事诚信义务的基本涵义是:董事主观上诚实,在作出行为时应真诚地认为是为公司谋求最大利益;客观上忠于职守、行为端正,不违反被普遍接受的商业正当行为准则以及被普遍接受的基本公司道德规范。在诚信义务的行为模式方面,董事不得故意使公司违法,行为时不允许存在非经济的不当动机,应坦诚披露相关信息,对其职责不应存在根本性的疏忽或懈怠。确立董事诚信义务的独立地位,源自董事信义义务发展的内在必要性;重新构架传统的信义义务组成,能够形成一个合理的信义义务学说。参见朱羿锟、彭心倩:《论董事诚信义务的法律地位》,载《法学杂志》2007年第4期。

    有人还认为,董事权力与责任之间的平衡是公司治理成功的前提之一。在董事义务与责任不断强化的情形下,及时出台相应的董事责任限制机制,确保董事责任的有限与适度是实现公司健康发展的必要。董事责任的限制途径主要有三:责任免除、费用补偿和责任保险,这三者都是中国公司法律制度欠缺的。参见任自力、曹文泽:《论公司董事责任的限制》,载《法学家》2007年第5期。有学者对如何判断董事履行了勤勉义务提出了标准:一是将纯粹的客观标准作为法定的一般判断标准;二是允许公司章程对公司法规定的一般标准进行细化和补充;三是导入商业判断规则,减轻董事经营风险。参见刘敬伟:《董事勤勉义务判断标准比较研究》,载《当代法学》2007年第5期。还有的学者对我国建立董事风险转移机制进行了探讨,并将董事风险转移机制概括为两类:一是通过投保董事责任保险,运用商业保险机制转移经营风险;二是通过董事补偿制度,即公司为董事提供一定的经济补偿,借助公司的自我保护机制转移经营风险。后者,是指公司董事在经营管理公司的过程中,如因某些过失行为而对他人承担损害赔偿责任,或者因成功抗辩第三人索赔而支出抗辩费用,由公司在一定条件下给予适当补偿的制度。认为我国在建立现代企业制度的过程中,应当借鉴国际经验,建立适合我国国情的董事补偿机制,从而逐步构建我国的董事激励机制,增强企业的竞争力。参见王伟:《董事补偿制度研究》,载《现代法学》2007年第3期。

    (5)股东代表诉讼。股东代表诉讼中是否应当适当地限制当事人主义的适用?有学者认为,股东代表诉讼的诉权基础是共益权,股东代表诉讼的当事人适格必须结合股东代表诉讼判决的对世效力一并予以考虑。在当事人适格方面,决定原告资格的惟一条件是股东的公正性和代表性;被告的适格问题必须与公司的诉讼地位一并考虑,公司在股东代表诉讼中处于共同诉讼的参加人。由于股东代表诉讼涉及到公司的利益,且代表公司行使诉权的管理人员可能与公司有利益上的冲突,因此,在股东代表诉讼中应当适当地限制当事人主义的适用。参见赵万一、赵信会:《我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路》,载《现代法学》2007年第3期。也有人提出对公司在诉讼中的地位采区别处理的原则,即公司认为股东的提诉行为妥当而要求参加诉讼时,其参加的形态应当属于共同原告;而公司认为原告的提诉行为本身不当并希望参加该诉讼,则可以采用以无独立请求的第三人的身份辅助被告。参见蔡元庆:《股东代表诉讼中公司的诉讼参加问题研究》,载《华东政法学院学报》2007年第2期 。关于将“他人”作为股东代表诉讼被告的问题,有人提出,该制度的衡平法性质、经营监督功能以及诉讼成本和司法的局限性等确定了该种诉讼被告范围的基本参数,应按照功能等值的思路确定“他人”的范围,将股东派生诉讼的被告限定在公司经营层无意或无力起诉的人范围之内。进而言之,关于“他人”的解释亦应采取限缩的立场。对于《公司法》关于股东派生诉讼被告范围的解释,既不同于我国台湾地区公司法将其仅局限于董事的做法,也不同于美国将其扩张于公司以外之第三人的实践,而是对公司董事做功能性的理解,凡是在公司中居于类似董事的职位、握有类似董事的实际权力、可能与股东发生利益冲突之人,就应该受到与董事的同样监督,而不管他是否拥有董事的头衔或称谓。股东派生诉讼被告范围应及于公司的董事、监事、经理等高级管理人员以及发起人、清算人、控股股东、实际控制人和担任公司审计人的会计师事务所,但不包括公司债务人、侵犯公司利益的行政机关等外部人。参见蔡立东:《论股东派生诉讼中被告的范围》,载《当代法学》2007年第1期。

3.关联交易

     关联交易本身是中性的,不具有当然的非法性,有其存在的社会经济条件,可以节省交易成本,提高企业效率。参见刘道远:《关联交易本质论反思及其重塑》,载《政法论坛》2007年第6期。这是一种普遍性看法。但也应该肯定,关联交易本质上是一种利益冲突交易,法律对待关联交易的基本态度应当是保持理性的中性立场,衡量关联交易有效性的标准应当是公平标准,包括平衡运用程序公平和实质公平。同时,根据关联交易具体表现形式的不同,对公平审查的侧重也应有所差异。另外,封闭公司的本质特性要求其关联交易同样应当强制披露。参见施天涛、杜晶:《我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制——一个利益冲突交易法则的中国版本》,载《中国法学》2007年第6期。

 4.公司社会责任

    如何认识公司的社会责任?从本质上说,法律塑造的公司人格不过是人与人之间社会关系在法律、社会伦理与自我认识层次上的集中反映。有学者从这一角度出发,对公司社会责任在三个维度上解构:法律意义上的公司社会责任是一切公司应尽的最低限度的法定责任,其约束力最强;伦理意义上的社会责任则是对公司的外在约束,此种约束机制可以是纯粹倡导性的公司伦理,也可以是介于伦理与法律之间的“软法”;而公司内生的超出法律与“软法”之上的社会责任则是纯粹自律性的。三种性质的社会责任相互依存并相互转化,因此,仅有法律意义上的社会责任机制是远远不够的。参见吴越:《公司人格本质与社会责任的三种维度》,载《政法论坛》2007年第6期。

     如何使公司的社会责任进入司法的视野?有学者认为,公司社会责任承担之实际绩效,在很大程度上取决于司法救济的有效性。然而,当前公司社会责任的含义模糊不清,法官负担过于繁重使其对不确定的规则缺乏解释热情,而且商业裁判素养的缺乏,也使得法官无法对公司社会责任这一弹性极强的案件作出裁断。目前亟需搭建更具说服力的理论框架,避免公司社会责任沦为“企业办社会”、“政府摊派企业”之“正当性”基础。除此之外,还应考虑由商务部等部门组织各行会或商会组织根据本行业实际情况,颁布《公司社会责任规范指引》,以利法官在裁判具体案件时妥为考量;最高人民法院亦可在《中国审判案例要览》中发布一批事涉公司社会责任的典型案例,为下级法院提供事理上的逻辑支撑。参见罗培新:《我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路》,载《法学》2007年第12期。

    有的学者在公司社会责任意义上分析了公司慈善捐赠,认为公司慈善捐赠合法化是利益平衡的结果,公司社会责任理论和公司长远利益分别为其提供了外部理由和内在动因。如何在公司慈善捐赠的具体制度设计中对股东利益、公司利益以及社会利益加以平衡?该项研究认为,应当将慈善捐赠的决策权赋予董事会和经理等公司高级管理人员。同时兼顾股东的利益,赋予股东或股东大会对重要、大额捐赠的决定权和对董事会、经理一般捐赠决策权的监督权。在确定捐赠数额时应当引入合理性规则,即根据公司的资本规模、经营实绩、发展前景等作出合理的判断。应当建立相应的股东诉讼救济机制。对于非合理的公司捐赠,在尚未支付时股东得行使相应的撤销权,在已经支付的场合,股东得行使相应的返还请求权。参见李领臣:《公司慈善捐赠的利益平衡》,载《法学》2007年第4期。

    公司的环境责任,一向是公司所承担的社会责任中最重要、最迫切的责任之一。有人认为,在环境责任方面,只要子公司有严重的损害环境行为,造成巨大损失,应推定母公司对此未尽有关的控股股东的注意义务,母公司应承担连带的损害赔偿责任。在将来《民事诉讼法》修改时,可以考虑规定在环境侵权诉讼中,除了相关的直接受侵害人,政府主管部门、环境保护团体和其他公民个人也可以作为原告提起诉讼,并可以作为原告方的诉讼代表人,代表众多原告进行诉讼活动。在将来制定的《侵权行为法》中,可以规定公司、企业应为自身行为给环境资源、自然生态等造成的污染和损害承担停止侵害、排除妨碍和赔偿损失的责任。《民事诉讼法》在修改中应规定有关环境保护团体、相关政府机关和个人可以针对此类环境损害,提起公益诉讼。参见杨继:《公司环境责任之再思考——松花江水污染事件的启示》,载《法学评论》2007年第1期。

