《中国法学》文章摘要

文章标题  东京审判与追究侵略之罪责

作者      朱文奇

文章摘要

东京审判开始至今，已近70年了。但关于东京审判的正义性及其是非曲直等，直至今日仍存在不同的理解和看法。日本首相安倍晋三就认为，战争虽然“对亚洲多国人民造成巨大的损失和痛苦”，但“国际上对‘侵略’没有定论，在国际关系中(对其评价)会因立场而异”，“学术上有各种观点”，等等。

  二战后的纽伦堡和东京审判的国际罪行，主要就是“反和平罪”(crimes against peace)，也就是今天常说的“侵略罪”。安倍本意当然不是要讨论“学术”问题，而是想说：如果“侵略”本身不清楚，还没有定义，又何来日本侵略他国这一说？所以这引起了一个问题，即：国际法至东京宣判时到底有没有“侵略罪”？或者说，日本到底有没有对中国及其他国家发动过侵略战争？

一、侵略罪与个人刑事责任

国家发动战争，到底是不是国际法下的罪行呢？

在早期人类历史中，战争权确实是国家主权固有权利之一，那时虽然也讨论关于战争要有“正当、正义”的理由，但并无法律来对战争进行限制。一个国家对其他国家开战可以有一个好理由，也可以是不好的理由，甚至没有理由。

战争的残酷性和破坏性，促使人类社会努力限制战争。在一战前的1899和1907年海牙和平会议，国际社会就通过一系列国际法公约、宣言等文件，来限制发动战争。如1899年《和平解决国际争端公约》(第一公约)及1907年的《限制使用武力索取契约债务公约》(第二公约)，就规定禁止以使用武力作为强制执行契约义务的法律救济方法。

在废弃国家战争权方面最重要的国际法律文件，当属二战前1928年制订的《关于废弃战争作为国家政策工具的一般公约》(即《巴黎非战公约》)。该公约共有一个序言和三个条约文。它在“序言”中郑重声明：缔约国“所有各国关系之变更，只可以和平方法使其实现……由是世界文明各国联合，共同斥责以战争为施行国家政策之工具”。 纽伦堡国际军事法庭认定侵略为一种国际法罪行，其主要根据就是订立于1928年的《巴黎非战公约》。该公约有63个国家批准和参加，其中包括德国和日本。日本于1929年7月24日加入这一公约的。所以，德国和日本对它都有遵守的义务。

《巴黎非战公约》第1条规定：“缔约各国兹郑重宣告：彼等罪责恃战争以解决国际纠纷，并斥责以战争为施行国家政策之工具。”第2条则规定：“缔约各国互允：各国间如有争端，不论如何性质，因何发端，只可用和平方法解决之。”所以在《巴黎非战公约》中，普遍禁止战争的思想第一次得以确认。它是人类历史上第一个禁止以战争作为解决国际争端的方法和推行国家政策的工具的多边公约。它表明：从这时起，国家再不能将战争作为法律救济方法或作为改变法律的工具来使用。简单地说，诉诸战争不再是国家的合法权利。

 侵略战争构成反和平罪，但确认这一点只是一个前提。事实上还必须证明被告本人犯有此项罪行，这也是对他们定罪的必要条件。所以东京审判要解决的有两个问题：首先是要从法律上确认侵犯主权国家已构成犯罪，但并不能由此就自然而然地推定卷入的那些领导人构成了犯罪；因此还必须佐之以证，确认被告对这些罪行负有责任，这也是惩治罪犯的关键所在。

关于国际法是否也对个人规定了义务的问题，东京国际刑事法庭认为：国家有义务，但个人也应对侵略战争行为负责。追究个人的刑事责任，是现代国际法发展的趋势，其实践事例也是举不胜举的，如对海盗和贩卖人的惩罚等。另外从法律上讲，人人有知晓和遵守一切现行法(包括国际法)的义务，对于现行法的愚昧无知，不能作为免除个人罪责的辩护理由。

辩护律师提到了“法无明文规定不为罪”原则，这个原则的目的其实是保护那些真诚相信其行为是合法的人，而不是为违反法律的人提供庇护。所以，如果被告没有理由相信自己行为是合法的、或在犯罪时能预见到其行为会遭到起诉，在这种情况下被告就不能以“法无明文规定不为罪”作为辩护理由。

日本发动了对邻国的侵略战争，并将战火烧至整个亚洲大陆。所以在东京审判中，国际军事法庭据此认定日本对中国及其他国家“进行了侵略战争”，与此同时也拒绝了被告律师们所提出关于“当被告们策划、发动或参加侵略战争的时候，侵略战争还未被宣布为非法”的说法。对于所谓被告们根据“法律不溯既往”的原则、应该是无罪的说法，远东国际军事法庭也予以坚决的驳斥。最后，在东京国际军事法庭11个法官中，除了印度法官之外，其余10国法官一致认定侵略战争属于国际法上的罪行，所有被告也都负有个人刑事责任。

二、东京审判与日本的侵略行径

在普通中国人眼里，日本派出一支庞大的军队到中国，杀死了千百万中国人，在战争期间造成了极大的损害。如果这不是侵略，那什么是侵略呢？但作为一个国际司法机构，它在确定被告是否犯有侵略罪时，则必须首先要考虑：(1)该法庭是否具有对该罪行的管辖权；(2)是否具有这方面的证据；以及(3)被告本人是否犯有法律意义上的侵略。

远东国际军事法庭《宪章》第6条和纽伦堡国际军事法庭《宪章》第5条，都是关于“破坏和平罪”的规定。它列举出该罪行的五项行为，即计划、准备、发动及执行侵略或违反国际公法、条约、协定或保证之战争，以及为达到上述目的而参与共同计划或阴谋的罪行。所以按照《宪章》的这个规定，凡是以上述任何一种方式参与战争的就犯有“反和平罪”，就要承担个人刑事责任。

在东京法庭受审的东条英机等28名被告，由于他们在本国战争期间享有很高的地位和权力，国际法庭认为他们在日本制定和实施侵略方面负有不可推卸的责任。东京审判的起诉书共含有55个罪状，起诉书详细列举了犯罪的具体日期、地点及事实的详情。55个罪状中，前36个都是控告被告(高级日本部长和将领)犯有“策划，准备，发动，或进行侵略战争(的罪行)，违反了国际法及神圣条约承诺、义务和保证。”

日本侵略的意思不仅存在，而且非常明显。从庭审呈现的证据材料上看，日本具有对中国及其他国家实施侵略战争的计划。如1927年《田中奏折》就清楚地宣告说：“日本若不实施铁血政策，则不能消除东亚的困厄。但若实施‘铁血’政策，则必将与美国相抗衡……，若要掌握控制中国的权柄，则必须击败美国……。 然而，为征服中国，则必先征服满洲和蒙古。为征服世界，则必先征服中国。倘若能征服中国，则其余亚洲国家和南洋诸岛均将畏我并向我投降……。”为了能够实现所谓“征服满洲和蒙古”这样的计划，日本就制订了循序的、分阶段的侵略活动，并于1937年入侵中国，并于1941年进攻美国太平洋基地所在地的珍珠港。这些军事行动都是国际法意义上的侵略行为。

因此，东京国际法庭在判决书“起诉书中罪状的认定”中裁定：“日本为取得对东南亚、太平洋及印度洋，以及该地区内与其接壤的国家或岛屿之军事、政治、经济的控制地位， …… 日本单独或与其他具有同样目的之国家，发动侵略战争，以对付反对此侵略的国家。” 东京法庭还就日本侵略中国的事实进行了裁决，认为“为达到他们日本统治远东这一最后目标所需要的攻击，他们在1931年发动了对中国的侵略战争，占领了满洲和热河。到1934年，他们已经开始侵入了华北，在华北驻兵，并设立了专为他们的目的服务的各种傀儡政府。自1937年以后，继续对中国进行了大规模的侵略战争，侵略和占领了许多中国领土，设立了仿效上述形式的各种傀儡政府，并且开发了中国的经济和天然资源以供应日本之军事的和一般人的需要。”

三、东京判决意义犹在

今天我们在纪念二战反法西斯胜利结束70周年之际挖掘历史，重新回顾东京审判，目的不是仇恨，也不是复仇，而是要通过再次审视国际审判所纪录下来的暴行来杜绝侵略战争。东京审判是一个理性选择，目的是和解与和平。

盟国在二战后要彰显正义和文明，但具体以何种方式？国际法却不存在任何规定。斩杀败将是一种极其古老的历史传统，无可非议。在以往千百年的实践中，战胜国都是采取简单报复性的执行方式(executive action)，从肉体上干脆利落消灭落入手中的敌人。然而二战结束时，同盟国却成立了纽伦堡和东京国际军事法庭，选择用国际法来追究个人刑事责任，这在人类历史上史无前例，为首创。

  国际刑事审判，无论从哪方面看都有相当难度。如起诉德国与日本原国家领导人与高级军事将领，就必须考虑关于管辖及豁免原则及国际法的发展现状等；开庭审判，则要考虑适用法律(刑法)及如何适用(刑事诉讼法)的问题；定罪量刑时则需考虑法律在当时发展的实际状况。审判中的每一步，如起诉罪名是什么？为什么是这些罪名？根据是什么？如何来证明？……这些都需要出处，其难度也可想而知。

  国际审判在组织上也极其复杂：要制订法庭《章程》，要规定产生法官、检察官及被告律师的方式，要决定审判的形式及要适用的法律，另外还要调查取证、证人证词、开庭审理、法庭宣判等，而且每个环节还都要注意形式上的公正，等等。当然，所有这些还意味着庞大的队伍，庞大的开支……。

国际审判既然如此艰难复杂、费耗时间和精力，那为什么还要选择这种方式呢？很简单，是为了“纪录”(record)，为了通过审判中的证人证词来证实德国纳粹和日本军国主义分子的犯罪行为，并以此来警示世界、警示未来。纽伦堡审判对德国纳粹政权罪行的揭露和曝光，取得了在世界范围内阻碍纳粹主义复兴的积极效果。通过审判，所有德国人都知道了自己前领导人那些难以言状的罪行，从而予以遣责和警惕。但遗憾的是，在日本则不然。

东京审判，对我国具有深远的意义和影响。在我国现代历史上，从鸦片战争后的一百多年里，中国受到西方列强的无数次侵略，被迫签订了千百个不平等条约。抗日战争是中国现代史上反抗外国侵略中第一次真正的胜利；东京审判也是使中国人民真正得以扬眉吐气的一个大事件。然而东京审判不只是中国与日本之间的事。东京法庭审判的国际罪行，如反和平罪与战争罪等，都是侵害人类尊严、国际法要禁止的犯罪行为。由于这些罪行的性质，致使犯罪行为受害者不仅仅只是犯罪的直接受害者，而是整个人类。举行国际审判，就是要通过将这些行为定罪、昭示后人，以达到在国际社会预防和禁止国际犯罪行为的目的。

 

文章标题  全面深化改革中的民法典编纂

作者      王利明

文章摘要

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施”部分明确指出，加强市场法律制度建设，编纂民法典。这一决定是建设社会主义法治体系和法治中国的重要步骤，为民法典的编纂送来了“东风”，必将有力推进我国民法典的编纂进程。在全面深化改革中，编纂民法典既是保障既有改革成果的需要，也是保障改革于法有据、引领改革进程的需要。

民法典编纂是推进并保障改革的强力工具。从世界各国民法典编纂的历史来看，大陆法系国家有代表性的民法典大都是在社会急剧变动时期颁布和施行的，从这一背景来看，民法典的编纂与社会变革之间具有相互促进和相辅相成的关系。《法国民法典》的编纂推进了土地私有化，为资本主义经济关系的壮大和发展提供了保护。《德国民法典》摒弃了日耳曼法中的落后因素，为资本主义经济发展创造了条件，使德国成为欧洲的工业强国。《日本民法典》成为明治维新变法图强的重要措施。

从我国改革开放的经验来看，民事立法是保障改革的工具。在改革开放之前，我国实行高度集中的计划经济体制，主要依靠行政命令等手段来调整经济生活。党的十一届三中全会拨乱反正，确立了解放思想、实事求是的思想路线，提出把工作重点转移到社会主义现代化建设上来，实行改革开放。与此相适应，大规模的民事、经济立法工作随之展开。立法机关先后颁布了经济合同法、涉外经济合同法、继承法等一系列重要法律，尤其是在1986年，立法机关颁行了《民法通则》，它是我国第一部调整民事关系的基本法律，是我国民事立法发展史上的一个里程碑。党的十四大明确提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。社会主义市场经济体制的建立，是我们党对社会主义经济关系发展规律的系统总结。在公有制基础上实行市场经济，是人类历史上从未有过的伟大实践。为构建市场经济法律体制，立法机关展开了大规模的民事立法，先后颁行了《担保法》、《公司法》、《城市房地产管理法》、《保险法》、《票据法》、《合伙企业法》等市场经济领域的法律。1999年，立法机关颁行了《合同法》；2007年，立法机关经过八次审议，最终颁行了《物权法》。

