《清华法学》2012年第5期

来源： 作者： 日期：2012-12-06 19:38:11 浏览：25

                       目录

〔论 文〕

宪法规范层次论：一种解释方法                                沈  岿·5·

从“行政兼理司法”到“司法兼理行政”

——我国“司法—行政”关系模式的变迁                        喻  中·19·

侦查阶段实体性处分制度之构建                                郑丽萍·30·

调整规划冲突的行政法理                                      王贵松·41·

回到外观设计保护制度的起点

——从GUI的保护谈起                                         李小武·50·

从排污收费到排污权交易与碳排放权交易：一种财产权视角的观察  纪建文·65·

论国家根本任务的宪法地位                                    陈玉山·73·

特别行政区基本法的合宪性推定                                叶海波·91·

〔专  论〕

迈向统一的行政基本法                                        江必新·101·

〔文献研究〕

西方法律方法论教材及其启示                                  焦宝乾·112·

有法无天？严复译《天演论》对20世纪初中国法律的影响          苏基朗·128·

〔争 鸣〕

论《合同法》第121条的存废                                   解  亘·143·

《合同法》第121条的理解与适用                               周江洪·153·

〔外国法研究〕

日本上市公司的公司治理                〔日〕神田秀树 著  朱大明 译·167·

 

 

内容摘要：

1、宪法规范层次论：一种解释方法   沈  岿

    摘  要  我国已有的宪法学说从不同角度将宪法规范分为根本法和非根本法、不可变更法和可变更法以及基本原则、具体原则和规则，由此形成有待体系化的宪法规范层次论。基于对“良性违宪”论争折射的宪法规范层次论的反思，以及认真对待该理论的立场，宪法规范层次论可以在解释论维度上发展为一种方法论，从而给既有的宪法解释方法（如合宪性推定、穷尽低位阶规范解释、体系解释等）带来更为丰富的意义。以深圳1987年拍卖土地使用权的事件为例进行的思想实验，可以检视之。

    关键词  宪法规范  宪法规范层次论  宪法解释  良性违宪

 

2、从“行政兼理司法”到“司法兼理行政”——我国“司法—行政”关系模式的变迁   喻 中

    摘  要  司法的制度角色，应当置于“司法—行政”关系中理解。在传统中国，“司法—行政”关系呈现“行政兼理司法”的格局。在我国当代，“司法—行政”关系变成了“司法兼理行政”。这两种不同的“司法—行政”关系模式，分别适应了不同的历史阶段对于秩序建构的不同需求。我国当代盛行的“司法兼理行政”，作为“司法—行政”关系的一种新模式，它的利弊得失应当在整体性的背景中予以考量。

    关键词  行政兼理司法  司法兼理行政  “司法—行政”关系  司法角色

 

3、侦查阶段实体性处分制度之构建   郑丽萍

    摘  要  构建侦查阶段实体性处分制度不仅具有合理性，也具有必要性。侦查阶段实体性处分制度的设立，不仅涉及现今实然的已经进入刑事诉讼程序的轻罪的处分问题，也涉及应然的本应进入刑事诉讼程序的轻罪的处分问题。为此，应该通过程序设置，把现今在程序之外被违法处分和事实分流的轻罪，也纳入实体性处分制度范畴。侦查阶段实体性处分制度之构建,在内容上应包括适用范围、适用条件、适用后果和监督机制四个方面。

    关键词  侦查阶段  轻罪  实体性处分  刑事诉讼程序

 

4、调整规划冲突的行政法理   王贵松

    摘  要  行政规划之间的冲突在所难免。为了确保规划的体系性和合理性，有必要对其冲突进行调整。在调整上位规划与下位规划之间的垂直冲突时，应遵循整合原则和逆流原则。如此，方能保证行政规划之间的协调统一，保证下级机关在宪法上的自主性地位。在同位规划之间发生水平冲突时，则应在法定空间内按照协商原则予以调整。如此，方能实现行政机关之间宪法上的平等地位与相互忠诚、合作的义务。

    关键词  行政规划  规划冲突  整合原则—逆流原则  合法原则—协商原则

 