5.公司法人格否认

    由于我国公司法已引入了公司法人格否认规则,相关司法实践有了新的发展,使学者有机会对本国的公司法人格否认理论做出新的概括。有的学者就公司法人格否认如何从法条跃入实践进行了探讨。认为我国滥用公司人格的普遍性、严重性是制定法引入“公司法人格否认”规则的诱因;防止公司法人格规则滥用,使公司法以制定法的形式加以明示成为必要。认为在司法实践中,法院除遵从制定法的明确规定外,还应通过司法解释、类推制度以及必要的案例指导应对十分复杂的、多变的、个性化极强的具体个案。其中,案例指导具有尊重经验,维系安全等不可忽视的特殊意义。该研究还认为,国外揭开公司面纱一般多发生在闭锁公司中。而在中国,股东控制公司且滥用公司法人独立人格和股东有限责任的现象,不仅大量发生在封闭的有限责任公司中,在股份有限公司,甚至在上市公司中都是普遍存在。因此,只要符合第20条第3款的条件,不论是什么类型的公司,都可以适用法人格否认。当然,对大型的公众公司适用公司法人格否认规则应当慎重。同时认为,《公司法》第20条第3款可以适用任何类型的债权人揭开公司面纱之诉求,但法院更应当倾向于利用公司法人格否认原则对非自愿债权人予以保护。针对我国的实践,该研究还提出,否认姐妹公司各自的独立人格,将各个姐妹公司视为一体,对其中特定公司的债权人之请求承担连带责任,不过就是将滥用姐妹公司人格之股东的责任延伸到完全由其控制的姐妹公司上,以此制止股东滥用若干姐妹公司实现逃避债务或损害公共政策目标的违法行为,救济利益受损的债权人。同样,在公司集团中,由于母公司过度控制子公司,为了达到逃避债务的目的,也有将不当利益从母公司输送到子公司的情况。因此,在特定场合下反向适用公司法人格否认规则,令子公司承担母公司的债务,同样符合立法意图,具有合理性。关于《公司法》第64条与第20条第三款的关系,该学者认为,第64条规定在有限责任公司中一人有限公司的特别规定,其与第20条第3款的规定类似一般与特别的关系。只有当一人公司出现股东与公司的财产混同时,才直接适用第64条规定,要求一人股东承担自己的财产与公司财产分离的举证责任。除此之外,一人公司出现其他股东滥用公司人格的现象,同样要适用《公司法》第20条第3款的规定,举证责任无需倒置。关于公司法人格否认适用中的事实认定,无论从境外公司法人格否认的实践经验来看,还是从我国现实经济生活中滥用公司人格的普遍现象来看,公司资本不足或者空壳、存在欺诈或者虚假、股东过度控制公司或者象对待个人财产那样处置公司财产,是滥用公司独立人格和股东有限责任的主要事实要件,发生这些现象应当适用公司法人格否认规则。学者在研究中还特别强调,公司法人格否认规则也不得滥用。参见朱慈蕴:《公司法人格否认:从法条跃入实践》,载《清华法学》2007年第2期。

     有人还对公司法人格否认中的“不当劳动行为”进行了有益的讨论。所谓不当劳动行为是指雇主公司将资产转移给其子公司,然后宣告自己破产,从而达到逃避工资债务或者打击工会势力的目的;它是法人格否认法理适用的主要情形之一。 “不当劳动行为”是法人格否认法理的适用情形之一,而非适用要件。以“不当劳动行为”为由,适用法人格否认法理,仍须具备两个一般性的适用要件,即形式要件(人格混同,或称“形骸化”)和实质要件(规避法律义务、逃避合同债务、或侵害第三人利益)。“不当劳动行为”正是“侵害第三人利益”的情形之一。主张我国《公司法》的司法解释应增加有关不当劳动行为的构成要件及法律后果的规定。参见陈国奇:《论法人格否认法理中的“不当劳动行为”——日本近期两则判例的启示》,载《政治与法律》2007年第2期。

    还有人提出,公司法人人格否认并不必然导致股东有限责任之例外适用。参见张利改:《论股东有限责任制度》,载《河北法学》2007年12期。

6 .公司僵局

    公司僵局大多发生在封闭公司中。人们普遍认为,根据企业维持的精神,不能随意解散公司。同时,也不能对公司僵局熟视无睹,继续使股东受到重大损失。有学者认为,对于公司僵局应从合同法乃至商法领域寻求司法救济的理论基础,应当以公司的“人合性”基础是否丧失,作为判断“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失”的实质标准;股东是否先就其他股东违反法定义务或章程规定等基础争端提起诉讼,并不是提起解散之诉的前提条件,但作为股东关系事实层面上的要素,将影响实体裁判结果;股东在形成公司僵局中的过错不妨碍其提起解散公司诉讼,但法院是否裁判解散公司,应考虑股东提起解散之诉的动机是否正当。该研究认为,从公司法的关系契约理论出发,判断是否应当裁判解散公司,不单考察管理权的分配制衡等股东在公司内的相互关系,而且考察影响股东之间维系合作关系的各种因素。在公司合同目的落空或合同基础散失时,给予股东退出这一长期性法律关系的自由,并不仅仅意味着对投资自由的保护,更广泛的意义在于人的基本自由这一人类永恒价值目标的遵循。主张在进行立案审查时只需要作形式审查即可,不要求当事人就基础争端先提起诉讼,但在实体裁判时法官应当考虑能否通过基础争端的解决对股东之间的契约关系加以调整,当通过这种调整可以消除股东之间人合性的矛盾时,则不必要做出解散公司的裁判。同时法院应当鼓励当事人通过其他途径来解决争端。认为,股东在形成僵局中有过错与申请解散公司的目的是否正当是两个问题。法官不能认为股东在形成僵局中负有过错而拒绝受理其申请解散公司的诉讼主张。参见范黎红:《有限责任公司司法裁判解散的困惑及法理思考》,载《法学》2007年第4期。

     还有学者提出,公司僵局是公司尤其是封闭型公司内部治理结构的固有矛盾与公司法上的制度安排结合作用的产物。公司僵局破坏了股东将资本投入公司时所持有的“合理预期”,法律救济有助于僵局的尽快打破,也有助于公司治理的改善,但同时又会对公司治理带来一些不利的影响。该研究认为司法解散公司对于公司僵局而言,无疑是一个彻底的解决方案。但是,诉讼请求解散公司在很多情况下并非解决公司僵局的最佳选择。只有在公司已经陷入严重的僵局状态,公司内部已穷尽了其他一切自行救济措施,股权的内外部转让途径都已堵塞的情况下,法院方可允许解散公司。主张法院在处理公司僵局纠纷时,应尽量以商主体维持为原则,适当限制股东诉讼解散公司的权利,同时法院在做出解散公司的裁决之前,对职工人数众多的公司,应当充分考虑到职工再就业和社会稳定因素。该研究还强调强制股权收购是解决公司僵局的有效途径,它的合理性也被各国公司法理论所证实。由法院任命监管人或接管人并不是一个直接解决公司僵局的途径,而只是在出现公司僵局时暂时维持公司运营,为公司僵局的解决创造条件。仲裁或调解也是破解公司僵局的一种途径。通过公司章程预先规定解决方案来避免或化解公司僵局,其治理成本最低,而治理水平最高。他的结论是:上述各种方案设计各有利弊,因此当事人选择解决途径时,应当遵循个案分析的原则,根据实际情况加以选择适用,但前提是法律应预设机制供当事人选择。对公司僵局的实体救济大都涉及到其他许多问题,如对小股东的保护、对公司债权人的保护、公司减资、在股东之间缺乏约定时公司法的适用等,因此应对公司僵局的救济进行体系化的、全面的考虑。参见万国华、原俊婧:《论破解公司僵局之路径选择及其对公司治理的影响——兼论新〈公司法〉第75条和第183条之公司治理解读》,载《河北法学》2007年第4期。

 (二)合伙企业法研究

    合伙企业单独立法,以区别于一般民事合伙,将合伙企业与公司一样视为商事组织,这是我国商业组织法的一个特点。有研究认为,合伙企业在法律上是作为一种组织即团体对待的。这不论在实体法还是在程序法中,都得到了确认。换言之,合伙企业是不同于仅存在合伙合同关系的合伙,它远离了债法领域,而进入了组织法或团体法领域。因此,在讨论合伙企业的能力时,应该运用团体法的理论,而不是运用债法的理论。合伙企业的团体性依赖于一定的组织、财产及管理机制。合伙企业有自己的财产和相关财产机制,有团体运营机制,有自己的名称。并且,合伙企业与民事合伙不同,它必须依法登记。合伙企业登记的完成标志着合伙企业成立;意味着合伙企业权利能力的开始。合伙企业权利能力表现为作为财产载体的团体能力,以合伙企业的名义享有权利、承担义务,以及当事人能力。虽然合伙企业没有法人那样的能力,但其相对于合伙人,具有其团体性和一定的团体能力。并进而言之,团体能力应成为商事组织法的一个基础。参见王保树:《合伙企业团体能力的思考大纲》,《中国商法年刊》(2006年),北京大学出版社2007年2月版,第3页。有的学者认为,商事合伙仅具有相对独立的法律人格;有学者则不仅将合伙企业作为商人,视为商事组织的一种,而且将合伙企业的法律人格定位为法人。参见任尔昕等:《论我国合伙企业法律人格的选择》,《中国商法年刊》(2006年),北京大学出版社2007年2月版,第42页。

    关于普通合伙企业合伙人退伙的效力,有研究成果比较了2006年《合伙企业法》第53条的规定与1997年《合伙企业法》第54条的规定,认为新法扩大了退伙人承担责任的范围。该研究认为,当发生退伙前签订合同的责任承担问题时,在合伙企业内部,退伙人不承担责任的抗辩事由成立,责任应有合伙企业和其他合伙人承担。如果合伙人退伙时征得合伙对方当事人同意而退伙,则不必承担合同责任。同时,合伙企业的合伙人退伙应办理变更登记。合伙人将其退伙之事项登记于企业登记机关,应视为其已尽到了法定的通知义务,退伙发生效力在合伙内部于退伙事实发生之时,而在合伙外部则于变更登记之时。参见高登亮:《合伙人退伙的有关问题探讨》,《中国商法年刊》(2006年),北京大学出版社2007年2月版,第148页。