从改革开放以来的民事立法经验可以看出，我国用短短二十多年的时间走完了西方一二百年的历程。自改革开放以来，公民的财富明显增加，公民也享有更大的行为自由，这些都需要民事立法加以确认和保护。在这一过程中，我国民事立法始终立足于改革开放的需要，立足于解决中国的实际问题。对于国外的先进立法经验，我们从中吸取有益的东西，进行借鉴，但绝不照抄照搬。虽然我国的民事立法在促进改革、保障改革等方面发挥了重要作用，但毕竟这些民事立法是在不同历史时期制定的，不论是各个立法的内在价值体系，还是外在规则体系，都缺乏统一的设计；这些民事立法虽然反映了不同时期的具体社会需要，但是它难免出现顾此失彼的现象，因此，在社会转型时期制定的民事立法仍然需要通过体系化进行整合，编纂成一部民法典，构建科学合理的、富有逻辑性和内在一致性的体系。已经启动的民法总则制定，应当在《民法通则》和2002年《民法草案》的基础上进行。如果完全置现行民事法律于不顾，另起炉灶，重头再来，与我国以往的民事立法经验和立法传统均是有所背离的，也会弃改革的成果于不顾。

由于我国经济体制改革已趋于成熟，这要求我们不但要总结以往的立法经验，而且要按照科学立法、理性立法的要求，不断完善民事立法的体系性。要在总结立法经验和系统理性立法相互结合的基础上，考虑民法典的编纂。时至今日，改革经验已相当丰富，思路也相当清晰，规律也基本可见。立法不仅要在事后确认改革成果，还应当而且能够充当引领改革的推动力。立法应有一定的前瞻性，能为改革过程中可能出现的问题提供解决方案，并为将来可能施行的改革提供法律依据，以保障将来的改革于法有据。

全面深化改革为民法典编纂提供了良好机遇。“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。” 经过三十多年的改革开放，我国社会面貌发生了翻天覆地的巨变，经济总量也已跃居世界第二。这种巨大的历史成就表明，改革是社会发展的源动力，改革是社会最大的红利。在改革进入“深水区”和“攻坚阶段”后，习近平同志多次指出，“凡属重大改革都要于法有据”，在整个改革过程中，都要发挥立法的引领和推动作用。十八届三中全会提出，要推进国家治理体系和治理能力现代化。在实现国家治理体系和治理能力现代化这一目标下，全面深化改革需要全面推进依法治国，而全面推进依法治国也需要全面深化改革。通过民法典的编纂，进一步凝聚改革的共识，确认改革的成果，推动改革进程，引领改革发展。

全面深化改革和全面推进依法治国均为民法典的制定打下了良好的基础，为民法典编纂提供了机遇，具体表现在如下几个方面：第一，简政放权是私法自治发挥功能的必然要求；  第二，“非禁即入”的负面清单管理模式是民法发挥作用的重要保障；第三，从管理向治理转化使民法具有更为广阔的适用空间；第四，改革的系统性、整体性、全面性对民法典的内容和体系提出了更高的要求。

必须处理好改革与民法典编纂的关系。我国台湾地区学者苏永钦指出，民法典可以成为“转型工具”。在渐进立法到了一个阶段之后，其边际效用已经不大，特别是因为法律之间的漏洞、矛盾，社会付出的成本反而会增加，因此，在此时期颁布民法典，可能更能加速体制的转型，促进社会的发展。 在全面深化改革的历史背景下，民法典的编纂必须处理好以下几种关系：一是稳定性与开放性的关系。民法典应当保持一定的抽象性，给未来的发展预留空间，以更好地适应未来社会的发展与变化。民法典编纂过程中可以充分利用各种立法技术实现法典稳定性和开放性之间的平衡。如妥善处理列举规定和一般条款之间的关系。二是自治与管制之间的关系。在全面深化改革的历史背景下，民法典在处理自治和管制的关系时应当坚持的基本前提是，在无充分且正当的管制理由时，必须维护自治，由此限制权力对自治的过分干涉。三是继承与借鉴之间的关系。我国在民法典编纂过程中应当兼顾本土化与国际化。要通过本土化实现我们法律文化的传承，使我们的法治真正植根于我们的土壤。适应经济全球化发展和法治现代化的需要，我们也应当积极借鉴国际上先进的法治经验，为我所用。四是守成与创新之间的关系。我国民商事立法一定要从中国的实际出发，构建具有中国特色的民法典体系。从立法的科学性、针对性和实效性考虑，并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时代需要的民法典。五是一般法与特别法之间的关系。民法典是基础性的私法，而其他民事单行法只是补充或者例外性的规定，在民法典编纂过程中应当注意发挥特别单行法在一些特殊领域和新兴领域的作用，民法典不应当对特殊领域进行面面俱到的细致规定。

民法典编纂应当积极反映改革成果、引领改革发展。民法典编纂应当全面回应改革的需要，反映改革成果、引领改革发展。第一，主体制度应当全面落实负面清单管理模式。第二，财产权制度应当及时反映农村改革的成果。鉴于农村改革中，有关政策已经允许土地承包经营权可以抵押，因此，未来民法典应当在认真总结我国农村土地改革经验的基础上，对土地承包经营权的抵押制度作出更符合中国实际的规定。未来民法典应当总结改革经验，对宅基地使用权的利用与转让规则作出规定，主要应当规定宅基地使用权的利用方式、流转的具体程序、转让的限制条件等内容。应不断丰富土地承包经营权的内容，并通过相应的公示制度反映权能分离的变化。应反映农村集体经营性建设用地入市的制度改革成果。第三，物权制度应当进一步完善统一的不动产登记制度。第四，合同和侵权等制度要反映全面深化改革的需要。由于受计划经济思维的影响，目前社会自治空间依然不足，国家主义观念盛行，“强政府、弱社会”的现象十分明显，不利于发挥社会主体在社会治理中的作用。因此，在债和合同制度中，有必要结合全面深化改革发挥市场的决定性作用的理念，进一步强化私法自治，在债与合同法中充分尊重合同当事人的合同自由。合同法也有必要确立信赖保护原则，鼓励守信和阻遏背信，提倡有约必守，相互信赖，相互协作，构建良好的市场经济秩序。全面深化改革不仅应当着眼于经济的发展，还要使得改革的红利更多地惠及民众，让人民群众有更多获得感，这涉及民生和保障制度的变化。我国民法典编纂应当全面确认和保护公民、法人的人身和财产权益，根据强化人权司法保障的要求，在私法关系中强化对于宪法基本权利的保护，并在这些权益受到侵害时，为权利人提供充分的救济。

 最后需要指出的是，民法典的编纂应当有效处理好私法和公法的关系。“公法的归公法，私法的归私法”，公私法相互独立乃是法治的一项原则。在民法典编纂中，首先必须强调二者在功能与体系上的区分，除非为实现规范目的所必需，私法中不应容留较多的公法规范。以《合同法》为例，《合同法》中规定的强制性规定的范围较广，如果直接以其作为认定合同无效的标准而不加以限制，就可能使较多的合同被认定为无效。有学者曾经比喻，在私法中规定强制性规范，公法规范就会像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城，摇身变成民事规范，在这样一种调整下，私法自治的空间，就只能随着国家管制强度的增减而上下调整。 当然，在民法典编纂中，不可能完全排斥公法。实际上，在任何市场经济国家，国家对交易的干预都是必要的。为了更好地实施此种干预，有必要在私法中保留最低限度的公法规范，以方便法律的适用，同时，也有必要科学设计引致性规范，为私法与公法的互通预留管道。

发展无止境、改革无穷尽，全面深化改革中的民法典编纂是一项艰巨的任务。正如梅因所指出的，“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。” 而人民幸福的大小取决于这个缺口缩小的快慢，故而，民法典编纂也要与时俱进，要及时通过立法来固化改革的成果，为改革提供依据和基础。“重大改革要于法有据”，民法典编纂就是为重大的改革所提供的法律依据。

 

文章标题  中国民法典编纂：观念、愿景与思路

作者      薛军

文章摘要

中国民法典编纂工作已经重新启动，但各界对于中国民法典的“愿景”，却并没有相对清晰、一致的判断。没有合理的愿景，就无法形成合理的民法典编纂的工作方案。这一问题的解决，在很大程度上取决于在中国民法典编纂中，究竟选择采纳何种法典观念作为我们的目标。不同的法典观念会有不同的法典编纂的工作规划。

欧洲的法典编纂运动，可以追溯到作为欧洲大陆法系之历史基础的罗马法时代。罗马法上最具典型意义，而且对大陆法系产生了最为深刻的历史影响的法典编纂是东罗马皇帝优士丁尼开展的法典编纂。优士丁尼法典编纂运动中产生的三大法律文本之间存在显著的差异。优士丁尼编纂《法典》（Codex）与《学说汇纂》（Digesta）的主要目的是收集和整理现行有效的法律规则，消除现行法之中可能存在的矛盾和冲突之处。《法学阶梯》则呈现出完全不同的特征。优士丁尼也将其称为“法典”，但却基于完全不同的理念来编纂这一法律文本。优士丁尼通过把《法学阶梯》纳入他的法典编纂框架，在事实上引入了一种独特的法典观念。这种法典观念，不追求对法律规范面面俱到的搜罗，甚至有意识地限制法典所涵括的法律领域的范围，但这种法典观念，高度强调法律规范的可接近性，以及严密的具有逻辑性的体系化构造。这种法典观念不特别关注法的完备性以及由此带来的法的安全价值的维护，但却关注将法律规范以法典法的形式加以呈现出来之后，所能够发挥的教化与认知功能。这一观念，深刻影响了后世欧洲大陆法系国家的民法典编纂史。当近现代的欧洲进入大规模的民法典编纂时代之后，更多地追随了《法学阶梯》所体现的法典观念，而且欧洲后世几乎所有的民法典，从体系和结构上，都受到《法学阶梯》体系的影响。

大体来说，以优士丁尼《法典》和《学说汇纂》为中心的编纂工作，代表了一种汇编式、重述式的法典观念。这种类型的法典编纂的目的主要是为了提高法律规范的确定性，为此就试图通过法典编纂将既存的主要法律规范予以收集整理，消除其中存在的重复、矛盾和不协调之处。就其功能而言，这种类型的法典编纂主要解决服务于法律实践的法律形式渊源问题，它为法律的实践活动提供“法律在哪里”（where is the law）的答案。以优士丁尼《法学阶梯》为中心的法典编纂工作的目的则在于为法律的学习者提供一部教材，它所要解答的是“法律是什么”（what is the law）这一问题。由于不同的编纂目的，导致这两种类型的法典设立的阅读主体存在区分。汇编式、重述式的法典关注的是实际的法律工作者或者说是法律从业人员。他们已经被推定具备相当程度的法律知识，因此法典的主要目的是提供清晰、完备和具有可操作性的法律规范。但教科书式的法典预设的阅读主体则是普通人，正是因为普通人不具备法律知识，所以对法律规范的存在形态，提出了更高要求。法典的内容必须追求体系化和逻辑化，以实现更高程度的可接近性。

梳理罗马法的法典编纂思路，其实也是对大陆法系的法典编纂理论传统和法典观念的追根溯源的反思。二元化的法典编纂思路背后其实是对法典功能与意义的不同设定。优士丁尼以及现代法典编纂运动的开创者们，对于不同的法典观念，应该以不同的法律文本类型来予以对应，这一点有着清晰的认识。但在18世纪兴起的自然法学派的理性主义的影响之下，法典编纂中对于法典的体系化和抽象化的追求，与演绎理性联系起来，被视为理所当然，甚至成为法律理性化程度的标志。高度体系化和抽象化的法典，被认为创造了一种理性化程度更高的法律规范存在的形态——法典法。相比之下，没有实现法典编纂的普通法，则被认为是理性化程度较低，因此饱受诟病和奚落。法典编纂也与启蒙运动所推崇的民众启蒙教化联系起来，民法典被看作是普通市民的法律教科书。法典化的形态增加了法律的可接近性，提高了法治的水平。大陆法系的民法典编纂运动正是在这样的观念之下进一步发展，并且随着法典继受和法律移植，在全世界范围内流播。这些来自欧洲大陆的法典观念深刻影响了中国学者对理想型的“民法典”形态的认知。在很多时候，我们对其如此习焉不察，甚至认为理所当然。但毫无疑问，我们应该对这种法典观念加以深刻反思。

中国民法典的编纂工作应该以现行民法规范的汇编与重述为中心来展开。换言之，当下中国民法典的编纂更多的应该是汇编式（compilation）、重述式（restatement）性质的法典编纂。首先，就中国民法典编纂的基础和前提条件来说，最主要的问题并非民商事领域的法律规范的欠缺。中国民法典编纂的主要任务并不是大规模地创制民事法律规范，而是对现有的民事法律规则进行整理，消除其彼此之间存在的矛盾冲突和不一致之处。这样的工作比较适合通过汇编式、重述式的法典编纂来实现。其次，就维持中国民事法律秩序的稳定性与连续性而言，汇编式的、重述式的法典编纂更加契合当下需要。由于历史因素，中国民法的发展走了一条民事单行法先行，然后再统合为民法典的发展道路。经过10年到30年不等的司法实践和学术研究，中国民法学界已经逐渐形成了自己的司法实践和理论学说的积累，虽然短暂，但也已经有了自己的传统。虽然这一传统不可避免地存在各种问题，但它毕竟立足于中国现实生活而发展起来，弥足珍贵，不应该通过法典编纂予以抛弃。这一点通过汇编式、重述式的法典编纂可以做到。再次，从现实可能性的角度看，如果把现有的以民事单行法为中心的民法体系结构全部揉碎打乱，然后按照一个全新的体系框架来重塑中国的民法体系，换言之，中国民法典编纂采取一种原创性、革命性的编纂思路，这一工作很难在可以预见的短时期内完成。