5、回到外观设计保护制度的起点——从GUI的保护谈起   李小武

    摘  要  我国在《专利审查指南》中规定，产品通电后显示的图案不受外观设计的保护。这样的规定不尽合理。GUI尽管可以有多种保护方式，但从其属性看符合我国的外观设计的定义。在GUI问题上的态度折射出我国现今对于外观设计保护制度的整体理解。这种理解，连同外观设计是否需要“创新性”、外观设计侵权的评判主体、是否将平面印刷品的外观排除在外观设计保护之外等诸多争议，都可回溯到外观设计保护制度的起点：即外观设计到底保护什么？以何种方式进行保护?我国2008年的第三次专利法修正致力于提高外观设计的保护，但其采用的是专利标准而非传统的版权标准，这一方向本身有悖于外观设计的国际立法初衷，而且也不利于解决中国现存的问题，应该批驳。

    关键词  外观设计  美感  工业产品  版权化  专利化

 

6、从排污收费到排污权交易与碳排放权交易：一种财产权视角的观察   纪建文

    摘  要  目前在理论上处于弱势的排污收费依然在我国社会现实中占据主流，而在舆论上不断高涨的排污权交易及碳排放权交易却迟迟没能进入实质性运转。为了有的放矢地解决我国的环境问题，有必要深入挖掘二者的理论基础。丹尼尔在哈丁解决“公地悲剧”思路的基础上提出“自由获取悲剧”理论，试图挖掘财产权的基础并提出解决地方性环境问题的方案。在我国，排污收费制度主要以环境物品的公共所有权为基础，而排污权交易及碳排放权交易则以公共所有权及私人所有权并存为基础，并且企业对环境物品的私人所有权主要通过有偿方式取得。排污收费制度在我国已遭受诸多诟病，而排污权交易及碳排放权交易的有效性取决于权利配置是否合理、监管是否到位、市场是否成熟等因素。

    关键词  排污收费  排污权交易  碳排放权交易  私有财产权  共有财产权

 

7、论国家根本任务的宪法地位   陈玉山

    摘  要  国家根本任务乃是立宪者在新时期做出的重要宪法决定，它与宪法的其他根本性内容共同奠定了我国现行法秩序的基础。对于规范宪法学来说，对国家根本任务进行深度解读乃是完成中国宪法体系化作业的必要环节。为了避免对国家根本任务形成孤立化或绝对化的理解，实有必要将之纳入我国宪法的整体脉络中予以界定。与承载着宪法核心价值诉求的国家目的相比，国家根本任务具有手段性和从属性。在规范性质上，国家根本任务乃是我国宪法规范体系内部层次最高的公共利益规定，其与宪法总纲诸条款之间存在着一般与特殊的关系。我国各国家机关在具体化和现实化国家根本任务方面承担着不同的宪法义务。国家根本任务的客观法性质使其无法成为公民主张宪法权利的直接依据。

    关键词  国家根本任务  国家目的  公共利益  公民基本权利  宪法序言

 

8、特别行政区基本法的合宪性推定   叶海波

    摘  要  全国人大曾作出特别行政区基本法符合宪法的决定，但未释明合宪性理由，而学界则于学理上形成了特别行政区宪法论、基本法律论和宪法特别法论三种合宪性推定理论。三种理论均存在表现不一的误解和困境，并完全忽视了1982年后我国宪法根本规范的变迁。现行宪法以共和制为根本规范，建立了一般行政区、民族自治区和特别行政区的地方制度，其中特别行政区实行资本主义共和制，其他地区实行社会主义共和制。全国人大决定特别行政区的设立及其制度，制定特别行政区基本法，将《宪法》第31条具体化，符合现行宪法的规定。与其他地方制度相比，特别行政区制度的宪法规定十分欠缺，全国人大应当修改宪法，明确规定特别行政区制度的宪法地位和内容，从根本上化解特别行政区基本法抵触宪法的疑虑。

    关键词  特别行政区  合宪性推定  宪法  宪法特别法  基本法律

 

9、迈向统一的行政基本法   江必新

    摘  要  在我国制定一部统一的行政法典，被称作“一个美丽易碎的梦”。二十多年前，我国行政法学界同仁曾进行过一次起草行政基本法的大胆尝试，但由于各种历史原因而夭折。当前，随着我国行政法治理论和实践的不断推进，制定一部规范所有行政行为，在行政法体系中起纲要性、通则性、基础性作用的行政基本法的时机开始成熟。本文全面分析了制定行政基本法的必要性、可行性，并提出了制定行政基本法需要重点解决的十个问题，以及需要正确处理好的十大关系，以期引起学界更加广泛深入的研究和探讨。