     对于特殊普通合伙企业的研究,人们普遍关注部分合伙人的有限责任保护带来的影响。有的研究成果提出,特殊普通合伙企业的核心在于为采取合伙经营模式的合伙人提供“阻隔合伙人之间连带责任”的保护,减轻特定职业群体由于业务的特殊性可能面临的巨额赔偿压力。一方面有利于促进这些职业的健康发展,另一方面也不过多损害利害关系人的利益。强调有限责任的保护不必扩展到合伙的所有债务上,以限定在侵权领域较为合适。同时主张,在目前阶段,特殊普通合伙企业只限于那些提供专业服务的特定职业群体适用,不宜扩大到其他行业范围。参见朱慈蕴等:《有限责任合伙制度的利弊分析》,《中国商法年刊》(2006年),北京大学出版社2007年2月版,第68页。还有人提出,在限制了合伙人的个人无限连带责任,给予有限责任保护后,应注意平衡合伙人与第三人之间的权益,主张进一步健全执业风险基金和职业保险制度,赋予法官自由裁量权,适用类似于公司法中的“揭开公司面纱”的原则。在普通合伙企业没有依法购买职业保险和设立风险基金,导致债权人的债权因过错合伙人的个人财产有限而无法实现时,要求所有合伙人对未清偿的债务承担无限连带责任。参见朱莉:《“特殊普通合伙”研究》,《中国商法年刊》(2006年),北京大学出版社2007年2月版,第61页。

    对于有限合伙企业的研究,普遍认为有限合伙企业具有普通合伙企业与公司组织的双重优越性。对于有限合伙企业设立瑕疵,有研究认为,这并不影响合伙人之间的关系。原则上,如果有限合伙企业设立有重大瑕疵,则合伙人应作为普通合伙人对合伙债务承担个人责任。但如果符合下列条件之一,则有限合伙人仍对合伙企业债务承担有限责任:其一,在有限合伙人出资时,此人善意地相信他是一个有限合伙人而不是普通合伙人;其二,一旦此人发现自己有错误,即通过注册程序纠正了该错误,或者发出通知,完全退出合伙事务的管理。参见张民安等:《有限合伙法律制度研究》,《中国商法年刊》(2006年),北京大学出版社2007年2月版,第108页。对于所谓“否定有限合伙人的身份”,有人主张,不宜将法定的权利过分地赋予第三人,主张借鉴美国统一有限合伙法的规定,确立控制权原则和合理信赖原则,即确认有限合伙人实施但不构成参与企业控制的“安全港”行为,又确认即使有限合伙人超出了列举事项的范围,并不当然构成参与控制了有限合伙企业事务而承担普通合伙人的个人责任,二是应由法院根据个案基于合理信赖原则决定其是否否认其有限合伙人的身份,由其承担普通合伙人的个人责任。参见李有星:《论有限合伙人身份识别法律制度》,《中国商法年刊》(2006年),北京大学出版社2007年2月,第78页。

    研究成果普遍肯定合伙企业法的适应性。有的学者明确提出,《合伙企业法》代替无限公司法是一个立法政策的选择,认为没有必要在公司法中规定无限公司和两合公司。合伙企业是创业投资发展的一种重要形式,应当在当前经济发展中起到重要作用。参见叶林等:《合伙企业法的定位与法律协调问题》,《中国商法年刊》(2006年),北京大学出版社2007年2月版,第26页。但也有学者认为,合伙企业法调整的范围窄,主张将未经商事登记的合伙也纳入其中。参见周贤日:《合伙企业法的定位与功能探讨》,《中国商法年刊》(2006年),北京大学出版社2007年2月版,第139页。

 (三)企业破产与破产法研究

    实践中,商业组织有三种状态,即设立中的商业组织、运营中的商业组织和清算中的商业组织。而破产清算理应作为清算之一种。因此,将破产法作为商业组织法的范畴进行讨论是适当的。有学者批评了将破产法同公司法分开研究的做法,认为这种做法的弊端在于找不到破产中一些概念的本源,以至于对一些破产概念造成不必要的争论。认为公司法和破产法都是研究企业型态的理论,只不过二者研究的是因资本结构不同而呈现出的型态不同的企业。从公司法的经济分析推导破产法的经济理论基础,是研究破产法律制度的一个有效路径,有助于我们更深刻地理解企业运行中的法律经济问题并进行相应的制度设计。该研究认为,一方面,从产权的角度出发,无所谓创设新的权利,所有的利益相关者对公司的财产都享有求偿权,但求偿权的内容能否实现取决于公司的资本结构状况。所以,破产法实施程序的设计就是要给当事人创造激励去实现公司资本结构的改善,把最大化私人利益和最大化社会利益结合起来。另一方面,法经济学强调破产的效率目标,并不意味着偏向债权人或其他利益主体问题。提高破产法的实施效率,就是要实现利益相关人的风险分担和激励的最优配置,以降低破产程序的实施成本,提高破产程序的收益,实现破产财产的最大化,兼顾效率和公平。不论是清算、和解还是重整,都构成对原来契约的改变。这种构成公司的契约束的重新组合一方面降低了谈判成本和道德风险,另一方面带来了新的管理成本。但是,新的管理成本相对于旷日持久的谈判带来的成本和由于囚徒困境导致大部分债权人债权不能实现而带来的时间和资源的浪费是微不足道的。参见李曙光、王佐发:《中国破产法实施的法律经济分析》,载《政法论坛》2007年第1期。

    有学者对新旧破产法中的破产原因进了比较研究,认为2006年《企业破产法》对破产原因做了实质性修改,表现为取消了1986年《企业破产法》中认定破产原因的经济因素;改变了破产原因的一元立法体例,将破产原因区分为债务人自愿提出破产申请时适用不能清偿到期债务并资不抵债的标准和债权人提出破产申请时适用不能清偿到期债务并停止支付的标准;从破产原因仅适用于破产清算程序,改为债务人具有破产原因时还可以申请重整程序。但破产原因的规定仍有缺陷:当债务人自愿提出破产申请时,只要“不能清偿到期债务”这一要件就完全能够证明债务人具有破产原因,法院可以据此受理破产申请,进而宣告其破产,而“资产不足以清偿全部债务”的规定形式意义大于实质意义。作者认为如果在我国破产法承认遗产具有破产能力的前提下,再规定这一要件会更具实践意义。参见邢丹:《破产原因的反思与解析——兼对〈企业破产法〉第2条的解读》,载《当代法学》2007年第3期。

    对于重整制度的研究,有人认为允许债务人的出资人在债务人、债权人未申请重整的情况下申请重整,但考虑到出资人与债务人权力机构的关系,此时出资人行使申请权应受到一定的限制,如应履行一定的前置救济程序,证明其已要求债务人权力机构提出重整申请,但遭到拒绝或者超过合理期限未获答复等。还认为,对于债务人自行组织重整中如何实施有效监督,尤其是保护债权人权益的规定,还有待进一步具体、完善。参见王欣新、徐阳光:《破产重整立法若干问题研究》,载《政治与法律》2007年第1期。

    还有学者剖析了我国破产法的程序规则特色, 2006年《企业破产法》设计了三种程序,即破产清算程序、和解程序与重整程序。“三种程序”开始的共同原因即为“债务人无清偿能力”,即只要债务人无清偿能力,既可以对之开始破产清算程序,也可以开始和解程序,也可以开始重整程序。并且,任何一个程序,无论是“破产清算”、“和解”还是“重整”,无任何前置性规定,当事人均可以直接申请进入。但是,破产法禁止在和解与重整之间进行程序转换。主要是考虑到和解与重整都属于再建型程序,当事人在程序开始时就应进行理性的选择,一旦选择某一程序,就不能再进行转换,以减少程序性成本。关于债权人自治与法院强制的平衡,法律选择了法院监督下的债权人自治程序,一方面充分尊重债权人的意思自治,另一方面在债权人不能达成协议而为破产程序所必须的事项上,以及债权人会议决议不公平或者违法时由法院最终控制。参见李永军:《破产法的程序结构与利益平衡机制》,载《政法论坛》2007年第1期。

    在别除权的讨论中,人们强调别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权,而在破产程序中就债务人(即破产人)特定财产享有的优先受偿权利。虽然我国的破产法没有直接使用别除权的概念,但2006年《企业破产法》第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”即属于别除权。对破产人的特定财产享有的担保权包括约定担保权和法定担保权,特别优先权便属于法定担保权。新破产法对因特别优先权而享有别除权的情况未作具体规定,但在司法实践中仍将遇到破产法外设置的各种特别优先权在破产程序中是否享有别除权、如何实现别除权等问题需要解决。认为,根据新破产法的规定,别除权之债权属于破产债权,其担保物属于破产财产。别除权的基础权利是担保物权及特别优先权,定金担保债权和一般优先权不享有别除权。同一担保物上存在两个以上的担保性质相同或不同的别除权时,应依据相关法律规定确定各项别除权间的清偿顺序,以保证破产程序的公平、顺利进行。别除权人享有破产申请权,也应当申报债权,未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利。别除权人是债权人会议的成员,未放弃优先受偿权者也有表决权,但对债权人会议与其无利害关系的特定决议事项无表决权。新破产法对债权人会议表决标准的规定仍有需完善之处。参见王欣新:《破产别除权理论与实务研究》,载《政法论坛》2007年第1期.