支持中国民法典编纂应该采取汇编式与重述式的法典编纂思路的更加实质性的理由在于，优士丁尼以来教科书式的法典观念在现代民法典编纂中已经逐渐被超越。 将民法典定位为一个比较纯粹的，服务于法律实务活动的文本，将其所承载的多元化的功能予以纯化，给民法典“减负”，或者说更加现实主义、实用主义地来对待民法典，是大陆法系法典编纂历史发展的趋势。从民法典编纂的历史发展来看，越是编纂得晚近的民法典，越是呈现出结构松散、内容汇编的特征。19世纪法典编纂中的那种理性化、教科书化的法典观念已经不再具有强大的规定性力量。在这样的宏观背景之下，如果中国民法典的编纂者，仍然要去坚守19世纪的欧洲法典观念，以之来指导21世纪的中国民法典编纂，显然存在巨大的时代错位。我们现在急需要做的，是基于我们的现实情况，界定出需要通过民法典编纂来解决的中国的具体问题，以此来设定中国民法典编纂的合理且可行的愿景，然后基于我们的愿景，来确定这一次民法典编纂的基本方略。

对于中国民法典而言，必须基于内部视角，分析目前中国民法实务中所面临的，可以而且也应该通过民法典编纂来予以解决的主要问题。中国的民法实务所面临的问题，首先来自民事立法层面上。中国现有民事立法产生于不同历史时期，贯彻了不同的社会、经济政策导向，彼此之间多有冲突而不能融洽无间。这些相互冲突的法律需要彼此协调，形成一个逻辑严密、价值自洽的规范群，才能便于司法适用，有效规范社会生活。其次是民事的法源体系存在的问题。除了立法层面上的问题之外，中国民事领域存在的另外一个严重问题是立法者与裁判者角色错位，法源体系混乱，各种类型的法源之间，尤其是制定法与各种类型的司法解释之间的效力关系界定不清，法律适用的确定性因此受到损害。要解决这类问题，就必须通过民法典编纂，将到目前为止已经颁布的司法解释进行系统的整理、清理，对于其中合理的部分，应该直接吸纳到民法典的文本之中，使之成为正式的法律，而对于其余不合理的部分，以及重复的内容，则应该予以全部废止。最高人民法院应该利用这次民法典编纂的契机，在根本上转变自己参与法律规范发展的方式，不再颁布脱离于具体案件的大规模的、条文化的司法解释，而是专注于通过高质量的针对具体个案的判决，借由学界的协力，以日积月累的渐进性的方式来推动中国民法规范的发展。以上愿景如果能够通过民法典得以实现，还可能顺带实现另外一个重要目标：通过民法典编纂，为中国民事领域的立法者、法官和法学家建立一个共同的实践性的话语交流平台，并且以此为基础形成真正的法律人共同体。

中国民法典编纂应当选择一条更具现实主义的思路。这一思路强调，民法典就其核心功能而言，主要是一个服务于司法实践的法律文本，除此之外，没有必要，也不应该赋予民法典以其他诸如启蒙、教化之类的公民法律教科书功能。现实主义的思路意味着，必须要现实主义地对待现行有效的民事法律体系，在民法典编纂中，要尽量维持现行法体系的连续性，在没有必要的情况下，不要仅仅基于学理上的体系性诉求，而对现行法进行大幅度的拆建和重构。在现代立法中，基于学理体系建构的目的，而创造出来的“抽象—具体”的规则模式，作为一种立法方法，已经趋于衰落。体系化的诉求，主要应该在法学理论层面上展开。法学与法律，二者应该有所分离，没有必要完全合二为一。现代的法典编纂运动中的法典观念，恰恰是要逐渐破除学理体系应该毫无例外地落实为立法体系的19世纪法典观的“迷思”。立法需要关注的是具体情景，针对具体情境提供更有针对性的具体规范的调整，这是一种值得追求的法律价值。高度抽象化的法律规则，“看上去很美”，但却过于脱离实际，不能关注具体情境之中相关当事人之间千差万别的利益格局，反而导致僵化。法典编纂中对于体系化的追求，即使可以有，应该是实用主义的，是因地制宜的。

民法典编纂是中国法治发展的重要历史时刻。但这种重要性并不在于民法学者获得了将自己学理上的理想和见解写入民法典，使其成为法条的契机。中国民法典编纂，其成功的唯一标准在于是否能够有效地回应中国法治发展中存在的现实问题，以及是否能够给出妥当的答案。从这个意义上来说，中国民法典编纂必须立足于中国现实语境，尊重既有的实践经验的积累，主要采取汇编式和重述式的方法，一方面查漏补缺，引入新的制度，另外一方面则是归纳和总结近30年的发展中取得的有益经验。教科书式的民法典观念，已经逐渐被抛弃，不值得中国民法典编纂去追随。基于学理的体系而构造立法体系，应该有其限度。基于实用主义的考虑，将法典更多地看作是为司法裁判提供具体规范依据的文本。过度抽象的一般规则，不应该在民法典编纂中占据主导性的地位。无论是体系建构还是内容取舍，是否能够最大程度地服务于司法实践的需要，应该是中国民法典编纂中最主要的考量因素。

 

 

文章标题  集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新

作者      温世扬

文章摘要

中共中央十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（简称《决定》）提出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”这一改革目标的实现，有赖于一系列改革措施的协同推进，而相关法律制度的革新，则是实现这一目标的基础条件。

本文所称“集体经营性建设用地使用权流转”，是指包括《决定》所称“出让、租赁、入股”及《物权法》143条所称“转让、互换、出资、赠与或者抵押”在内的集体经营性建设用地使用权“入市”（“物权性流转”和“债权性流转”）的各种法律形式。

推进集体经营性建设用地使用权依法流转，具有重大的时代意义。然而，在集体经营性建设用地使用权流转的现实需求面前，我国现行立法却不能提供有效的制度供给。集体经营性建设用地流转所面临的法律困境主要表现在：

第一，集体建设用地“使用权”未获正名。在我国《物权法》中，作为用益物权的“建设用地使用权”客体被限定为“国家所有的土地”而不包含集体所有土地中的建设用地；对于后者，《物权法》第151条仅规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。可见，从文义上解释，《物权法》并未明确地将集体建设用地纳入“建设用地使用权”这一用益物权的范畴。不过，集体土地作为建设用地却是一种客观存在，《土地管理法》、《物权法》和相关行政规章均在特定条件下承认“集体建设用地使用权”。在城市化建设进程中，部分省市开展了集体建设用地流转试点，相关地方法规中也确立了“集体建设用地使用权”概念及其流转规则。

第二，集体经营性建设用地使用权流转未得到一般性承认。首先，从流转客体看，只有农村集体经济组织兴办的乡镇企业和农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办的乡镇企业才能经依法批准使用集体经营性建设用地，“集体经营性建设用地使用权流转”也以此类建设用地为限；其次，从流转方式看，前述集体经营性建设用地使用权不得自主流转和单独处分，只有在特定条件下才能发生被动移转。

第三，“小产权房”屡禁不绝，行政、司法无能为力。虽然国家建设主管部门一再宣称“小产权房”不受法律保护，并采取了一些遏制措施，但其仍在买卖双方的利益驱动下禁而不止，形成了巨大的存量和市场份额。对于“小产权房”买卖合同之效力判定，现行法律并不能提供明确的裁判依据。

集体经营性建设用地流转因《宪法》第10条及其体系效应而存在明显的制度障碍。

我国宪法第十条第一款关于“城市的土地属于国家所有”的规定，产生了深刻的体系效应：其一，以城、乡之分界定土地所有权归属。在“城市土地属于国家所有”的原则下，若农村成为城市规划区并实行全员“农转非”，原集体所有土地即随之成为国有土地，即集体土地整体“国有化”。其二，集体土地作为建设用地，仅限于兴办乡镇企业、村民建设住宅和乡镇、村公共设施和公益事业建设，集体所有土地被剥夺了成为城市建设用地的法律资格。

现行宪法关于“城市土地属于国家所有”的规定值得检讨。其一，“城市土地”是一个动态发展的概念，笼统规定为“国家所有”不符合现代法治原则和物权法精神。在现代法治国家，国有化是一种极其个别的现象，它不但应当符合严格的条件（如公共利益）和程序，并且只能具体、个别地实施，而不能通过立宪的方式对某一类财产实行普遍的、不限时的国有化。随着我国《物权法》的颁行，这一理念尤其应当得到彰显。其二，“城市土地属于国家所有”与我国城市化进程中城市土地权属的实际状况存在严重脱节。一些城市在急剧扩张的过程中并没有实现集体土地征收的全面覆盖或整体推进，因而形成了大量的“城中村”现象，使“城市土地属于国家所有”这一宪法规定与现实严重脱节，其规范效力和权威大打折扣。

出于推进经济发展和城镇化建设的需要，在国家有关部门支持和推动下，一些地方政府突破《土地管理法》等法律法规的规定。开展了集体建设用地中使用权流转的改革尝试。各试点省市颁发的相关规范性文件中，对集体建设用地使用权的流转范围、流转方式、流转程序、流转价格与收益分配等问题作了规定。有关集体建设用地使用权流转的地方改革实践，为在全国范围内建立集体建设用地使用权流转制度积累了宝贵的经验。然而，各地进行的此项改革试点也存在一定的局限性。其一，流转范围过窄。有的地区将集体建设用地使用权流转范围限定在城镇规划区外，甚至限定在特定的试点乡镇，并且一概禁止集体建设用地用于房地产开发和住宅建设。其二，流转方式层次不清。各试点地区规范性文件未对集体建设用地使用权的物权性流转和债权性流转作出区分，这不但不符合民法原理，且可能导致法律适用的困难。其三，流转程序存在瑕疵。一些试点地区的规范性文件规定，出让乡镇农民集体建设用地无须集体成员表决乡镇集体经济组织或者乡镇人民政府即可做出决定；各试点地区对集体建设用地流转的规定基本没有考虑被流转集体土地的利用状况，忽视了相关用益物权人的意愿。其四，收益分配机制不完善。除个别省市作出原则性规定外，各试点地区并未就集体建设用地使用权流转收益分配确立具体规则，集体成员和用益物权人权益缺乏有效保障。

为实现集体经营性建设用地“同等入市”，应从以下几个方面提供法制保障：

第一，明确“集体建设用地使用权”的用益物权地位。确立集体建设用地使用权的物权地位，是集体建设用地“同等入市”的前提。依物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定。因此，须对《物权法》作出适当修改，将集体建设用地使用权纳入“建设用地使用权”范畴，从而实现国有和集体两类建设用地的“同地同权”。具体而言，《物权法》第135条可修改为：“建设用地使用权人依法对国家所有或集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。若考虑到《物权法》的修改短期内难以启动，可借《土地管理法》修改之机，在该法中明确集体建设用地使用权的物权属性。

第二，排除集体经营性建设用地（使用权）流转的法律障碍。一是宪法困境之纾解。针对宪法第10条第1款规定所带来的实践困境， “释宪”并非解决这一问题的可行途径，“修宪”则是消解这一困境的必由之路。具体而言，宪法第10条第1款可以修正为：“城市土地属于国家所有，已经属于集体所有的除外”。二是相关法律、行政法规和规章之修订。鉴于《土地管理法》第43条第1款已成为集体经营性建设用地入市流转的主要法律障碍，在修法时该款应予废除；《城市房地产管理法》第9条之规定也应废止，同时增设有关城市规划区内集体建设用地管理之规定。在此基础上，《土地管理法实施条例》、《确认土地所有权和使用权的若干规定》、《土地登记规则》等行政法规、规章中关于集体土地“国有化”的规定也应当废除，与集体经营性建设用地流转制度目标相悖的地方法规亦应及时清除。

第三，构建集体经营性建设用地（使用权）流转的规则体系。集体经营性建设用地（使用权）流转的规则体系，应当包含以下内容：（1）流转对象与目的。集体经营性建设用地流转的对象，即土地利用总体规划和城乡、村镇土地利用规划中确定的“集体经营性建设用地”。在流转目的上，也应体现其“经营性”，即包括各类工商业建设和商品住宅开发建设用地，而不应设特别限制。（2）流转方式。建设用地使用权流转方式应包含初次流转和再流转。初次流转即集体经营性建设用地使用权出让，应由集体土地所有人与集体经营性建设用地使用人订立《集体经营性建设用地使用权出让合同》，并通过登记赋予受让人集体经营性建设用地使用权，由此形成集体经营性建设用地流转一级市场。再次流转即集体经营性建设用地使用权的初始权利人将其权利让与他人或作出其他法律处分，包括转让、赠与、入股、抵押、出租等，其法律后果为物权变动（或称物权型流转，如转让、入股）或债权性让渡（或称债权型流转，如出租）。（3）流转程序。集体经营性建设用地使用权因其流转方式不同应实行不同的程序规制，但总体上均应包含决策机制、合同规范和流转登记等内容。（4）流转收益分配。在集体建设用地流转收益分配的制度设计中，应妥善处理以下两组关系：一是集体与成员的关系。流转收益的分配方案应通过集体内部民主程序决定，但应通过立法予以适当规制，以保障集体成员的合法权益。二是所有权人与用益物权人及其他合法使用人的关系。已设立用益物权（如土地承包经营权、宅基地使用权）或以租赁等方式授权他人使用的集体建设用地发生流转时，在收益分配上应兼顾所有人与用益物权人和其他合法使用人利益。