关键词  法典化  行政立法  行政基本法  行政程序

 

10、西方法律方法论教材及其启示   焦宝乾

    摘  要  法律方法论是法学人才培养的必要课程。在我国，法律方法论很大程度上是从国外引入的一个研究领域和学科。在西方各国法学教育中，各具特色、较为成熟的法律方法论教材有多种版本。我国法律方法论教材编写则刚刚起步，还存在很多明显不足。因此，需要从教材名称、教材目的、教材体系、教材写法及特色等方面，对西方法律方法论教材成果予以吸收借鉴，以使我国法律方法论教材及学科走向成熟与完善。

    关键词  法律方法  法律方法论  教材  法学教育

 

10、有法无天？严复译《天演论》对20世纪初中国法律的影响   苏基朗

    摘  要  本文探讨20世纪中国法学发展的一个侧面，也可说是相当基本的一个层面，就是影响几近无远弗届的天演论对专业法律界世界观的冲击，以及冲击对移植西方法律的影响。“天演”一词滥觞于严复， 但托赫胥黎之名，故必先疏理两者的落差。全文要旨可概括为三个命题：一、严复翻译赫胥黎的《进化与伦理》时，作了重要的观念转换，故变成严复自己创作的，以弱肉强食为要旨的天演论，与赫胥黎的原意几近南辕北辙。对近代中国思想界影响巨大的进化观，究其实是这套托赫胥黎与科学为名的弱肉强食天演论。二、严复的中国特色天演论，彻底摧毁作为中国传统法律文化基础的“正义之天”的观念。三、20世纪上半叶移植西方法律时，多忽略了西方的 “正义之天”的根源。移来的法律既无西方的根，也欠本土的根，变成无根移植。

    关键词  天演论  法律移植  天  赫胥黎  弱肉強食

 

11、论《合同法》第121条的存废   解  亘

    摘  要  以《民法通则》第116条为蓝本“扩建”而成的《合同法》第121条，在“建立社会主义市场经济”成为时代主旋律的背景下，原本就不合时宜。该规范不仅强行介入合同当事人对履行风险的分配，违背意思自治的原理，而且曲解了债的相对性理论。因第三人原因导致给付目的不能实现的问题，本可以通过违约责任的一般规定（第107条）来应对。第121条也不像不可抗力、情事变更规范那样具有作为任意规范的价值，应当予以废止。

    关键词  《合同法》第121条  第三人的原因  违约  废止论

 

12、《合同法》第121条的理解与适用   周江洪

    摘  要  《合同法》第121条因第三人原因造成违约中未限定第三人原因的具体范围，致使其理解多有争议；学界存在着限制性解释和废除论等观点。在司法实践中，法院通常在合同相对性的规范依据和排除第三人原因作为免责事由的意义上予以适用，其第三人范围与限制说主张的第三人范围基本相同，并非不作限制地加以适用。《合同法》第121条的适用，可以通过“第三人的原因造成违约”的文义解释、第三人原因构成不可抗力或情势变更以及过错责任情形的排除适用等角度予以限缩。在《合同法》第121条与《侵权责任法》第37条的衔接上，应努力通过解释论消解两者之间的不一致。

    关键词  《合同法》第121条  第三人原因  违约  解释论

 

13、日本上市公司的公司治理   〔日〕神田秀树   朱大明 译

    摘  要  日本于2005年制定了公司法典，改变了延续百余年的公司法作为商法第二编的立法体系。该法于2006年5月1日起正式开始施行。同时，日本对证券交易法也进行了大规模的修改，修改后的证券交易法更名为金融商品交易法。该法于2007年9月30日起正式开始施行。在现行日本公司法中，股份有限公司是最为重要的公司形态。从股份有限公司的法律适用的角度来考察的话，股份有限公司不仅要适用公司法，同时也要适用金融商品交易法。从法律的属性上来看，公司法主要是规定了从股份有限公司的设立到运行中有关组织层面上的私法规则；而金融商品交易法当中虽然行政性规定居于多数，但也包含了一部分私法性质的规定。本文从公司法与证券法两个不同的视角，全方位地探讨公司法与金融商品交易法两部法律本身属性不同所带来的差异，围绕上市公司公司治理结构的相关问题，全面介绍并探讨了日本立法界与理论界的最新动态。

    关键词  公开公司  企业统治  日本公司法  公司法改革  公司治理结构