    在对破产撤销权的研究中,人们充分肯定了撤销权在破产法中的地位与作用,认为撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度,在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为等方面具有不可替代的重要作用。同时认为,应进一步完善破产撤销权制度。强调在完善撤销权制度中应考虑相关权益的合理制衡机制,以期在维护债权人利益的同时,也能保障交易的安全与稳定。参见王欣新:《破产撤销权研究》,载《中国法学》2007年第5期。有研究成果还提出,破产可撤销行为构成要件是破产撤销权行使的前提和基础。我国2006年《企业破产法》规定了破产管理人的撤销权和破产可撤销行为,但没有明确破产可撤销行为的构成要件,不利于破产司法实践中法官和当事人对破产可撤销行为的认定。因此认为,借鉴联合国《破产法立法指南草案》和国外立法经验,破产可撤销行为构成要件应采纳概括性一般构成要件和列举性具体构成条件相结合的立法体例;一般性构成要件包括:“行为损害了债权人利益”和“行为应当发生在法律规定的临界期内”;至于“行为人主观恶意”只是部分可撤销行为构成条件;同时,对“行为人主观恶意”的判断应建立美国破产法“主观标准客观化”的立法模式。参见张艳丽:《破产可撤销行为构成要件分析——针对我国新〈企业破产法〉第31条、32条规定》,载《法学杂志》2007年第3期。

    人们还关注了破产法的特别法的适用,譬如银行的破产。鉴于银行破产的特殊性,一般的破产法并不完全适用于银行破产,因而有人提出,银行破产可以划分为清算前和清算两个阶段。在清算前阶段,银行监管机构会通过各种措施救助银行。只有当救助无望时,破产银行才好进入破产清算。在这一阶段法律应明确规定监管机构采取行动的标准,以及可以采取的救助措施,限制其自由裁量权,避免监管姑息。而在清算阶段则应明确监管机构的权力。参见王楠:《我国银行破产法律制度问题研究》,载《法学家》2007年第4期。也有人认为,应当从金融危机管理法治的角度,协调建构与金融机构破产立法相协调的存款保险制度。参见袁达松:《论新破产法实施后我国存款保险制度的协调建构——从推进金融危机管理法治角度展开的分析》,载《法学评论》2007年第6期。还有的学者对合伙企业破产中的特殊问题进行了讨论,针对合伙企业破产是否将合伙人破产纳入其中,以及将合伙人纳入合伙企业破产采用何种程序进行了探讨。参见段威:《合伙企业破产诸问题探析》,《中国商法年刊》(2006年),北京大学出版社2007年2月版,第190页。黄丽娟:《合伙企业破产分配的法律规范机制》,《中国商法年刊》(2006年),北京大学出版社2007年2月版,第198页。

 (四)几点思考

    上述研究成果仅涉及到了部分商事组织的形态,并且仅涉及了它们其中的部分法律问题,这显然是由于时间跨度仅一年的原因。即使上述这些研究成果,本文也不可能一一评述。但是,以下问题也是值得讨论和注意的。

    1.有限责任。2007年关于商业组织法律制度研究与以往的同类问题的研究一样,一个使用频率较高的概念就是“有限责任”。譬如,在公司法中,有限公司和股份有限公司股东承担“有限责任”;在合伙企业法中,有限合伙企业的有限合伙人承担“有限责任”;特殊普通合伙企业中无过失的合伙人依《合伙企业法》第57条受有限责任保护;在农民专业合作社法中,社员承担有限责任。但是,认真加以分析,其内涵与外延是不同的,而这种不同对于不同商业组织形态在市场经济中的适应性是有影响的。就出资人承担责任的财产范围和向谁承担责任而言,不仅公司、有限合伙企业、特殊普通合伙企业、农民专业合作社之间有差别,而且就公司(有限公司、股份有限公司)而言,在实缴资本、分期缴纳资本与实行授权资本制等不同条件下,其差别也是明显的。“有限责任”是高度抽象的产物,它仅着眼于责任的“有限”,却将其间的重要差别抹煞了。因此,在研究商业组织时,为了揭示它们的不同适应性,应该重视上述所谓“有限责任”的差别,不妨细别为股东有限责任、有限合伙人的有限责任、特殊普通合伙企业无过失合伙人的有限责任和社员有限责任。

    2.董事义务的内容。我国2005年《公司法》明确规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务和忠实义务。其实,合伙企业中的合伙事务执行人、个人独资企业中的管理者,他们也有与公司董事相同的义务。就这一意义而言,深入研究董事的义务,是很有益的。但是,董事义务是否除了上述勤勉义务和忠实义务以外还有如上研究的第三义务,譬如诚信义务。这里有两点需要强调,一是“诚信义务”的来历,二是人们对“诚信义务”内容的界定。长期以来,我国学者在借鉴美国法理论时,习惯于将董事义务统称为“信义义务”,其意在董事义务是基于信托关系。我们暂且不必在这里讨论该表述是否准确,但仅就其内容而言,它就是指勤勉义务(或注意义务)和忠实义务。至于“诚信义务”,其实是许多中国学者对“信义义务”的一个翻译版的表述,并没有离开“信义义务”单立新意。虽然上述成果对“诚信义务”的内容做了界定,但认真看来,并未与勤勉义务划得很清。因此,是否将“诚信义务”与勤勉义务、忠实义务并列,作为第三义务,是值得进一步讨论的。

    3.股权的性质。关于股权是一种什么样的权利,国内外向来有不同见解。但是,就股东权利的内容而言,并没有明显的歧见,即都认为股东权利包括管理权和财产权,其中,表决权含于管理权内。关于表决权信托的研究认为,为了使表决权信托成为现实,主张突破上述股东权利性质的结论,认为表决权也是财产性权利。显然,还缺少必要的论证。首先,表决权作为股东权利之一部分,属于私权,权利人可以依自己的意思处分,包括放弃行使,也包括通过与他人订立协议行使。当然,也包括设定表决权信托。因此,设定表决权信托,并非因表决权必须是财产权。其次,表决权信托实质是以股份设定信托,通过订立表决权信托协议,将股份的衡平所有权移转给受托人。正如上述表决权信托的研究所指出的“股权不是单一权利,而是权利集合。”股份既表现股东的地位和综合的权利,又是资本的一个份额,因而可以评估和转让,股东可较容易地进行处分,包括设定信托。

三、商行为与商事交易法律制度研究

    商行为与商事交易涉及的范围很广泛,以下仅是对一些重要问题进行回顾性综述与讨论。

 (一) 证券与证券法研究

1.投资者利益保护

    保护投资者利益是证券法的重要宗旨,因而投资者保护始终是证券法研究的重点。有研究认为,证券市场连续6年的低迷发展正是我们极端忽视社会公众股股东权益保护所造成的。尽管这些年监管部门致力于上市公司治理的改善,制止大股东的关联交易和违法占款,也有一定的成效,但只要“一股独大”的问题存在及体制因素不消除,社会公众股股东的利益保护就始终是个问题。还认为,B股上市公司普遍存在质量不高、信息披露制度不健全以及市场规模太小等先天不足。为了保护境内B股投资者的利益,建议:(1)逐渐取消A、B股分离制度;(2)“纯B股公司应当积极改制,争取国内上市,然后从A股赎回B股;或争取香港上市,发行H股,以H股赎回B股;”(3)对于同时拥有A、B股的公司,可以采取B股直接转换A股的方式,实现A股与B股的并轨。此外还有法人股个人出资的现象也是在特定的历史条件下形成的。如果股权不是分置的,个人就没有必要投资法人股。法人股个人出资,客观上是个人出资支持了上市公司、支持了证券市场,应当从政策与法律两个层面研究法人股个人出资的出路问题。参见顾功耘:《适时解决历史遗留问题是股市健康发展的基础》,载《华东政法学院学报》2007年第2期。

    为了保护中小投资者,我国也建立了投资者保护基金。如何通过精巧的运作机制设计,充分发挥基金防范和处置金融系统性风险的功能,制约基金的负面影响,有效维护中小投资者对证券市场的信心。有研究成果提出:从基金管理和监督上看,中国证券投资者保护基金以独立的基金公司形式运作,并受到证监会的监管,是顺应世界发展趋势和契合国内证券市场发展状况的。但在基金公司的管理人员构成上,宜改变单一的政府人员来源,兼采政府、业界和投资者三者参与的模式,以确保基金决策的中立并最终发挥市场化风险处置功效。从基金资金来源上看,尽管统一的基金资金来源日益多样化,但以证券公司缴费形成风险基金保障投资者对证券市场的信心,始终得到了保留。中国证券投资者保护基金秉持了基金行业互保的属性,但应制定透明度高和执行性强的风险缴费机制,使基金的收费对证券公司行为形成有效的激励和约束。从基金的资金运用上看,中国证券投资者保护基金,宜借鉴海外基金突显中小投资者保护、制约当事方道德风险和平衡成本支出的制度经验,对基金的补偿对象、补偿范围和补偿幅度,做出详尽而明确的规定,以指导基金有效处理目前的证券公司问题并使投资者形成稳定的补偿预期。从基金的优先权设置来看,中国证券投资者保护基金,宜借鉴海外基金协调处理补偿程序和证券公司破产程序的做法,区分客户补偿权和基金代位权优先性的正当性基础差异,以充分发挥基金“救急灭火”的风险疏导功效并敦促基金有效运作。参见洪艳蓉:《证券投资者保护基金的功能与运作机制——基于比较法的制度完善》,载《河北法学》2007年第3期。

2.禁止内幕交易

     前几年,商法学界对于证券法禁止的交易行为的研究,主要侧重在虚假陈述领域,近年已开始深入到操纵市场和内幕交易行为领域。对于内幕交易,有学者从中美比较的角度提出:内幕交易从根本上侵蚀并摧毁证券市场的两大基石:信息机制和信任机制。中国证券市场上内幕交易的存在不仅是个体性的,而且是体制性的。内幕交易行为的规制必须要构建宏观、中观、微观的多层制度环境。该学者的研究认为,美国内幕交易行为规制的重点在于“行为人有义务不欺骗另一个人”的场合,也就是说,证券法律并不绝对禁止内幕交易,只是禁止负有特定义务的人进行内幕交易。相比之下,我国《证券法》第67、70条禁止内幕交易行为采用了不同的规定,导致解释存在混乱。第68条直接界定“知悉证券内幕交易信息的知情人员”,并且我国对内幕交易法律责任的确定以“持有”甚至是推定“持有”为标准,进行责任追究的“一刀切”。因此,我国在完善立法时,除了要对内幕交易重刑处罚,以和内幕交易的不法收益相应,也应当加快完善制度建设,适当疏堵结合。关于内幕交易因果关系,该研究认为,应移植美国的“推定信赖原则”,控方只需举证被告影响了一个理性的投资者。作者认为只有健全信息披露制度,完善制度建设,才是根治内幕交易的良方。参见毛玲玲:《中美证券内幕交易规制的比较与借鉴》,载《法学》2007年第7期。