第四，完善集体经营性建设用地（使用权）流转的配套制度。一是集体土地征收制度的完善。尽管《土地管理法》和《物权法》对土地征收都作了原则性规定，但由于缺乏具体的认定标准和严格的程序规制，征收制度往往被滥用，征收土地大量用于商业开发，沦为一些地方政府推行“土地财政”、与民争利的工具，这对集体经营性建设用地“同等入市”构成了重大威胁，征收与“直接入市”将形成此消彼长的关系。因此，作为《物权法》的重要配套制度，集体土地征收制度的改革与完善已刻不容缓。二是土地规划制度的完善。土地利用总体规划实质上构成了对土地所有权行使的限制，即行政行为对私权的干预，其行使应受到比例原则和利益平衡原则的规制，以维护相对人的正当权益。为此，集体土地规划制度应从集体经营性建设用地的规划面积扩容、规划编制程序的正当化、相对人救济制度的构建等方面加以完善。三是集体建设用地流转市场体系的构建。首先，需要搭建集体建设用地交易平台。其次，要完善集体建设用地价值评估机制。再次，要完善与集体建设用地流转相关的信息中介服务、法律咨询服务、融资和保险等金融服务体系。

 

 

文章标题  论司法权和司法行政事务管理权分离

作者      徐汉明

文章摘要

一、司法权和司法行政事务管理权内涵厘定

西方国家的司法权与审判权具有同质性，司法权即为审判权。中国特色社会主义法治体系的构建，形成了“二元”结构司法权体系，司法权被界定为国家司法机关代表国家行使审判和法律监督的职权，[1]包括审判权和检察权。司法行政事务管理权则是指以辅助司法权为目的，与司法权相对应的涉及司法机关人事、财务、技术装备以及其他司法行政事务管理的权力，其外延包含人事管理权、财务管理权、技术装备管理权及其他行政事务管理权等。两者在性质、功能、内容、运行等层面都存在明显差异。

二、司法行政事务管理体制的历史沿革及其现实困境

（一）司法行政事务管理体制的历史沿革。1.第一阶段（ 1949年—1953年）。此阶段司法行政机关承担部分法院、检察院司法行政事务管理职能，审判机关、检察机关也承担部分司法行政事务管理的职责。2.第二阶段（1954年—1959年）。此阶段审判机关司法行政事务管理权统归司法行政机关管理，检察机关享有检察行政事务管理权。3.第三阶段(1959年—1966年)。1959年司法部撤销，由司法部主管的司法行政事务交由审判机关自行管理，检察机关司法行政事务则继续自行管理。4.第四阶段(1967年—1977年)。“文化大革命”时期，司法行政事务管理权不复存在。 5.第五阶段(1979年—1982年)。此阶段司法部重新履行审判机关的司法行政管理职能，[2]检察机关司法行政事务自行管理的体制得以恢复。6.第六阶段(1982年至今)。此阶段司法行政机关主管的法院司法行政事务移交审判机关管理，检察机关司法行政事务仍由其自行管理。

 (二)司法权和司法行政事务管理权运行的现实困境。目前，我国司法权与司法行政事务管理权配置及运行模式可概括为“一元控制下的分层交叉管理型”。司法行政事务管理权既包括外部地方层级行政机关行使对司法机关司法行政事务的控制管理职权，又包括司法机关内部行使司法行政事务的职权。这种“一元分权控制”模式旨在强化确保党对司法权统一领导，具有其缘起、发育、发展与完善的制度环境，是由当代中国特定的社会物质生活条件所决定的，但给辅助、服务、保障司法权统一公正高效行使带来掣肘，司法行政事务管理也面临困境。因此，亟待厘清“两权分离”的理论、制度、实践、政策等依据，并进而构建体现司法权运行规律、适应司法体制改革要求的“两权分离”模式和运行机制。

三、域外司法权和司法行政事务管理权运行模式比较

域外国家在构建司法权与司法行政事务管理权分离的过程当中，逐步形成了司法行政事务管理权的“外部行政控制模式”、“外部混合控制模式”、“司法委员会管理模式”以及“自治型管理模式”，等等。任何“两权”管理模式的产生、形成、定型、变革都是根植于其国家或地区特定经济发展条件，有其特定的政治文化乃至社会根源。探索建立“两权分离”的顶层制度设计必须从中国国情出发，在坚持中国特色社会主义政治体制的前提下，充分关照党的组织体系、纪律检查体系、行政监察体系、“工青妇”社会群团组织体系在司法组织体系内的设置及运行，不能“去党的组织体系”、“去党的纪律检查体系”，不能发生“去党化”的政治偏差。

四、司法权和司法行政事务管理权分离制度设计选择

当下，有关我国司法权和司法行政事务管理权分离的模式构建，法学界、法律界提出了不同方案，如“外部分离管理型”、“重心上移适度分离管理型”等。这些模式有一定的合理因素，但对根治“司法地方化”、“司法权行政化”弊端的效果有待观察。基于上述分析，笔者提出如下“两权分离”设计方案:

 (一)“内部适度分离改革”的设计及次优选择

  1.建立保证司法权独立运行的审判、检察组织体系。（1）审判组织体系之重构。按照司法去“行政化”与 “依法独立办案”的原则，厘清法院院长、审判委员会、合议庭（独任庭）及法官行使审判职权的范围及程序。合议庭（独任庭）及法官的天然定位及法定职责都是代表人民法院依法独立办案的主体，在依法独立审理案件层面与院长、审判委员会没有权力大小之分。审判组织体系改革的重心是，建立以主审法官依法独立办案为中心、确保人民法院依法独立行使审判权，即以法官四等十二级的司法能力等级为核心、以依法独立办案为中心环节、以主审法官负责制为基础平台、以单独职务序列工资与职业保护为保障，构建独任制、主审制、合议制与审判委员会制互动制衡、协调配合、扁平化管理的类型化审判组织体系。与此相适应，需要建立健全审判权行使主体的权力清单、责任清单、义务清单制度。（2）检察组织体系之重构。检察组织体系重构，既要坚持“检察一体”原则，又须体现并关照检察权复合型特征。检察组织体系的改革选项是，建立以主办检察官依法独立办案为中心、以体现上级人民检察院领导下级人民检察院、最高人民检察院领导地方各级人民检察院为特点的检察组织体系。即构建以检察官四等十二级的司法能力等级为核心、以依法独立办案为中心环节、以主办检察官负责制为基础平台、以单独职务序列与工资福利等职业保护为保障，检察长领导下的检察委员会、主办检察官、主办检察官办公室类型化检察组织体系及其运行机制，与此相适应，需要建立检察权行使主体的权力清单、责任清单、义务清单制度。

2.建立科学高效运行的司法行政事务组织体系。按照司法行政事务“一条边、扁平化”模式建立司法行政事务组织机构，省级以上法院检察院可设办公室、政治部和计划财务装备局三个部门，市（州）法院检察院可设办公室、政治部两个部门，县（区）法院检察院可设综合管理服务部一个部门。相应岗位职级设置可采用“专员制”，即：设置以秘书长、主任（局长）为主导，以体现检务管理、政工党务、财务保障、技术服务专业特点的专业岗位为需求，以司法行政事务权力清单、责任清单、义务清单为关键，以类别化的专业技术岗位（如总会计师、总工程师、总经济师、总统计师、总审计师、高级研究员、高级机要员、高级教官、一至三等秘书、计算机专家等）责任制为依托，以综合类、专业技术类公务员工资福利为保障的司法行政组织体系及其运行机制。

  3. 建立司法人员分类管理体系。建立司法人员分类管理体系，司法人员分为法官检察官、司法辅助人员、司法行政人员分类管理，三类人员按照独自的序列发展。完善岗位设置，在省级、市州（巡回或跨行政区划）、基层法院检察院设置相应的一、二级大法官大检察官，一、二、三、四级高级与普通级法官检察官岗位；建立健全法官检察官选任、遴选、培训、晋升、评价及职业保护、职业荣誉制度。建立正规化、专业化、职业化的司法辅助人员与司法行政人员队伍。

4. 建立科学完备的法官检察官、司法辅助人员及司法行政人员单独职务序列工资制度。按照法官、检察官“四等十二级”设置高于普通公务员薪酬的序列工资体系，法官、检察官薪金的最低起点比照公务员综合管理类行政职务序列22级设计，建立与之配套的职业保护、职业荣誉及职业惩戒机制。司法辅助人员比照司法警察类、专业技术类等工资标准序列从优管理；司法行政人员按照略高于综合管理类公务员工资标准序列管理。

  5.建立“两权适度分离管理”的评价指标体系与考核标准。加快制定以法官、检察官“四等十二级”为基础，以不同层级法院、检察院为对象，以司法行政事务管理为主体的三类评价标准体系和考评办法，予以分别适用，不再互相套用、互相替代。

  6. 整合司法资源与司法行政事务资源，探索“两权适度分离”与协同融合的方式方法。按照类型化区分的原则，优化与整合法官遴选委员会、检察官遴选委员会，法官考评委员会、检察官考评委员会，法官惩戒委员会、检察官惩戒委员会与党的组织系统、纪律检查系统的资源，界分职能，探索适度分离与协同融合的方式方法。

 7. 建立省会中心城市保障水平为基点的省以下经费与技术设施设备“相对均等化”的统一管理体制。其核心要素是构建职务序列及工资福利保障体系、现代司法保障体系、司法信息现代化保障体系、人财物统一管理体系、项目实施体系等“五个体系”。

8.推行基础设施建设、维修与养护、后勤服务等维持机关运转层次的事务性工作专业化与社会化。在司法行政事务管理中引入社会化机制，将基础设施建设、生活服务、后勤保障等按照专业化、市场化要求分流改革，由公共事业部门和社会服务组织承担。

9.加强和完善审判机关、检察机关党的组织体系。从完善中央司法事权层面，建议将首席大法官、首席大检察官纳入中央政治局委员的重要人选，使之与国家最高行政机关在党内的地位基本相协调。加强和改进党对司法工作的领导方式；法院检察院党组的工作重点放在把握政治方向，统筹司法权与司法行政事务管理权行使，推进队伍建设。

此模式有利于加强和改善党对司法工作与司法行政事务管理的统一领导，保障司法权统一正确行使，有效纠正和防止司法权的行政化趋势。这一方案相对于承担法律监督职能的检察机关而言，因其遵循“检察一体”原则，尚可推行。但对于承担单一审判职能的审判机关而言，可能使“审级监督关系”异化为层级行政机关的“领导与被领导”关系，为履行审级监督、公正司法、提高司法公信力埋下了严重的隐患，其改革实效有待观察。

  (二)“外部综合分离改革”的设计及渐进选择。该模式选择依托党的政法委设立司法委员会，设立国家及省级司法委员会，与党委政法委合署实行“一套班子两块牌子”的运行模式。司法委员会受中央和省委委托，统一管理省以下司法机关人财物等司法行政事务，对外作为国家机构代表国家统一管理司法事务。此模式既坚持了党对司法工作绝对领导的原则，又优化了国家权力结构，国家治理体系与治理能力现代化建设迈出关键性一步。

在我国目前条件尚欠的情况下推进“两权内部适度分离”改革，在条件成熟的情况下再适度推进“两权外部综合分离”模式，从基础性、源头性制度上根治“司法地方化”、“司法行政化”顽症，形成中国特色的现代司法管理体系。

 

 

文章标题  中国大众平等观念评析

作者  张永和

文章摘要

我们在全国范围做的“中国大众人权观念调查研究” [3]问卷调查中，有两项涉及平等问题，分别是“您是否认为所有人的权利都应当得到尊重和保障”和“您认为哪些人的权利应该得到保护”。通过进一步数据分析后发现一个非常有趣的矛盾，认为“所有人的权利都应当得到尊重和保障”的部分民众却又认为某类或某几类人的“权利应该得到保护”。这折射出，大众从不同层面上看待平等问题时存在矛盾。基于此，我们认为有必要通过对这两个问题统计结果的分析，展示中国大众平等观念的基本样态。

 

一、问题的形成及展开

 

（一）抽样设计与执行

问卷中涉及平等的第一个问题是 “您是否认为所有人的权利都应当得到尊重和保障”，问卷结果分析显示：71.6%的大众认为“所有人的权利都应当得到尊重和保障”，28.4%的民众并不认为“所有人的权利都应该得到尊重和保障” （见表1）。

 

表1 您是否认为所有人的权利都应当得到尊重和保障？

单位：人，%

	频率	百分比
所有人的权利都应当得到平等对待	9862	71.9
大多数人的权利应当得到平等对待	2464	18.0
应当根据每个人的社会地位对他们的权利予以不同程度的对待	579	4.2
应当根据每个人的社会贡献对他们的权利予以不同程度的对待	810	5.9
合计（N）	15368	100

数据来源：“中国大众人权观念调查研究”数据库，卷A12。

 

但当切入第二个问题“您认为哪些人的权利应该得到保护”，我们所获得的一部分数据显然与第一个问题的结果相左（见图1）。

图1  您认为哪些人的权利应该得到保护

数据来源：“中国大众人权观念调查研究”数据库，卷A12。

 

出现这样的情况并不是因为大众无法理解平等概念本身，而是因为人们对平等概念的认知和感受既是抽象的，又是具体的。大众对平等的理解在现实中完成，也只有在现实中，平等才能呈现其本意。只有当平等概念遭遇现实，人们才会建立起平等与否的观念。正确的平等观念与个体依存的社会环境有关，而又受到社会环境、道德观、法律观、身份观等的作用。所以，大众持有相矛盾的观点显然是因平等观念的多维矛盾。一旦这种冲突发生，现实往往会占上风，也就必然促使个体产生不一样的判断。

二、抽象平等观与现实平等观

就概念而言，平等指一个人在政治、经济等领域，在程度、价值、质量、性质、能力等方面与他人相似或相近的状态。当我们对其进行一般描述时，它只是抽象的存在。因此，抽象平等观指人们在并不直接指向任何具体的状态时，对人与人之间关系应该有的状况的评价。而当我们在日常生活中评价或看待事物时，它便是具体的。因此，现实平等观则是指人们对于真正存在于现实中的相互平等关系状态的评价。

（一）抽象与现实平等观的比较

平等并不完全是一个形而上的问题，它具有现实性。因为只有在现实中，平等才可以被感知、被认识、被理解。在具体情况下，平等是一个多维度概念。比如，并非那些认为教育政策存在不公平现象的民众，就会认为福利政策不公平。由于平等的观念产生于具体的不平等体验。所以，任何一个具体的不平等现象，都会直接影响到我们对平等的总体判断。不过，另一种情况也同样存在，一个维度的不平等并不一定直接影响另一个维度的平等判断。但抽象平等观却会对现实平等观产生影响。如果不存在抽象的、正确的平等观，平等就不值得追求，这样的平等观仅仅是功利的。

（二）调查结果分析

抽象平等观的存在，其意义无比重要而且也多为大众所接受。但是，为什么会出现个体知道什么是平等，却在实践中不能平等待人的情况？这似乎是一个非常有趣的问题。只要涉入价值，任何问题的结论都会突然变得开放了。比如福利问题，在中国，怎样的福利政策才是平等的?今天的退休金政策究竟合理与否，都是仁者见仁，智者见智，很难达到每个人都满足的平等状态。

（三）进一步讨论

抽象平等观与现实平等观之间是有差别的。如果观察图1就会发现，人们对“卖淫人员”、“罪犯”、“吸毒人员”、“同性恋”和“第三者”权利的认知并不一致。显然，原因与被访对象的个人经验有关。经验不是抽象的，而是现实的，是一个人从生活中累积起来的。由此我们说，在现实中，抽象的平等观念是脆弱的，但现实的平等观又是靠不住的。

                                               

三、法律平等观与道德平等观

法律的平等是一回事，道德的平等却是另外一回事。法律无论如何规定平等，人与人之间在道德上总会呈现不平等的状态。这里还指虽然理论上无论道德和法律都认为人应当平等，但实践中总是存在差距。

（一）法律与道德平等观的比较

今天，平等首先是个法律概念。一个不存在平等原则的法律不可想象，我们今天也没有人去论证平等之于法律的意义，因为平等之于法律不言而喻。是平等催生了法律，这已经成为我们的共识。

维系社会共同体的生活，道德平等观起到至关重要的作用。在个人道德标准上，社会无法完成整齐划一的要求，而存在于社会中的道德观有属于自己的规则。

（二）调查结果分析

当我们说人与人之间的权利是平等时，究竟是指哪种权利？显然，这里指的是“人格权”。题干“卖淫人员被抓去游街，您感觉对不对？”这一问题关涉的是民众如何看待他人的人格尊严。

图2  卖淫者被抓去游街，您感觉对不对？

数据来源：“中国大众人权观念调查研究”数据库。

 

四、公民平等观与身份平等观

当我们将平等作为抽象问题发问时，民众的回答似乎在一种可能接受的范围，但当我们列出具体的特殊群体时，民众却表现出了严重的不认可情况，而当我们列出特殊群体具体的法律权利时，民众似乎又显现了更大度的宽容。这是很有意思的现象。除此之外，还有另一个影响因素——身份，是民众基于身份意义上的歧视。

（一）公民与身份平等观的比较

公民平等观，是指把平等或不平等的主体视为公民，或者说，如果我们所涉及主体是公民，会不会影响我们的平等观。

社会不平等现象不仅仅指存在于社会中那些具体的不平等现象，比如教育不平等、男女不平等、就业不平等，还指作为歧视的不平等。平等的关键是如同对待自己一样对待他人。

过去的分类可能非常简单，进入现代社会以来，社会中的身份分类千奇百怪，男人、女人、年轻人、老年人、大学生、文盲、乡下人、城里人、农民工、公务员、富人、穷人，还有好人、坏人等等。这样的分类为我们认识社会建立起一个清晰的谱系，但同时形成了难以磨灭的身份记忆以及对待他人时的有色眼镜。而基于这些经验形成的对平等的认知，便是身份平等观。

（二）调查结果分析

如果是这样，我们就不难理解以下表格的统计结果。

由表4可知，对五项特殊群体权利的认识产生影响的社会经济因素中，民族、宗教的影响不太明显。

 

表2  民众对待特殊群体权利认识的二元Logit模型结果（模型二）

变量	参数估计 （ Exp.B）
	吸毒者	卖淫者	罪犯	第三者	同性恋
性别	1.167****	1.327****	1.215****	1.210****	0.862***
民族	1.182*	1.240**	1.168*	1.078	0.937
政治面貌	1.021	1.008	1.150**	.960	0.913
受教育情况	1.903****	2.146****	1.921****	1.862****	2.161****
年收入状况	1.031	1.034	1.014	1.043*	1.012
宗教信仰	0.981	1.005	.958	1.008	0.930
户籍	1.302****	1.379****	1.256****	1.336****	1.365****
职业	0.619****	0.548****	0.608****	0.543****	0.516****
Constant	0.017****	0.009****	.020****	.019****	0.030****
N	11620	11620	11620	11620	11620

注：*p≤0.10，**p≤0.05，***p≤0.01，****p≤0.001。

因变量为二元虚拟变量。重新编码：政治面貌，以是否加入党派为标准：1群众—0；2共青团员—0；3中共党员—1；4民主党派成员—1；职业，以是否有固定收入来源为标准：1务农—0；2务工—1；3企业员工—1；4公职人员—1；5学生—0；6经商—1；7离退休—1；8无业失业者—0。

我们再进一步就受教育状况、年龄以及职业进行分层统计，情况就更明显了。由表5可知，通过教育状况统计，最活跃的是持有本科或大专学历的被调查者；通过年龄分段进行统计发现：最活跃的是19—29年龄段，最保守的是60岁以上的老人；通过职业统计最活跃的是学生。

 

 

五、 结  语

在社会发生巨大变革的过程中，不平等现象无法避免，而这些现象势必影响民众的平等观。面对大众意识中存在的矛盾平等观，可据此做出以下总结。

第一，中国人的平等观无论是抽象层面还是具体层面都已经有了巨大进步，在某些情况下，民众的平等观在抽象与现实之间的矛盾属于正常情况。对具体现象是否平等的判断离不开抽象的平等观，抽象平等观的形成又离不开具体平等的实践。所以，虽然它们并不对立，但很难一致。

第二，大众的平等观是多元的。这一多元首先意指不同的人有着不同的平等观；同时，一个人对某一具体现象的平等观与大众一致，而在另一现象上却又可能与大众的平等观背道而驰。

第三，平等是一个时空概念，不同时空的平等观念是有差别的，但一些基本的人与人之间的平等在当代有趋同的可能。现代社会发展已经在将这种时空逐渐消解，人们在许多方面基本达成共识。比如对人的基本尊重，哪怕在一个经济上尚未达到平等的社会中，作为平等社会的底线平等是可以追求的。

第四，人格平等在人们的平等观念评价中最难达成一致。

第五，平等观念是可感染的。平等观念是后天形成的，首先通过共同的社会生活形成。同时，也可以部分通过教育形成一部分平等观念。达到在认识上的完全一致的平等观是不现实的，加之不断出现的不平等现象，极容易由于一个方面的不平等而影响民众对其他方面平等的判断。

 

 

文章标题  农村土地流转的合宪性分析

作者      李忠夏

文章摘要

当下中国，农村土地制度中的主要矛盾集中于国家、集体、农民个人在土地收益中的分配。引发这一矛盾的关键因素在于现行法律制度关于农村土地流转的限制性规定以及农村土地的集体所有制。对农村土地流转的限制主要来自于宪法和《土地管理法》、《城市房地产管理法》的相关规定，包括对所有权流转和使用权流转的限制。其中，根据宪法第10条第1款和第2款规定，按照土地属性加以划分的土地国家所有(城市土地)和集体所有(农村和城市郊区的土地等)的二元结构已经内在地对土地所有权的流转进行了限制，集体所有的土地变为国家所有的途径只有一条，即根据宪法第10条第3款的规定，国家基于公共利益进行征收。在农村土地使用权的流转方面，宪法第10条并未加以具体限制，只是要求法律保留，即“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，但《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定，却使农村“土地使用权的转让”在法律层面实际上被禁止了。

基于宪法和法律层面对农村土地在所有权和使用权转让方面的双重限制，当下中国土地制度存在的核心争论主要集中于两方面：其一是现行宪法第10条本身的正当性；其二是《土地管理法》等相应法律法规是否合宪的问题。

    接下来的问题是，《土地管理法》等相关规定对土地使用权转让所造成的限制究竟属于什么性质？根据宪法第10条第4款的规定，土地使用权可以“依照法律”规定加以转让，问题是此时的“依照法律”应如何理解？从文义角度而言，“依照法律”是对宪法所规定的“土地使用权的转让”进行具体化(Konkretisierung)，但这种具有形成性质的立法能不能对土地使用权的转让加以限制？这种限制是否必须接受比例原则的审查？从德国的经验来看，对基本权利进行限制首先需遵循法律保留原则，其次并非法律的任意限制都合乎宪法，法律的内容本身必须“合乎比例”，否则就会构成违宪，[4]比例原则也因此成为基本权利审查中的帝王条款。从这一前提出发，则《土地管理法》等法律的相关规定就需接受合宪性审查，而首要的任务则要分析宪法中所规定的“土地使用权”的性质，要做到这一点，就需对土地使用权背后的农村土地“集体所有”以及宪法中的“集体所有制”加以分析。

在宪法变迁的背景下，从宪法规定的“公共财产”和“私有财产权”的双重纬度中可以衍生出农村土地“集体所有制”的三重结构：(1)作为公共财产的“集体所有”；(2)宪法层面的集体财产权，即国家征收所产生的补偿和集体土地使用权的利用与流转所产生的各种经济收益；(3)宪法层面上农民个体的财产权。

宪法层面上确立集体和农民个体土地财产权的意义在于对抗国家，比如立法的侵犯。在上述三重结构下，现有法律框架内存在着两类基本的利益冲突：国家与集体、集体与农民个体之间的利益冲突。国家与集体的冲突主要表现在土地征收的补偿标准与集体土地使用权流转限制这两方面。集体与农民个体的利益冲突主要表现在在农业产业化和土地承包经营权流转过程中的利益博弈。要解决上述两类冲突，需要从宪法第10条的内在结构、“集体所有”所设定的公共义务和宪法财产权角度对现有农村土地流转制度进行合宪性分析。

从宪法文本看，通过“集体土地使用权”(宪法第10条第4款)转让的方式进行“公共利益”之外的城市扩张和商业开发这一路径并未被阻断。或许可以主张，既然宪法第10条第1款规定了“城市的土地归国家所有”，那么是否包含了城市化过程必然将农村土地征收为国有的内在逻辑？但宪法第10条第2款同时也规定了：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”“城市郊区”的规定就为城市化过程所产生的土地产权的混乱提供了一个过渡的桥梁，城市化过程中所出现的大量“城中村”也暗合了宪法这一条款的规定。从宪法第10条的结构来看，对集体土地使用权的限制则并非是宪法本身的要求，而是来自于法律的具体化。《土地管理法》第43、63条的规定似乎符合宪法第10条第4款“可以依照法律规定”的要求，但涉及对基本权利的限制，“可以依照法律”不仅仅要在形式上符合要求，同时必须对法律内容本身的合宪性加以审查。上文也分析了从集体土地使用权中可以衍生出集体的财产权(宪法第13条意义上的)，因此，对上述两个条款就需通过比例原则加以审查。