3.公司收购

    在目标公司反收购制度的研究中,有学者提出,公司反收购制度最主要的内容莫过于对目标公司中小股东的保护,而完善该制度的核心就是对目标公司管理层行为的规制。目标公司管理层在采取反收购措施以维护和追求公司利益最大化的同时,也在追求自己利益的最大化,当公司的利益和管理层的利益发生冲突时,管理层就有可能牺牲公司的利益来满足自己的利益。目标公司反收购制度进行立法时,应将目标公司中小股东利益的保护作为立法的主要目的,而将对收购人与目标公司管理层的规制作为立法的核心部分。该研究提出了规制目标公司管理层行为的建议:一是要将采取反收购措施的决定权收归股东大会;二是收购方发出收购要约后,公司管理层应当向股东提供公司对收购要约支持与否及其理由的相关信息;三是应当允许目标公司的经营者在收购发生后寻找多家收购竞争者参与要约竞争;四是在采取反收购措施时,不能剥夺股东的基本利益。参见陈涛、马金平:《对反收购中目标公司管理层行为的规制》,载《西南政法大学学报》2007年第2期。

4.交易所的法律地位

    多年的研究都将我国的证券交易所表述为“会员制”,并依此讨论交易所的法律地位。2007年初的一篇学术论文向人们表明了一种全新的观点。该文首先质疑上交所组织形态和“会员制”,认为将上交所称为会员制法人是一个虚构的法律故事,除了造成认知障碍和规则冲突之外,这个虚构的法律故事没有给我们提供任何有用的信息。上交所在任何意义上都不是会员制,上交所也没有必要采纳或者声称采纳会员制。上交所是中央政府和地方政府为实现公共利益而组建的证券交易机构,它在任何意义上都不是会员发动的非官方产物。在上交所和券商之间,与其说是团体和成员的关系,不如说是服务提供者和客户的关系——券商租用上交所的“入场跑道”并交纳费用,上交所向券商出租“入场跑道”并收取费用。每个券商分别和上交所形成一一对应的合同关系,一方是服务提供者,另一方是服务消费者。在这里,只有利益彼此对立的交易当事人之间的长期合同关系,而不可能存在一个受共同利益驱动的互惠联合体(合作社或者会员制机构)。对于交易所的财产,会员单独和共同都不拥有“资产分配权”,上交所和深交所的财产与它们的“会员”完全无关。上交所最有价值的资产是政府特许的独占权,这是“会员”单独和共同都无法形成的一份无价资产。文章还认为,如果对中国现有的有关交易所治理的规则做一梳理,可以清楚地发现:即使将观察视野限定于法律文本,法律也只是泛泛地将交易所界定为会员制,凡是和所有权和治理结构有关的具体规则都是排斥会员制的。会员无权自主决定交易所的章程,交易所章程的制定和修改都必须得到证监会批准。现有法律一方面使用了“会员制”、“自律”之类的术语,另一方面,又实质性地改变了这些术语的内涵。实际上,上交所是公权力占主导地位的控管模式。

    该论文的结论认为,制定有关交易所所有权、组织形态和治理结构的法律规则应当实事求是,从现实出发,而不是按照某种传统模式或者某种理论去误述现实。中国的证券交易所是政府发起、承担政府职能,并向证券商和投资者提供专业服务的国有机构,它具有多重属性。在税收关系中,它可以被视为“企业法人”,而适用企业所得税法;在政府监管市场的过程中,它是在主管部门领导之下行使公权力的“一线监管”机关;在向证券商、上市公司和投资者提供服务的过程中,它是一个具有“民事行为能力”的合同当事人、一个专业服务机构。对于一个具有多种职能的国有机构来说,防止利益冲突是交易所控管最为重要的原则;在缺乏竞争的情况下,防止利益冲突的主要手段是政府管制。交易所的权力和地位来自政府特许,政府是基于公共利益而授予交易所特许,所以,政府也有充分理由为了实现公共利益而进行管制。参见方流芳:《证券交易所的法律地位——反思“与国际惯例接轨”》,载《政法论坛》2007年第1期。

5.证券与证券衍生品种的发行与交易

    近年证券法的研究已不限于传统股票与公司债券,其范围越来越广泛。对于基金,有研究认为,我国的共同受托人基金模式虽在形式上形成了基金持有人、基金管理人和托管人的制衡关系,但从我国基金业的发展现状来看这种相互制衡的金三角并没发挥出应有的作用。主张发展基金管理权市场,强化对基金发起人的法律规定以弱化发起人与基金管理公司的关联性;加强基金持有人大会的治理功能;引进新制度强化持有人监督权;明确基金托管人的责任,强化基金托管人的监督。参见肖强:《论我国证券投资基金治理结构的缺陷及其完善》,载《法学杂志》2007年第5期。

     对于权证的学术讨论尚不多见,有学者研究认为,我国当前对权证的规制仅限于证券交易所的业务规则,其法律效力有待提高,且在发行、上市、交易、行权各环节存在着诸多的不足,主要体现在权证发行与上市核准权、股改权证与创设权证的性质认定、权证发行与上市的条件、信息披露、履约担保、权证交易的风险揭示、主交易商制度、交易的实时监控以及行权失败的救济等方面。从长远来看,需要对包括权证在内的衍生品种制定单独的行政法规。参见薛林:《我国权证法律规制不足之评析》,载《河北法学》2007年第4期。

    我国已先后推出信贷资产证券化、证券公司资产证券化理财业务,资产证券化必将在我国有大的发展。伴随着资产证券化的实践,该领域的研究将是有前景的。有研究认为,因为证券投资者权益偿付的来源局限于证券化资产及其所产生的现金流,由此使证券的风险锁定于客观、稳定、可靠的资产信用上而与发起人的信用、经营风险或治理风险无关。以这种方式实现融资有很多优势。并且认为,资产信用是资产证券化的灵魂,资产信用通过将基础资产“真实销售”给特定目的机构,相应地将基础资产与委托人和受托人的其他资产分割开来,以使基础资产避免受到各方破产的有害影响。资产证券化这一金融创新产品之所以应运而生,全赖其可以建立资产信用,而摆脱银行信用和企业信用。而建立资产信用必然要求基础资产是一项独立的财产权利,唯此,才具备破产隔离的可能性。该研究主张,专项资产管理计划作为资产证券化的一种产品,应当采取信托方式架构特殊目的载体,以实现破产隔离功能,并实现资产管理的长期规划。信托财产具有独立性,这种独立性表现在信托一旦有效设立,信托财产即从委托人、受托人及受益人的自有财产中分离出来。参见李敏:《证券公司专项资产管理计划的制度缺失——中国联通租赁费收益计划方案评析》,载《法学杂志》2007年第3期。在资产证券化中,特殊目的机构居重要定位。有学者提出,特定目的公司基于作为资产证券化载体的特殊性,其运作内容及资产证券化参与者之间的权利义务,并非法律所能详尽规定,因而实务上应拟定资产证券化计划,以明确规定资产证券化的各项细节。特定目的公司应向主管机关提出的资产证券化计划,该计划应定位为公司章程的必要记载事项。特定目的公司作为资产证券化过程中的重要载体,其业务内容应仅限于受让金融资产或不动产等特定资产、发行资产支持证券、特定资产的管理、处分及分派管理处分特定资产的受益等,其余的业务将受到严格限制。鉴于特定目的公司是为资产证券化而设立,其主要业务为发行有价证券以调度资金,所以原则上不得借入款项。但是,资产支持证券通常是特定目的公司对投资人所负担的债务,仅限定于其所受让的特定资产,而不得向发起人追索,因此,适度放宽特定目的公司借款的限制,以增加其资金调度的弹性,似有其必要性。我国在建构特定目的公司制度时,应当就特定目的公司借入款项及资金运用情况加以限制但没有必要完全禁止。参见王娓娓、房绍坤:《资产证券化中特定目的公司制度的法律建构》,载《当代法学》2007年第3期。

    证券信用交易是2005年修订的《证券法》放开的一种交易,需要讨论的问题很多。有人认为,证券信用交易是海外证券市场普遍、成熟的一种交易制度。狭义上的证券信用交易,也即融资融券交易,在实际运作中产生了委托、担保、借贷三层法律关系。围绕这些法律关系,世界各国或地区均建立了证券信用交易法律监管体系。但由于证券信用交易的发展有极强的路径依赖,不同国家或地区的文化、法律背景的差异,政府监管理念的不同、市场发达程度的不一,其交易模式与监管模式的选择也各不相同。借鉴海外发达国家或地区的成功经验,在对其法律制度精髓进行移植的同时,进行本土化的选择与创新,是目前我国证券信用交易制度建设的核心。参见陈红:《海外证券信用交易规制的比较研究及其启示》,载《法商研究》2007年第6期。