从《土地管理法》的立法目的来看，第43、63条的出发点是正当的，其目的在于保护耕地、确保土地的“合理利用”。但从手段的适当性角度，第43、63条所采用之手段对于实现上述目的而言看似适当，实践中却由于法条本身的结构和获取土地财政的动力而被扩大化地适用了(即征收用途的扩大化)。从必要性而言，是否仍存在对集体财产权侵害更小的手段也存在可以讨论的空间。《土地管理法》第43、63条实际上禁止了集体土地以非农业建设为目的的使用权转让。这也意味着集体从土地开发中实现增值的道路被彻底堵塞了。然而，如果从保护耕地的角度而言，通过立法对农业用地转为非农建设用地施加严格的条件限制和审批程序就足以实现，而不必通过禁止集体土地使用权转让为非农用地这种严格的限制方式。由于实践中，在集体土地、尤其是耕地被征收为国有之后，其主要用途也不是用于严格的“公益”，而是被扩大化地用于非农业建设、工业建设、商业开发和城市化发展，《土地管理法》第43、63条所限制的只是集体从自身土地开发和土地使用权转让中而产生的财产利益，对于保护耕地而言，并无实际意义；如果从土地的“合理利用”(宪法第10条第5款规定)这个宪法价值的角度而言，同样可以通过立法对城市规划、乡镇规划、集体土地之上的建筑自由加以一定程度的限制，而并无必要完全剥夺集体进行土地开发的权利，也就是说，存在其它对集体财产权损害更小的手段，同样可以实现保护耕地与农村土地合理利用和规划的目的。从这个角度来说，《土地管理法》第43、63条所采取的措施是不合比例的，侵犯了由“集体所有”制度所衍生出来的宪法第13条意义上的集体财产权，因而违宪。

有学者主张附着于集体土地之上的“土地开发权”、“土地发展权”应归国家所有，其目的在于保障“合理”的土地开发，保证土地的增值收益不会因经济发展的区域性差异而不公正的分配到少数农民手中，通过土地的增值收益，也就是“土地财政”，地方政府也可以更好的进行市政建设和公共设施的提供，从而惠及地方民众，并且地方政府掌握土地出让权，也可以减少公共建设、工业发展和城市化的成本，这也是中国近年来高速发展的成功经验所在。但上述理由并不能构成限制集体土地使用权自由流转的宪法理由：首先，集体从土地所有中衍生出来的集体财产利益包括附着于土地之上的一切财产利益，这同样包括因土地开发和土地发展而产生的土地增值部分，从“权利”的角度而言，该权利可以受到限制，但却不能不经任何程序而过渡至另一主体。其次，上文已分析可以通过其它规制措施限制集体土地的开发和使用权的转让，同样可以实现土地合理利用的目的，也就是说不必使用完全剥夺的严格方式进行，这违反了比例原则中的“过度禁止”原则。再次，以追求某种公平和发展的目标为理由限制集体财产权也难以成立，全社会的公平与发展不能以牺牲某些群体的宪法基本权利为代价，这是改革三十年中国宪法变迁的成就，这种“为了平等的不平等”和“为了发展的牺牲”[5]并不符合规范要求，对宪法基本权利的限制必须在宪法规范框架内进行。贺雪峰教授提出要“慎提农民土地财产权”，其中理由之一是这只会让全国5%的农民受益，形成庞大的土地食利者阶层。[6]但宪法财产权的功能并不在于建立一个财产无差别的大同世界，而是对既有的财产利益进行保护，[7]不能因为一个公平的理想否定宪法基本权利是近代宪法存在的理由之一，这也是中国宪法变迁的方向。[8]最后，“土地财政”的理由也难以成立，“土地财政”归根到底是预算法和中央与地方财政分配的问题，不能将财政分配中存在的问题转嫁至农民集体，至于地方的公共设施建设也是地方所承担的公共任务，其财政来源应来自于列入公共财政的税费，而非来自于公共财政之外的“土地财政”。归根到底，“土地增值收入”是市场行为，而公共财政则属于公共行政，国家可以通过立法对土地使用权的流转(转为非农业用地时)收取土地出让税[9]用于公共事业，但在此之前，“土地财政”的收取并用于公共事业就是法外之物，形成对地方政府的“软预算约束”，激发起地方政府在土地征收中的逐利欲望，导致土地财政的不受监督和权力的寻租以及交易成本的提高。[10]对集体土地使用权所产生的集体财产权当然不是不可以加以限制，但综上所述，《土地管理法》第43、63条对集体财产权的限制是“不合比例的”，并不合乎宪法的要求。

上述基本勾勒出附着于农村土地之上的“三重结构”：作为公共财产的集体所有、宪法层面的集体财产权和农民个体财产权，这表明了国家管控、集体财产、个体财产之间在社会变迁背景下相互交织的利益冲突，要想对这三重利益加以协调，就需回到宪法文本本身，结合既有的现实，方能寻找到中国农村土地秩序中的“宪法共识”。

 

 

文章标题   相对集中处罚权改革研究

作者       王敬波

文章摘要

党的十八届三中全会做出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和党的十八届四中全会做出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》都对深化行政执法体制改革提出要求，并提出推进跨部门综合执法。从1990年代开始的城管相对集中行政处罚权改革，是最早推进跨部门综合执法的领域。二十年来，在一片质疑声中，在缺乏顶层设计和法制保障，尤其在行政组织法律缺失的情况下，城管执法体制改革的实践一路高歌猛进，“野蛮”生长，在全国遍地开花。随着改革的深入，行政处罚权限横向上无序扩张，纵向上行政执法层级设置不合理等问题越发突出，亟待理论回应。本文将城管相对集中行政处罚权的变革作为分析样本，以行政权力横向和纵向配置及其法治保障为中心，希望为跨部门综合执法体制改革提供镜鉴。

一、从行业执法到跨部门执法：城管职能无序扩张的现实

城市管理领域由行业执法体制发展到跨部门综合执法体制。随着改革的深入，传统的条块分割的行业管理与跨部门综合执法之间的矛盾愈发突出，横向上行政处罚权跨部门集中的原则不清导致城管机关权限无序扩张，居于权力链条末端的处罚权与居于前端的许可权严重脱节。

(一)中央层面

    以1996年的《行政处罚法》为界，城管领域的跨部门集中执法改革经过两个阶段，一个是建设部主导下的城建监察制度，另一个是国务院法制办启动的城管相对集中行政处罚权改革，二者都是在城市管理领域，由一个机关行使多个机关的行政处罚权。相对集中行政处罚权的制度比城建监察制度集中的处罚权范围更宽泛，从城市建设、规划、市政、园林、市容环卫五个领域扩展到7＋X个领域。

(二)地方层面

    在全国范围内实行城管执法体制的地区，除少数地方作了少于七方面的限制性规定，大多数作了扩张性规定。随着城管职能范围的扩大，城管行使行政处罚权的事项已经由初期的市容环境卫生扩展到旅游管理、劳动管理、民政管理，甚至计划生育卫生管理。城管执法的空间不断延伸，从马路、街道等公共空间进入小区，例如人防工程的执法很多发生在居民小区中，甚至进入居民家中，例如供暖管理、房屋租赁的执法需要到居民家中进行调查和处理。执法的专业性不断提高，从市容环境领域执法人员“眼见为实”的调查取证方式发展到需要专业设备才可以认定案件事实，例如河湖管理、燃气管理的处罚需要专业设备进行认定，甚至有些职能的行使需要专业鉴定机构的参与，例如北京城管职能中关于古树名木的鉴定。城管综合执法的职能无序扩张，集中行政处罚权的领域横向延伸过宽，将一些毫不相关的行政处罚权捆绑集中，造成城管机构的不同职能之间关联度降低，城管行使的职能与其他部门行使的职能之间依存度增高，进一步加大执法的协调难度，增加执法成本，降低执法效果。

相对集中行政处罚权的优势不仅没有表现出来，也在一定程度上肢解了行业管理职能，违背了相对集中行政处罚权的初衷，影响了整体行政管理效益。因此，必须框定相对集中行政处罚权的原则，厘清城管机关综合执法的边界，才能促进跨部门综合执法的协调发展。

二、跨部门集中行政处罚权的原则

(一)特定的专属管辖不宜集中

  对于法律、法规明确规定由某个机构专属管辖的职能不应当集中。

  (二)围绕核心事务整合职能

城市管理领域的相对集中行政处罚权制度应以市容环境卫生为原点进行权限整合，向城市运行管理的其他子系统，进而向城市建设、城市规划领域延伸。

(三)集中的事项之间应具有关联性

只有将那些具有“相关性”或“相近性”的项目集中在一起，才比较符合提高行政执法效率的要求，市容环境卫生与废弃物管理、环境管理、交通管理等城市运行领域息息相关，进而与城市规划、城市建设也有联系。如果不对整合职能的范围进行限制，难以避免职能无序扩张的状况，甚至可能造成职能的泛化，以至于成为“二政府”。

(四)职能的专业性与综合执法的关系

综合行政执法改革实际上是对专业执法的强化或者补充。确定相对集中行政处罚权的范围还应当立足这一原则，其内容应主要集中在日常的、案情简单、能直接判断不需要进行更进一步技术检查或技术鉴定的、大量存在的违法行为。而对于那些案情复杂隐蔽，专业性、技术性较强的违法案件则应由专业执法部门保留处罚权。

(五)精简和效能原则

为了减少行政权限不清造成的行政低效问题，集中的各项职权，要尽量实行整体划转，减少部分划转。后者容易造成因权限不清或无法划清，在局部又形成了新的权限交叉、多头执法、主体不明、权限不清。

(六)“一事不再罚”原则与相对集中行政处罚权

不同法律，基于不同的立法目的，实施不同的法律责任。对于同一行为违反多个法律的，理论上至少存在两种处理方式，既可以由各个机关根据各自领域的法律制度分别处理，也可以采取综合执法的方式由一个机关集中处罚。

(七)城管职能范围与其法律地位相适应

相对集中的权力要按照被管理对象的性质、特点、范围、规模、管理难度，按照行政主体设置的主要目的、该领域的政府职能内容、权力产生的依据、行政层级、相关部门的协调程度、机构队伍规模、人员素质以及行政主体的社会认可程度等确定相对集中权力的范围，管理者、管理事项、被管理者三个要素相适应，方能起到较好的效果。

三、城管行政执法体制的纵向结构：央地关系

城管执法体制正是打破传统条块模式，开展跨部门执法的样本。回归传统的条块结合的管理体制，城管机关成为住建部门的下属机构并不符合行政管理体制改革的趋势，也有可能使得城管机关作为综合执法体制改革的试验田所取得的成果消失殆尽。从中国地区差异巨大的国情看，城市管理更应作为突出地方特点的事务，主要由地方政府管理。中央更多通过立法、制定标准等方式进行宏观调控。基于以上考虑，对城市管理行政执法局这种综合行使原由本级政府若干部门行使的行政处罚权的新型行政主管部门，不能按照计划经济体制下的旧思路处理与上级政府有关业务主管部门的关系。也就是说，不能用条条管理的“归口”思维，来确定城市管理行政执法局归哪个“口”。城市管理行政执法局行使的就是本级政府赋予的权力，不是哪个上级部门赋予的权力。同时，城市管理行政执法局的职责又涉及若干部门的权力，不能将被集中行政处罚权的某个部门的上级业务主管部门确定为城市管理行政执法局的上级主管部门。但是在传统的条块结合的行政管理体制尚难以动摇的情况下，从有利于城管制度发展的目的出发，在中央层面确定一个部门，承担全国城管体制改革的指导、协调功能，作为权宜之计尚可，但是如果将城管机关改造成为住建部门的“子弟兵”则无疑是开历史的倒车。

四、从跨部门综合执法走向基层政府综合执法

    虽然相对集中行政处罚权的城管体制改革在一定程度上解决了条条管理、部门权责交叉、推诿塞责等问题，但是基层执法力量的不足，不能满足实际监管需要，日常监管不到位，执法沉不到底，管不到边等问题在城市管理中普遍存在。作为区政府派出机关和基层人民政府，承担着大量的属地管理责任，但现行的法律却没有给街道(乡、镇)赋予相应的处罚权力，有责无权的现状，使得街道(乡、镇)无法发挥其应有的作用，难以落实属地管理责任。区县主管机关承担行业执法责任，街道办事处承担属地管理责任，二者权责不统一，造成“看见的管不了，管得了的看不见”。行业主管部门“条条”形式的执法体制已经无法适应城市管理的需要，尤其是对于一些人口集中、执法任务重的大中城市，需要打破部门行业执法的格局，走向街道办事处、乡镇政府为主体的基层政府综合执法。无论是上海还是天津的立法尝试，很难在国家法律层面上找到依据，从行政组织法、《行政处罚法》中都无法找出街道办事处作为相对集中行政处罚权行使主体的法律依据。城市管理实践中相对集中行政处罚权完成了从多个部门向一个部门集中的第一阶段，目前开始进入从区县级城管机关向街道(乡镇)一级政府综合的第二阶段，尤其是大中城市中以街、镇为行政主体的综合执法模式正在形成，但是基层政府综合执法体制改革面临的最大障碍是法律依据不足，而且修改的《行政诉讼法》和《立法法》可能使之成为全国普遍性的难题。修改的《行政诉讼法》第2条第2款规定：“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”该条是对传统行政主体理论的突破，正式承认了规章授权组织的行政主体地位。2015年修改的《立法法》扩大地方立法权的范围，城乡建设与管理、环境保护也是地方立法权的重点领域。根据《立法法》的规定，全国共有284个设区的市获得地方立法权，而这些城市都开展了城管综合执法改革，通过地方立法解决执法主体资格是其实践的要求。无论地方采用地方性法规还是地方政府规章的行使授予街道办事处(乡镇政府)相对集中行政处罚权，都同样面临前文所述与《行政处罚法》的矛盾。

结　语

首先，科学、合理界定和厘清城管职能。以市容环境卫生作为核心职能为圆心，整合违法行为简单、多发，调查取证相对容易，专业技术性不高的职能，按照职能之间的关联性构建同心圆，包括：城市市容环境卫生，园林绿化，商贩(有照或者无照)违法占道经营，违章侵占城市道路、公用设施、影响市容的违章建筑(不含小区内)、环保、公用设施、市政公用区域节水、施工现场扬尘、非法散发广告和非法设置大型户外广告。黑车、黑导游、养犬等与城市市容环境卫生关联度不高的职能，由交通、旅游、公安等部门管理为宜。城管职能的运行空间应限于公共空间，尤其在市政公用区域内，不宜介入小区和居民家庭。

   其次，城管与相关机关之间进行职能划转应遵循科学论证等法定程序。实践中可以采用行政机关提出、政府确定草案、组织社会听证、听取专家论证、确定正式方案、报批、公布等方式和程序。

   再次，要改变中央和地方权力关系失衡、失范、失控状态，必须使中央和地方间事权划分走上法治化道路。从行政管理体制上，需要破除县以上政府职能部门作为行政处罚权执行主体的传统模式，在大中城市推行以街道办事处(乡镇)作为执法主体的体制改革。从法律制度完善上，应制定独立的地方政府组织法，明确街道办事处(乡镇)相应的行政职权。通过省级地方性法规或者规章的形式确定街道办事处(乡镇)行政处罚主体地位。

在执法体制中，由于相对集中行政处罚权的机关权限负责，更需要政府职能部门之间通过信息共享等方式加强协助，在专业执法中提高综合效益。

 

 

文章标题  财税法功能的定位及其当代变迁

作者      刘剑文

文章摘要

一、问题的提出

   财税法的功能，是指财税法在调整财税关系过程中所表现出的一种外在功效。形象地说，就是在回答“财税法应当做什么”。因此，正确认识财税法的功能，不仅是一个重大基础理论问题，并且对实践具有直接、深刻和关键性的指导作用。

  然而，在将财税法作为宏观调控法的传统思维下，财税法的宏观调控功能被过度放大。而财税法在政治、社会等方面的功能，则长期未得到充分认识。在“四个全面”的新阶段，我们很有必要从理论上探明“中国需要什么样的财税法”、“如何让财税法在治国安邦中发挥最大效用”，并以理论指引实践，更好地发挥财税法在推进国家治理现代化中的贡献。

二、正本清源：财税法功能的认识误区及理论廓清

  在我国过去的一个阶段中，财税法被视为宏观调控法，财税法的宏观调控功能也被格外凸显。追溯我国理论认识演进的历史脉络，对宏观调控作重新审视和理性考辨，有利于我们真正理解财税法功能全面拓补的历史逻辑。

   (一)本土认识演进的历史脉络

  新中国成立后，早期曾受苏联“货币关系论”影响，随后于20世纪50年代末确立了“国家分配论”。在1978年改革开放之后，财税职能的转型成为了学界的热点话题。1984年后，在经济体制改革的大潮中，经济学界提出了“公共财政”理论，并最终为国家所接纳。

在经济学理论推动实现由“国家财政”到“公共财政”的转型过程中，对财税职能的认识也长期只是从经济层面展开的，并且在近年来尤其强调其中的宏观调控职能，直到党的十八届三中全会重新发掘出了财税法对于治国安邦的基础性、支柱性功能。

   (二)宏观调控泛化的理论反思

  从历史角度看，“宏观调控”一词是伴随着我国建立市场经济而产生的。在1984年的《中共中央关于经济体制改革的决定》中，首次运用了“宏观调节”一词。这在当时是直接针对计划经济时期运用行政手段直接干预经济的做法而提出的，具有相当的进步意义。

结合实践发展，可以大致描绘出宏观调控的演进脉络：在改革开放初期，宏观调控主要是用作一种应对经济过热或经济危机的应急“反周期”之举；2002年以后，宏观调控被不断强化，在促进增长的目标下，逐渐成为了经济发展的常态，其作用范围也不断扩展；2012年以来，国家对宏观调控的态度开始趋于理性，特别是在党的十八届三中全会上有了重大转变。

  应当看到，宏观调控在近几年来被过度强化，并且出现了明显的“泛化”现象。一方面，宏观调控的空间被不合理地扩大。在社会上，也形成了一种思维惯性，把宏观调控与经济干预混为一谈。另一方面，宏观调控的作用时间被不合理地延长，甚至长期被视为政府的首要工作。我们应当认识到，宏观调控不等于政府干预经济，它应当是一种特殊的、有针对性的举措，而非市场经济的常态。

   (三)财税法功能的理性回归

  在理性认识宏观调控的基础上，可以进一步探讨财税法的宏观调控功能。从理论构造上看，宏观调控其实只是财税法的非常态的、次要的和附随的功能。财税所具有的调控职能一般表现为财税特别措施。只从宏观调控的层面出发，其实是一种以偏概全的做法，无法完整发挥财税法的应有效用，甚至会导致功能的异化。

  从功能适配性角度来看，财税法的宏观调控功能天然地就是相当有限的。在政府干预经济的方式中，财税在早期被认为是最强有力的、最综合的需求管理手段，但其在近30年来已经“失去了大多数政策制定者和宏观经济学家的青睐”。因为财政事项应当由民主控制，而不能由政府任意随时变动。而且，财政杠杆的时滞性明显，其“副作用”也相当大。

  过去，社会上将财税仅仅视为宏观调控工具，把财税法定位为宏观调控法，因此只看到财税法的宏观调控功能，而忽视了财税法的其他功能。这不仅在学理上难以自洽，而且招致了实践中的一系列难题与困境，财税法的应有作用没有得到有效地发挥。新一轮财税体制改革就是要建立“与国家治理体系和治理能力现代化相适应”的制度基础。在“治理现代化”而非之前单纯的“经济市场化”目标导向下，我们必须告别此前过分强调经济功能尤其是宏观调控的传统思路，从国家治理的高度出发，完整地认识财税法在经济、政治、社会等诸方面中的功能。

三、范式创新：财税法功能的视域延展与立场转换

 我们有必要系统梳理关于财政的研究成果，从中观察财税职能的演进与变迁，进而探索解构财税法功能的研究范式。

   (一)拨疏：经济研究中的财税职能

  1776年，亚当·斯密(Adam Smith)提出，财政的职能也就是筹集“国防费、司法经费、公共工程费用、维持君主尊严费用”。随后，大卫·李嘉图(David Ricardo)等学者将财政的职能表述为维护国家安全、建立和维护国家法律及调整人们之间的关系。可见，在古典经济学派观点中，财政的职能就是建立和维持一个“廉价政府”。

  19世纪后期，在垄断资本主义阶段，社会矛盾日益复杂，财政的职能也迅速扩大，以瓦格纳(Adolf Wagner)为代表的德国社会政策学派提出财政工具应当满足公共需求、调节收入分配等方面。由此奠定了公共财政的基石。

  20世纪30年代，在经济危机的巨大阴霾下，凯恩斯(John Maynard Keynes)论证了政府干预经济的必要性，并将财政政策作为干预的主要形式。在罗斯福新政中，政府干预从理论变为了现实。但在70—80年代，随着“滞涨”难题的出现，以詹姆斯·布坎南(James McGill Buchanan Jr.)为代表的公共选择学派将财政活动的职能界定为解决“非政府经济不可能解决的，因复杂的经济相互依赖所产生的问题”。

  关于财政职能论述的集大成者，当推马斯格雷夫(R.A. Musgrave)。他提出，财政具有资源配置、收入分配和稳定经济三项基本职能。这一论述为我国学界普遍援引，教科书也多采纳此说。

   (二)超越：财税视野中的国家变迁

  20世纪初，熊彼得(Joseph A. Schurnpter)指出，现代国家因财政而生，而国家又对财政进行了深刻的塑造。这种思路启发我们从国家层面出发来观察财税问题，发掘财税法在国家变迁与社会转型中的重要作用。

  从起源上看，在封建国家中，财税的主要功能就是组织收入，以满足统治者的需求。因此，在封建时代“所有权者国家”的框架下，财税的功能定位也只能是“家计财政”。

  通过围绕税收法定的艰苦斗争，西方实现了从封建国家到民主国家的历史转型。基于私人财产权保护的确立，现代意义上的税法也逐渐形成，其功能主要是消极意义上的，即防止其过分侵犯私人财产权。相应地，“所有权者国家”也演变为了“税收国家”。

  两次世界大战使得财政收支水平激增，其中1960年至1980年期间增长最为迅猛，财政权表现出明显的权力性和公共性。在这一背景下，财政法应运而生，其功能更多地体现为如何保障和实现积极权利。此时的“税收国家”已经进一步在支出面演化为“预算国家”。

  可见，从国家变迁的历史进程中，可以看出，财税法最早且始终如一的功能是组织收入，并随着经济社会的发展而逐渐将功能扩展到诸多方面。

　　 (三)提炼：财税法功能的理论检视

  在我国，由于经济学对财政的研究起步较早，而财税法学则发端较晚，故而学界长期以来只偏重研究经济层面的“财税职能”。因此，学界多见有“财税职能”的研究，而罕见对“财税法功能”的探讨。其后，法学界开始认识到财税法具有“财政权力授予、权力规范、权力监督功能”，这是一大进步，但仍然是从国家权力出发来论述的。

  更加深入地看，在财税法功能演进的过程中，有两条线索贯穿始终：一是社会财富总量不断增加，二是私权利保护不断加强。与此同时，财税法的立场也从权力本位走向权利本位，从“管理”转向“法治”，从“治民之法”转向“治权之法”，从最初服务于财政权的技术工具演变为控制和规范公共财产权以保障和实现私人财产权的“理财之法”、“强国之道”。

  在“四个全面”的新阶段，财税法事关国家治理体系和治理能力优劣的基础性、支撑性的重要要素。因此，我们对财税法的功能不应只作形式上的界定，还应从实质意涵上加以发掘；不应只包括经济层面，还应涉及到政治、社会等层面；不应只从国家视角论述，还应体现社会本位和权利本位的要求，从依法治国、富民强国的角度来认识财税法的功能。

四、理财治国：财税法“三位一体”功能协同发力

  在“四个全面”的新阶段下，财税法的功能可以表述为：规范理财行为，促进社会公平，保障经济发展，从而实现国家长治久安。

   (一)规范理财行为

  作为一种公共财产法，财税法的直接功能就是理好公共之财，既要“定纷止争”，又要“物尽其用”。在规范理财行为的功能上，财税法主要是以财政法定的方式来实现的，即构建覆盖财政基本体制和财政收入、支出、监管的科学法律体系，并引导和约束财政权在这一框架内运行，以理财行为的法治化来确保其规范化。应当看到，在规范理财行为的过程中，财税法实际上是在处理中央与地方、立法与行政等主体间的关系，预算审批、财政收支划分等理财问题其实都是关涉国家政治架构与运行的根本性问题。

   (二)促进社会公平

 财税法亦在演进过程中深刻地渗透了社会本位的思想观念，形成了促进社会公平的重要功能。 一方面，这要通过优化税制结构、彰显量能课税来实现。另一方面，这也离不开优化财政支出结构、加大社会保障投入。经济社会近几十年来的变化，使得人们要求进行跨期收入再分配和防御新型收入风险，这就催生了新的公共服务需求。当然，我国必须在现有国情的基础上稳步完善社会保障，以免掉入“福利陷进”。

   (三)保障经济发展

  财税法经济功能应转变为长期的、间接的“保障经济发展”。具体来说：第一，要营造稳定发展的财税法治环境。财税法保障经济发展的首要体现，就是让泛化的财税调控回归理性，转而重视完善财税法律制度，打破地区封锁和利益藩篱，维护市场统一，并为市场主体提供稳定的预期和行为指引，营造有利于大众创业、市场主体创新的财税法治环境。第二，要更有效地提供公共产品和公共服务。要引导财政的投入方向转到基础设施建设等方面上来，为市场主体提供便利，而不是单纯地继续扩大政府直接投资。第三，要稳步推进结构性减税，让企业减负“轻装上阵”。

 

五、结语

  规范理财行为、促进社会公平和保障经济发展，是财税法的三位一体功能。通过发挥经济、社会、政治功能，财税法可以理顺国家与纳税人、立法与行政、中央与地位、政府与市场等基本关系，由“理财”而“治国”。这三大功能的适配组合能够起到“整体大于部分之和”的最优化效果，在国家治理的诸要素中协同发力、综合施治，共同为实现国家长治久安提供制度保障。