6.证券纠纷处理

    结合证券纠纷的特点,不少学者主张借鉴美国集团诉讼的经验。有研究认为,美国的证券集团诉讼制度本身并未达到完美,但相当于其他国家所采取的代表人诉讼、共同诉讼或团体诉讼等诉讼模式,其制度优势仍然是明显的:相对于其他国家证券投资者利益屡受侵害而得不到有效救济的状况,美国证券投资者利益受到法律保护的程度是最充分的;相对于其他诉讼模式下司法功能的局限、司法资源的重复与低效,证券集团诉讼机制可显著节约司法成本、提高司法效率,并实现社会正义;相对于其他诉讼模式下对律师阶层有效激励的不足,证券集团诉讼机制下的胜诉酬金机制也能够更有效地激发律师群体主动去揭发市场违法行为并为中小投资者提供专业性服务。主张借鉴美国证券集团诉讼机制或者至少吸收其中的部分元素。参见任自力:《美国证券集团诉讼变革透视》,载《环球法律评论》2007年第3期。

    也有学者认为,尽管诉讼是最终的救济渠道,但单纯依靠诉讼,并不能及时、有效地解决所有的证券纠纷。构建诉讼与非诉讼相结合的多元化证券纠纷解决机制,是切实保护社会公众股股东的当务之急。目前,社会公众投资者面对纠纷往往只能诉求于法院。虽然新《证券法》赋予证券业协会以调解职能,但因调解效力过低,很难真正发挥预期的效应。证券仲裁制度,由于其适用的规则没有针对社会公众投资者进行倾斜性的保护,也很难为投资者所采用。因此建议:建立以司法权威为保障的多元化纠纷解决机制,加强司法对非诉讼解决机制的监督权;强化证券调解效力,弥补多元化解决机制中的缺失;要倾斜保护公众投资者,将证券仲裁重塑为多元化解决机制的中坚。参见胡改蓉:《证券纠纷解决机制多元化的构建》,载《华东政法学院学报》2007年第2期。

 (二)商事信托与信托法

    如何使信托法扎根于中国的土壤,一直是人们关注的问题。有人提出,英美法在法律概念、体系构造和思维方式上与大陆法存在很大差别,所以在大陆法国家移植信托法的过程中,必然要遇到如何协调和解决外来的信托制度与本土法律制度的冲突问题。其中,物权法定原则与信托制度之间的冲突尤值关注。参见郑瑞琨:《信托法与物权法定原则的冲突及其解决》,载《政法论坛》2007年第4期。也有人提出,作为信托法核心概念之一的信托财产权,是我国民事权利体系中的一名新成员,它无法也不应该以传统大陆法系中的任何概念来解释。信托财产权的本质不是物权,不是债权,也不是法律关系的主体,同样也不是物权或债权的变形或组合,而是一种新型的独立的民事权利。因此,我国未来的民法典理应对它有所反映。但由于信托法与民法典之间存在着许多难以调和的制度冲突,民法典对信托财产权的反映,并不意味着必须将信托法的全部内容都纳入到民法典中。参见钟瑞栋:《信托财产权、信托法与民法典》,载《甘肃政法学院学报》2007年第2期。还有人提出,当受托人违反信托目的处理信托财产时,各国信托法都赋予受益人行使撤销的权利。然而,中国信托法也同时将该撤销权赋予了委托人。至于何人可以行使撤销权,这是一个牵涉到是否尊重信托本质的原则性问题,是信托法牵一发而动全身的基础理论的大问题,不能简简单单将其概括为强化了谁的权利。参见张军建:《论我国信托法中的委托人的撤销权——兼评中国信托法第22条》,载《法学家》2007年第3期。

    信托法研究的另一个重要关注点是商事信托的运用。研究信托型资产证券化的成果认为,信托型资产证券化,是发起人借助特定目的信托架构以受益证券形式转让证券化资产而获取融资的行为。当前,我国信托型资产证券化理论和实践存在两大误区:实践中要求受托人须支付拟证券化资产信托移转对价;理论上主张特定目的信托是拟证券化资产信托移转的受让人和受益证券的发行人。从价值论之应然层面考量,赋予特定目的信托主体地位与否,均不影响信托财产的独立性特征,特定目的信托均能发挥资产证券化之“导管体”及风险隔离机能。是否将特定目的信托作为拟证券化资产信托移转的受让人和受益证券的发行人,实属各国或地区的立法价值选择问题。参见伍治良:《我国信托型资产证券化理论和实践之两大误区——兼评我国信贷资产证券化试点》,载《现代法学》2007年第2期。有人结合我国商业信托的实践,指出了我国信托法的缺陷。认为我国信托法缺乏商业信托投资者利益法律保护机制,以至于受托人行为之控制、投资者利益之保护落空于商业信托之制度设计中。在英美,商业信托受托人不当行为之风险控制是信托法之核心。一则通过受益人衡平法上的救济,对受托人不当行为进行消极防范;二则对受托人施以严格的忠实、谨慎义务来对受托人行为进行事前的预防。在信托关系的构架上,我国立法对受托人地位界定模糊,《信托法》第2条关于信托的概念界定既回避了受托人法律上所有权人地位,又回避了受益人实质上所有权人地位。我国信托法律制度以债法理论来架构信托法律关系,即委托人兼受益人只能通过其与受托人之间的信托合同关系,来主张受托人的违约责任或撤销受托人处分之权利。根据我国信托法理,委托人既是信托财产的所有权人,又是受益人,受益人是债权人,结果委托人处于债权与物权的矛盾境地,其只能基于债权人地位行使请求权,在信托财产的清偿上相对于其他债权人来说并不具有优先地位,受益人也无法取得对抗第三人权利的物权效力。英美信托法最重要的贡献就是将资产分离成权利束从而独立地保证信托财产免受受托人个人债权人的追索。受托人为信托财产的法定所有人,而委托人为信托财产的实质所有人,可以主张财产性救济。英美信托机理上固有的受益人利益保障机制,其核心在于信托财产的独立性。我国信托法有必要借鉴英美信托法的内在机理以及与之相匹配的受托人行为控制制度如推定信托制度和受益人追及救济制度,合理构建投资者利益保护机制。参见陈雪萍:《我国商业信托投资者利益保护机制之重构——以金新乳品信托计划案为视角》,载《法学》2005年第8期。还有人对信托运用于担保进行了探讨,认为信托担保功能的发挥以双重所有权制度和信托财产的独立性为基础。英美等国利用信托担保功能创设了担保信托,其中以英国的Quistclose信托最为典型,目前其已发展成为商事活动中广泛使用的安全保障措施。英美等国利用信托的担保功能不断创新信托品种,值得我国借鉴。参见陈雪萍:《信托的担保功能在商事活动中的运用——以Quistclose信托为视角》,载《法商研究》2007年第6期。

 (三) 商业保险与保险法

    保险法的研究大多集中在对保险法的规律的认识和对保险规则的讨论,对于保险监管和保险业则涉及较少。对于保险法的精神,有学者认为,私法尊重人的人格、成就人的命运的理念在保险法上,集中体现为对被保险人人格的尊重,对被保险人命运的关照和成就。这要求在规则设计中遵循以被保险人利益为重心配置权利、义务的思想。现行保险法应在充分尊重保险法精神的情况下,修正缺失,以求解释上的一致,体系上的完备。参见高宇、孙洁、刘薇:《保险法的精神关照与保险合同的权利结构》,载《当代法学》2007年第12期。

    最大诚信原则作为保险法基本原则已是通说,但如何认识和运用这一原则,仍有深入研究的必要。有研究成果认为,这一原则与民法中的诚信原则颇有区别,不能简单地套用民法中的诚信原则对之进行界定、解释。两者的不同是:其一,最大诚信原则贯穿于保险主要制度之中;而诚信原则虽称之为“帝王原则”,但其适用上有诸多限制。保险法中的误述、披露、说明、弃权、失权等制度皆脱胎于最大诚信原则,贯穿于保险合同的磋商、缔结、履行等过程的始终。其二,最大诚信原则不仅是法律原则,而且衍生出了一系列可操作性极强的保险规则。它的发展并未停留在抽象的法律原则之上,而是形成了一套行之有效的规则,为防范个人的投机行为设置了形式理性规则,为保险参与各方提供了明确而具体的行为指引。诚信原则内容却不确定。就某个具体民事行为而言,诚信原则要求当事人的行为界限并不明确。其三,保险法中的误述、披露、说明、弃权、失权制度皆规定了具体的法律后果与法律责任,而一旦当事人违反了最大诚信原则引领下的具体规定,则可能导致合同无效、不退还保费、丧失抗辩权、作出对己不利的合同解释等后果。其四,诚信原则对绝对的自由有所限制,也注意到了形式上平等的弊端,但诚信原则毕竟是个人本位法律原则,它不能也不可能违背个人利益最大化的目标。该研究成果建议在《保险法》的修订中,应注重对于基本原则相关内容的修改:确定最大诚信原则为保险法的基本原则,同时明确最大诚信原则的定义和违反行为的法律后果,明确最大诚信原则对于其它原则和规则的优位适用;准确界定保险利益的定义和组成要素,区分保险利益原则在财产保险和人身保险中的不同适用;协调基本原则与规则之间的匹配程度,以基本原则的立法意图为指引来梳理、完善具体保险制度规定,促进保险法体系的稳定与和谐。参见詹昊:《论我国保险法基本原则的立法完善——由一起死亡保险合同纠纷所引发的思考》,载《当代法学》2007年第3期。

    关于如何利用保险法的任意性规范保护消费者,有人认为:针对保险人违背保险法上任意性规范实施不利于保险消费者的契约行为,相关立法的目的首先在于规制该合同中的不当排除任意性规范的条款。针对保险人可能实施规避保险合同法上任意性规范的行为,各国和地区的保险法上均有一种特别控制条款予以规制,从而使得任意性规范具有“强制性”。主张以《保险法》第二次修订为契机,确立保险合同之内容控制原则,以健全保险消费者利益保护制度。参见樊启荣、李娟《论保险合同的内容控制——以对保险约款违反任意性规范的特别控制为中心》,载《法商研究》2007年第4期。

    在对保险规则的理论探讨中,一篇研究“同意权”的论文值得重视。该文首先就“以死亡为给付保险金条件的合同”之内涵与外延提出自己的见解,认为该合同所规范者为投保人与被保险人非为同一人之情形,而并非二者为同一人之情形;其在外延上应当涵盖人寿保险、意外伤害保险及健康保险三大险别;我国保险法在总结各国或地区保险立法例经验的基础上,对被保险人同意的适用范围,不是以险种加以区分,而是根据合同中约定的“给付保险金的条件”来确定,凡是合同中约定有“以死亡为给付保险金条件的”,都必须经过被保险人的书面同意并认可保险金额。比较而言,我国立法的这一规定是充分和全面的。其次,论文阐述了“同意权”的法理,认为被保险人同意权是出于对被保险人之生命的安全性与身体的完整性考虑,基于对个人“自主决定权”的尊重,须征得被保险人的同意,以免谋财害命之道德危险的发生,充分体现被保险人的人性尊严,保障被保险人之人格权。对于“书面同意”与“保险利益”应采单一标准还是双重标准,该论文认为:“单一标准说”在解释论上存有谬误,实不足采,理由是:保险利益原则作为保险合同之特别生效要件,应当无一例外地适用于财产保险合同和人身保险合同。保险利益的另一重要功能——防止道德危险的发生,在人身保险合同中将得到很好的发挥。而从“同意主义”之规制效应来看,仅仅要求被保险人同意,法律再无其它保障,尤显薄弱。“被保险人之同意权毕竟操诸于被保险人的主观决定,在不得已之情形下,难免签下同意书”,此时保险利益原则具有第二层保护功能。认为基于防止道德危险之发生及保护被保险人人格权之理念,对我国《保险法》第56条第1款 “被保险人书面同意”的表述,在解释论上应统括事前同意之允许与事后同意之承认。对 “被保险人”作严格解释:同意权专属于被保险人本人,由本人亲自为之而不得代理。再次,阐述了被保险人对其书面同意之撤销权,认为被保险人撤销先前同意时,其效果应依照投保人解除权之行使,在法律上应类推适用我国《保险法》第69条有关“投保人解除合同及其效果”之规定,使合同效力于撤销时向将来失其效力,且投保人也应依法请求返还保险单的现金价值,如此对双方当事人权益之保障方为公平。参见樊启荣:《死亡给付保险之被保险人的同意权研究——兼评我国〈保险法〉第56条第1、3款之疏漏及补充》,载《法学》2007年第2期。

    就危险通知义务,有研究者认为,危险通知义务是投保方在保险契约履行过程中的重要义务,其目的在于使保险人及时了解危险变动情况并做出相应决策,以维护保险人在信息劣势下的利益。对于危险通知义务,我国《保险法》第37条、第22条已做相关规定,但显得单薄与含糊。对于危险增加通知义务中危险增加的客观标准、履行通知义务的主体范围、方式和期限,出险通知义务的主体类型、通知期限以及怠于履行此义务的法律后果等问题缺乏明确具体的规定,当遇到具体案件时,现行法律条文在这些方面显得无能为力。危险通知义务的功能在于通过解决危险信息不对称问题,控制道德风险,实现微观交易公平,进而促进保险业的长远发展。参见姜南:《论保险法上的危险通知义务》,载《河北法学》2007年第8期。

    一篇对保险合同性质进行系统剖析的论文指出,保险合同从商议转向附合可以说是保险业发展的必然要求,它大大节省了订约成本,但其负面效应也显而易见。保险单实际上是保险人一方的意思表示,这就在相当程度上限制了合同自由,对于不得不接受合同条款的投保人极为不利。为矫正其失衡现象,应借鉴国外做法:一是赋予法官对附合合同效力认定的自由裁量权。二是保险条款解释应遵循“若有疑义,反对拟文者”的原则。在保险合同是要式合同还是非要式合同的问题上一直存在有两种观点。论文的作者主张保险合同是非要式合同,理由是:第一,从理论上讲,合同的书面形式仅是证明合同存在的证据之一,如果有其他证据能证明保险合同的成立、效力及内容,法官与仲裁员不能否定合同的存在。第二,从法律规定上讲,我国《保险法》并未将保险合同定性为要式合同。第三,从保险实务进行观察,保险人填发保险单,必须费一定时间,需一番手续。第四,就外国立法例而言,普遍规定保险合同为非要式合同。第五,将保险合同的性质确定为非要式合同,其积极意义在于只要投保人与保险人之间就保险合同条款达成一致,合同即告成立,保险人应当按照约定承担保险责任,而不论是否签发了保险单或其他保险凭证。关于保险合同是实践合同还是诺成合同,学术界也颇有争议。作者认为,保险合同是实践合同还是诺成合同不应一概而论,而应根据保险合同的性质而定。财产保险原则同意属诺成合同。人身保险中损害补偿性的合同也为诺成合同,但具有投资性质的保险合同则为实践合同,这是因为投资性合同以缴纳保险费为生效要件,即投保人不缴纳保险费,保险合同不生效,投保人未完全履行缴纳保险费的义务,直接影响保险金的请求范围。参见孙积禄:《保险合同法律性质分析》,载《比较法研究》2007年第2期。

    对保证保险性质的讨论已于2006年开始,一篇主张“保证保险合同是保险合同”论文在具体应用上主张:保证保险合同应适用《保险法》及相关的法律法规和司法解释。银行不能在未向其他担保人追偿前,单独起诉保险公司。而如果银行未向其他担保人追偿之前,单独起诉保险公司的,人民法院应以银行尚不能就保险合同行使债的请求权为由,裁定驳回银行的起诉。如投保人(借款人)没有出庭参加诉讼,导致案件主要履行事实无法查清时,银行(被保险人)应提供其按贷款合同约定履行放款义务的相关证据。如在机动车消费贷款保证保险案中,保险公司作为保险人,对银行提供的相关证据有异议,认为贷款合同及购车合同未能履行或者履行有瑕疵,主张不承担或少承担保险责任时,应对贷款合同及购车合同的履行情况提出相反的证据。如保险公司不能提出相反证据证明贷款合同及购车合同未能履行或者履行有瑕疵时,法院应支持银行的诉讼请求。参见商振涛、刘丽君:《浅析保证保险合同的性质》,载《法学杂志》2007年第5期。

     机动车交通事故责任强制保险(简称交强险)是国务院根据道路交通管理法规定而推出的制度。对过渡期(2004年5月1日为道路交通管理法实施日,到2007年9月30日为过渡期)交强险的性质尚存在较大争议,认识不统一:一种认为属商业三者险;另一种认为属强制险;第三种认为在限额内按强制险对待,在限额外按商业三者险处理,不应混淆了强制险与商业险的界限。有的认为过渡期的三者险为商业险,不得作为强制险,保险公司不作为被告。在交强险中,必须重视依法保护投保人、受害人的利益。参见曾筱清、郭锋:《强化内控与监管机制  促进保险市场和谐发展——中国财经法律论坛(中美日保险经营与监管国际论坛)综述》,载《政法论坛》2007年第1期。一篇研究海峡两岸强制汽车责任保险的文章进一步指出,机动车损害赔偿责任保险是面临同样的因自己的机动车运行给他人带来危险的机动车保有者为填补这种偶然发生的可预见的一定程度的损害,而采取的经济上的预防措施。该论文认为,该种保险的特点是:强制加入,责任集中于机动车保有人,无过失责任,实行不盈不亏的运营原则,采取统一核算制等。该论文在归责原则、受害人过失、赔偿金额保障和受害人救济方面肯定了我国台湾的强制机动车责任保险制度,强调我国应解决受害人救济上存在的诸多问题。参见于敏:《海峡两岸强制汽车责任保险法律制度比较研究》,载《中国法学》2007年第5期。

    环境污染责任险是否应设立?有论文认为,根据保险法基本原理,环境污染责任险是基于环境污染赔偿责任的一种商业保险行为。在环境污染责任保险法律关系中,存在三方当事人,即排污单位(投保人,也是被保险人)、保险人(保险公司)和第三人。排污单位因为污染事故等原因给第三人造成损害(包括人身伤害、财产损失以及环境损害)时,依法应当承担赔偿责任。这种赔偿责任有时数额可能很巨大,排污单位可能无力承担。鉴于我国环境污染事故频发的趋势,建立我国环境责任保险制度势在必行。环境污染责任保险,实质上是一种赔偿污染损害的财务保障机制。通过众多排污单位分别缴纳的污染责任保险费,积少成多,用以补偿个别企业因为污染事故给少数人造成的损害,既可以使环境受害者获得应有损害赔偿,也可以将单个污染企业的环境污染责任分散化,还可以使政府和社会的责任有所减轻,从而有利于促进我国经济、社会和环境的协调发展。参见熊英、别涛、王彬:《中国环境污染责任保险制度的构想》,载《现代法学》2007年第1期。

 (四)票据与票据法

    我国经济生活中出现信用卡之后,有人认为票据制度衰败了。理论和实践都表明,信用卡是不能取代票据的。因此,票据法的研究仍是商法学界的一项重要任务。虽然票据无因性理论是通说,但不同观点的讨论也一直在继续。有学者提出一种折衷的主张,认为票据关系无因性一旦被用作割断与票据基础关系联系的手段或掩盖无实质性权利存在的地位及达到其他非法目的时,将导致法律关系当事人之间的利益失衡和社会利益受损。而票据关系有因性又会破坏票据的交易安全,严重影响票据信用,而且使票据效力及其基础异化。有鉴于此,为保障票据关系当事人之间的利益平衡和法律正义价值的实现,并且达致票据流通性与安全性之间的和谐,应从一开始就在绝对维护票据关系无因性的制度中,注入票据关系无因性否认之要素。票据关系无因性否认的命题,表明了现代票据立法应该采取这样一种倾向:既充分肯定票据关系无因性的价值,将票据行为的独立性作为票据法的基石,倾向于将票据关系所设定的权利置于实质权利之上加以保护,以促进票据流通;又不能容忍利用票据关系无因性从事不正当活动,牟取非法利益的行为。票据关系无因性否认是指在具体的法律关系中基于特定的事由,否认票据关系的无因性而重新配置票据权利与义务的一种法律制度。其适用的结果是使票据持票人在某些场合不享有票据权利,其效力只限于特定的法律关系中。票据关系无因性否认既不同于票据关系有因性也不同于票据关系的相对无因性和恶意抗辩。建议在修改我国的《票据法》时取消有因性条款,增设衡平性规范,构建司法解释框架。参见张燕强:《论票据关系无因性之否认》,载《法商研究》2007年第4期。也有人主张,基于中国当前的社会经济环境以及金融发展阶段,坚持票据交易的真实背景原则,有着现实的意义与作用。坚持票据真实交易背景不是票据法制建设的目标,而是特定时期不能轻易绕开的宏观管理要求。票据的无因性是大势所趋,“真实交易背景要求”作为“有因性”的一种变形,无疑也会逐步走向消亡。尽管从货币政策理论的发展来看,真实票据理论已经无法作为主流的学说,然而其理论核心内涵——强调票据对货币的替代作用,指出票据没有真实交易支撑可能会引发的危害后果——仍有积极的参考意义。从金融经济发展的现实出发,在一段时期和特定领域内,坚持真实交易背景的要求,对于票据市场乃至金融市场的健康发展是十分必要的。参见刘宏华:《票据有因性观念的坚守与超越——对真实交易背景规则的辩护》,载《法学杂志》2007年第3期。

    关于票据代理,有人认为,尽管票据行为适用表见代理的规定,是根据票据法与民法之间是特别法与一般法的关系,但因为票据法的个性,仍然会出现票据行为在适用表见代理时,没有民法上预设规定的问题。比如依据什么来谋求对直接相对人以外的第三取得人和票据伪造的受让人加以保护等。对此,历来的主流观点是适用和类推适用表见代理,但从法解释学的原理,利用权利外观理论使上述票据当事人获得保护,更清晰、也更科学。参见董惠江:《票据表见代理适用及类推适用的边界》,载《中国法学》2007年第5期。

    在票据法的研究中,有论文对建立融通票据制度提出了主张,认为融通票据制度具有票据保证所不可替代的功能,我国应尽快确立融通票据制度,但是需要妥善处理其与既有制度之间的关系,以恶意抗辩为例,在融通票据制度建构中,可能需要修改或者重新解释既有的票据恶意抗辩制度。参见于莹、杨立:《我国融通票据制度建构论略》,载《当代法学》2007年第12期。

 (五)值得思考的问题——商行为特性

    商行为与商事交易的研究涉及面广,由于篇幅的原因,许多重要方面(如商业银行法、海商法等)未及讨论,但以上研究大都涉及商行为的特性,也是值得进一步思考的。

     显然,商法学研究不是为了制造商行为的特殊性,而在于发现商行为的特殊性,以及研究法律对商行为实施者带来的特殊要求。商行为的营利性是为人们所承认的,依法实施商行为者因实施该行为所取得的营利的利益是受法律保护的。必须强调的是,商事法律对于商行为实施者有不同于一般人的要求。譬如,所谓市场经济上风险自担,不是泛指任何人,仅是指商行为实施者。他们取得了商业利益,则理应承担商业风险。相反,虽然消费者也依法与商行为实施者缔结商事法律关系,却不能让他们承担商业风险。商行为特殊性是对诸多商行为现象的高度抽象,而商行为的特殊性又寓于各种不同的商行为中。因此,在现有基础上,从一般与特殊的关系上深入研究商行为的特性,这是商法学历史使命之一。

四、结束语:启示与关注

    重温2007年商法学科研成果,我们可以看到商法学研究的成就,发现其不足。

 (一)商法学的研究应关注商法理论的科学发展

    回顾以往商法学研究时,经常会以商法学各领域研究发展不平衡描述当时的状况。无疑,这种描述并没有脱离实际,但它也没有解决本质问题。因为不平衡是绝对的,平衡是相对的。即使薄弱之领域发展起来,新的薄弱领域还会出现。检视2007年的商法学理论的发展,连贯起来思考,我们就不难产生一个新的认识,即如何使商法学的理论走科学发展之路。2007年的商法学著述确实多了,这说明发展快了。但是,却仍然存在着忽视商法总论研究,以及分论的研究与总论的研究缺少应有联系的问题。商法学作为一个学科,包括了商法总论、商人法(主要是商业组织法)理论和商行为法理论。其中,商法总论是基础,商人法理论和商行为法理论是商法的两大支柱。换言之,商法作为一个大厦,不能缺少任何一个部分,它既不能缺少雄厚的基础,也不能确实任何一个支柱。缺少商法总论的研究和指导,商人法与商行为法的研究就失去了基础,其相关理论不可能深化,也不可能有效地解决实践中的问题。同样,缺少商人法与商行为法的深入研究,商法总论就会空洞化,失去存在意义。2007年的商法学研究已经向我们表明,这不是一个逻辑推理问题,而是一个不可忽视的实践问题。譬如在上述票据代理研究中提出的外观主义法理,这就不是一个仅存在于票据法中的问题,它也表现在证券法、保险法、公司法、合伙企业法等中。从根本上说,它是同类商事法律现象的高度抽象,因而属于商法总论的问题。如果没有对不同商法领域相同法律现象的科学抽象与概括,就没有商法总论中的外观法理,而没有商法总论中对外观法理的研究,不可能依赖于某一个具体商事法律现象的概括就能构造该法理,并有效解决该领域的相关法律问题。仅此就表明,不同商事法域的理论与商法总论是相通的,不同商事法域理论之间也是相通的,任何一个商事法域试图离开整个商法体系而单独研究或单独发展是不可能的。商法科学发展之路就是要紧紧抓住商法总论的基础作用和总论与各商法领域、各商法领域之间的紧密联系,协调、全面地发展。

 (二)商法学的发展应着力解决商人、商事主体和商行为的关系

    以往,商法学的著述经常将商人和商事主体混同使用,实际是将商人等同于商事主体,或者将商事主体等同于商人。这主要是中国法律没有如国外商法对商人类似的规定,而人们又没有根据我国现行法在理论上进行实质性的抽象概括。以上引述的2007年的研究成果,仍然给人一种印象,即商人等同于商事主体,只有商人才能从事商行为。无疑,同我国的实践相比,同我国现行法相比,这些表述是不准确的。并且,商法学的多年发展已使我们有条件着力解决这些“误述”与“误解”。其实,商法也同民法相同,主体与主体的具体类别是两回事。凡是依法参加商事法律关系者,都是商事法律关系主体,也可称为商事主体,但商人不能等同于商事主体,它只是商事主体的一部分。根据我国商事法律、行政法规,凡从事营业活动,不论是组织(公司、合伙企业、个人独资企业等)还是自然人,均需进行商业登记。因此,商人是依法登记并取得营业资格者。但是,参加商事法律关系者不只是商人,还有非商人依法从事商行为者和非从事商行为但参加商事法律关系者。前者,如自然人依法买卖股票者;后者,如参加商事法律关系的消费者。如此,既有利于理解商法总论中的一些复杂问题,也有利于说明为什么法律对不同商事主体的规定是不完全相同的,即有利于理解法律对商人、商人以外依法从事商行为者、非从事商行为但依法缔结商事关系者的义务的不同规定。再者,还必须指出,就我国的法律规定而言,并非只有商人才从事商行为。换言之,并非商行为归商人垄断。但是,营业的商行为只能为商人所进行,如商业银行从事银行业,保险公司从事保险业,证券公司从事证券业。即使在混业经营的体制下,在金融控股公司下也须分别设立相应的机构。非必须采用营业的形式的商行为,如投机买卖股票,只要行为人依法进行,并非必须是商人。依据中国实践和中国立法解决好商人、商事主体和商行为的关系,有利于形成中国自己的商法理论。

 (三)“起点”与“方法”仍是商法学又好又快发展必须解决的问题

    回顾2007年的商法学研究成果,重复性研究仍然不少。如何解决这一问题?还是应该提倡一个老的做法,即加强文献梳理工作。通过文献梳理,有些问题已通过他人的研究彻底解决了,就无需再立项进行重复研究;有些问题虽经多人研究,也有许多成就,但仍有遗留问题需要研究,就应以遗留问题之一作为起点,并立项进行研究;有的问题完全没有人进行研究,更可以作为起点,立项进行原创性研究。譬如,从亚洲金融风暴到美国的次债危机,都提出一个重大问题,即商业风险的防范,特别是金融风险的防范。当然,后者的难度是相当大的。

    重视研究方法的改进,也是使商法学向高水准方向发展的一个途径。在2006年的商法学研究评述中,我们曾倡导法解释学的研究方法。后来发现,在同一组文章中有学科已在谈“走出法解释学的樊篱”。仔细推敲,虽使用同一术语“法解释学”,但说的不是一个东西。从2007年的商法学研究成果看,法解释学的研究方法仍有倡导必要。法的完善是相对的,不完善是绝对的。在此情况下,提倡解释,有利于发挥法官、律师、学者在适用法律和丰富发展商法理论的能动性。但是,改进研究方法不止于法解释学,譬如采用实证研究方法(包括社会调查)、判例研究方法和法经济学研究方法等,都对实践性很强的商法学的发展有百利而无一害。

 

 

发布日期:2015/7/28