  进一步看，作为“公共财产法”的财税法，以“公共性”和“财产性”为特征，将纳税人从调控受体变成了平等对象，使财税法摆脱了冰冷、单向的对抗属性，营造出一种合作的财税文化，而这种良性互动的国民关系对于法治国家、法治社会的建设至关重要。在依法治国的全景蓝图中，如果我们能够正确认识财税法的功能，充分发挥其对于治国安邦的基础性作用，那么或可由此探索出一条温和、有效、渐进的法治财税路径。

 

 

文章标题  重构“禁止抽逃出资”的公司法理基础

作者       刘燕

文章摘要

抽逃出资是我国经济生活中常见但极富争议的现象，它并不限于典型的股东直接抽回出资，还包括公司与股东间借贷交易的合法性以及股东贷款是否应作为劣后债权的争议，甚至波及以“海富案”为代表的股东-公司间对赌协议等创新性交易。 2013年底的公司资本制度改革在颠覆了传统法定资本制的同时，也再次引发学界对公司法抽逃出资规则的普遍质疑。《刑法》废除了抽逃出资等资本犯罪对认缴登记制公司的适用后，学者进一步建议将“抽逃出资罪”更名为“抽逃公司财产罪”。 类似地，公司法领域近年来一直有将抽逃出资视为侵权行为的主张，如今学者呼吁用“侵占公司财产”概念替代“抽逃出资”概念，强调非此不足以切割股东出资与公司独立财产之间的关联，也无法“真正确立公司法人的独立地位”。

然而，上述以“侵占财产”或“侵权”替代抽逃出资概念的主张与现实中的两个事实明显相悖：第一，从公司资产负债表来看，“资本”与“资产”往往是资合公司的一体两面，在大多数情形下，股东抽逃出资也就同时意味着股东非法地从公司取得财产，二者是共生的关系，而非替代的关系。若进一步较真，“侵占公司财产”仅仅代表了抽逃出资的一条主要路径，另一条路径是增加公司负债，因此，“抽逃出资”行为样态上比“侵占公司财产”更宽泛，根本无法由后者来替代。第二，也是更关键的，禁止股东抽逃出资是各国公司法最古老的规则，是“资本维持原则”的最本原的含义，它通常以“禁止公司向股东返还资本”的规则来表达，迄今依然存活于大陆法系以及多数英美法系国家的公司法中，未见哪个国家把抽逃出资问题从公司法剥离出来，交由侵权法来处理。这与公司法是否强调资本管制之间并无必然联系。即使是被公认为自治色彩最浓厚的美国特拉华州公司法，也没有否认或者废除股东不得抽回出资这一基本规则。我国2013年底的公司法资本制度改革基于鼓励创业、激发经济活力的目的而放松了对公司设立环节的出资管制，并未否定公司设立后的资本维持原则，何以就需要用“侵占公司财产”概念来取代“抽逃出资”概念？

抽逃出资问题上的争议与困惑并非我国独有，域外也普遍存在资本维持原则在实际运作中的边界究竟划在哪里的问题，其背后则是公司法应如何构造股东-公司间资本性交易的规则体系，并在其中有效地平衡公司自治、股东合理回报与债权人保护之间的冲突。这是公司法中最古老但历久弥新的主题。资合公司的基础是股东出资，它一方面构成了公司独立运作的财产基础，另一方面也昭告了股东对公司拥有的股权。股东有从公司获得投资回报的正当权利，其作为市场主体也可能与公司发生正常的商事交易；此外，公司也不时有调整资本结构的需求。凡此种种，都可能导致公司向股东的财产转移与法律所禁止的“抽回出资”之间的边界模糊不清。在域外公司法自然演进过程中，一些国家逐渐走向了以“隐性返还资本”或“变相分配”规则来处理抽逃出资问题的路径，并顺应公司正常交易需求发展出诸多例外，由此形成了一个以资本维持原则为基础，规范股东-公司间资本性交易的规则体系。

 

相形之下，我国《公司法》尚未建立类似《德国股份法》第三章的规范公司与股东间关系的完整框架,改革开放释放出的民众经商热情与“资本信用”神话导致虚假出资、抽逃出资等现象在现实生活中普遍存在，而转型体制下“国有-民营”之间的紧张关系又使得资本违法现象人为地复杂化,成为一些地方选择性执法的借口，甚至被用来作为清算民营企业“原罪”的工具。这些因素也在相当程度上干扰了学界对抽逃出资问题进行深入分析。因此,有必要从源头厘清“抽逃出资”争议，探究在这个资本维持原则最本原的问题上公司法之内在逻辑，并从商业实践的视角观察“抽逃出资”的表现形式及其与近似交易之间的边界。

 

二、

 

公司法禁止股东“抽逃出资”的理由通常有二，一为保护债权人利益之目的，二是对抗股东的过度分配，维系公司正常经营的开展。现代公司法理论更倾向于从组织内部激励机制的角度进行解释，股东投入公司的资本越充足，就越能降低道德风险，削弱公司过度承担风险的动机。争议主要集中于操作层面，即如何认定“抽逃出资”，特别是如何厘清它与股东-公司间正常的资金或财产转移之间的界限。它涉及两个方面：一是抽逃出资行为外观，二是抽逃出资的本质特征。

 

现有学理研究对抽逃出资的行为外观的描述或关注“未经法定程序” ，或侧重“账、实不符” 、“暗中”等特点 ，近期则突出强调“股东侵占公司财产”之特征。借助于公司资产负债表这一工具，可以更清晰地展现股东抽逃出资的基本路径以及具体表现形态，获得“抽逃出资”行为样态的一个完整图像。在“资产=负债+所有者权益”的等式关系中，股东抽回出资意味着所有者权益中的“股本”减少，为保持等式关系不变，对应的变化只有两种：一是公司“资产”相应地减少；二是公司资产不变，但公司“负债”相应地增加。这也正是股东抽逃出资的两条基本路径。每种路径下都包含多种具体表现形式。例如，就资产路径而言，公司可以向股东支付现金，或者将不动产赠予股东（固定资产减少），或者豁免股东欠公司的债务（债权资产减少）。此外，实践中还有间接的抽逃出资方式，即借助股东与公司间的商业交易来实现公司向股东返还出资的效果，学者称之为“变相的”、“隐性的”或“伪装的”的资本返还，由此可梳理出一个看似庞大、但内在逻辑清晰的抽逃出资行为的集合。

 

具有“公司向股东输送利益”的行为外观仅仅是认定“抽逃出资”的第一步。归属于股东的“所有者权益”中不仅有“资本”或“股本”，还有公积金、利润等项目，“抽逃出资”意味着公司财产流出所减少的并非“利润”或“公积金”而一定是“股本”，这也是抽逃出资的本质特征。换言之，必须将“变相分配”、“违法分配”与“抽逃出资”区分开来，二者的法律后果相差悬殊。实践中，当涉诉行为或引发争议的交易不具有直观的抽逃出资特征（如股东直接取回所出资的财产）时，当事人往往辩称是在进行分配或变相分配，甚至不惜承认自己有违法分配行为。因此，仅证明公司向股东输送的利益“与股东出资额相当”，甚至股东取回了所出资的财产都是不够的，还需要证明这种利益流出侵蚀的是公司的“股本”而非其他所有者权益项目，且不属于法律规定的合法返还资本情形。这也是目前学理研究的盲点，各种“抽逃出资”的判断标准均未考虑到公司所有者权益项下存在股本、公积金、净利润等不同资金来源，因此难以解决实践中工商机关以及法院深感棘手的交易定性问题。

笔者以为，抽逃出资与各种分配形式之间的界限可如下表所示：

 

      “抽逃出资”与“分配”之间的界限

 

   抽逃出资    （从公司股本中对股东进行的支付，以及特定情形下从资本公积中返还出资）

 

              合法分配（按照法律规定的资金来源以及程序进行）

                                

分配

超出法律规定的资金来源（但尚未损及股本），损害债权人利益的分配行为

违法分配

           

                       仅违反利润分配的程序性规则、未损害债权人利益的分配行为

 

      

在此基础上，“抽逃出资”的定义也就比较容易界定了：“抽逃出资是指在公司成立且股东缴付出资后，公司违反法律规定向股东返还出资，或者股东违反法律规定从公司无偿取得或超出合理对价取得利益并导致公司资本（或股本）减少的行为或交易。”

 

三、

 

我国抽逃出资争议的立法根源，在于《公司法》仅宣告了“禁止抽逃出资”而未规定民事责任，导致公司债权人以及守法股东寻求民事救济缺乏法律依据；这与现实中抽逃出资的工商执法以及刑事追责的高调、强势形成了鲜明的对比。2011年《公司法司法解释三》第12条首次提供了一个抽逃出资问题的分析框架。然而，由于司法解释忽略了公司成立后“出资”已经演化为“所有者权益”，未能明确界定“股本被侵蚀”与其他分配形式之间的界限，导致第12条存在漏洞。与此同时，《公司法》本身在分配规则上的疏漏也使得公司向个别股东输送利益但尚未侵蚀“股本”的行为无法作为“违法分配”被追究责任，结果，债权人或其他股东都转而求助于抽逃出资规则来获得法律救济，客观上倒逼了“抽逃出资”认定的扩大化。此外，立法以及学理研究都缺乏公司-股东间资本性交易的分析框架，难以有效回应对赌协议等新交易形态，导致抽逃出资规则在某种意义上变成了商业创新的制肘。可以说，司法解释对“抽逃出资”界定的不周延、《公司法》分配规则的缺失、学理研究的不足等因素交织在一起，共同造就了我国实践中“抽逃出资”问题的困境。

 

公司法的进退失据，也催生了以侵权责任追究抽逃出资股东的民事责任的改革动议。在司法解释出台前，这种主张尚有一定的积极意义，但如今已失去了法理基础与现实支撑。由专门立法规定的民事责任与侵权责任法之间是特别法与一般法的关系，前者应优先适用。“侵占公司财产”概念也无法包容“抽逃出资”。表面上看，“侵占公司财产”不仅指董事、高管等侵占公司财产的行为，也可覆盖股东的此类行为，但法律概念并不能望文生义。即使在股东侵占公司财产的抽逃出资路径下，它与董事、高管侵占公司财物的性质也完全不同。董事、高管只是侵犯了公司的法人财产权，而股东抽逃出资不仅侵犯了公司的法人财产权，更主要的是违反了公司法资本制度，特别是资本维持原则,损害了债权人利益及其他守法股东的利益。

 

此外，“抽逃出资”罪名的滥用也并非“抽逃出资”概念本身的过错，而是执法者的理念出了问题。即使将“抽逃出资”替换成“侵犯公司财产罪”，滥权者仍然可以继续操纵“口袋罪”，只是换个名称而已。因此，理性的应对方式是“让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒”。学理上揭示“禁止抽逃出资”规则的内在逻辑，明确其构成要件和适用范围，也能够为相关部门对抽逃出资问题的处理提供理论指导。当前应尽快完善公司分配的规则，修正“抽逃出资”的认定标准，将“抽逃出资”与违法分配、合法的资本返还等交易区别开来，并允许公司采取事后补正措施。这样既能够实现禁止抽逃出资的目的，又尊重公司资本运作上的自主权，避免抽逃出资认定的扩大化和滥用。最终目标，则是在我国《公司法》下建立一个完善的股东-公司间资本性交易的规则体系。

 

 

文章标题  论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作

作者      王文胜

文章摘要

我国合同法的一些学说借鉴王泽鉴教授所介绍的德国学说，认为维护合同对方当事人人身或财产利益（固有利益）的功能是合同附随义务的功能之一，认为合同当事人所负附随义务（包括先合同义务）的重要类型之一是保护义务。但是，侵权法的基本任务主要在于保护人身权益与财产权益。对于固有利益的保护，合同法与侵权责任法应当如何分工协作，在我国民法学说上存在争议；这一问题既涉及司法实践中的法律适用选择，也涉及民法中债法体系的基本构架，在我国民法理论发展与民法典编纂的过程中，需要予以厘清。

固有利益的概念系借鉴自德国，但这一概念在德国法上的外延和我国法上相比要广很多。按照我国学者的界定，“固有利益”指的是民事主体就其人身或财产所享有的权益（主要指人身权、物权等绝对权）。我国学者大多将固有利益与履行利益、信赖利益三者相并列，作为债法所保护的利益的三种类型，相应地，所普遍接受的“保护义务”的概念是一种最狭义的概念，学者一般将保护义务与通知、协助、保密、告知、说明等义务并列。德国很多学者则是将通知、协助、保密、告知、说明等义务归到“保护义务”这一概念之下；与之相对应，固有利益的外延也非常广泛。在债法总则或合同法的语境下，德国法学者大多将履行利益与固有利益二者相并列，很多学者甚至将二者作为对债法所保护的利益所作的周延划分。我们需要注意这种概念理解不一、外延不同所可能带来的误解。

从充分救济的角度看我国原则上毋需以合同法来保护固有利益。

在债法现代化改革之前，《德国民法典》中合同法和侵权法对受害人的救济力度，在可归责性的证明等方面存在重大差异。正因为侵权法在这些方面对受害人的固有利益保护不力，德国法才另辟蹊径，在合同法中发展出保护义务制度，以借用合同法来加强对受害人的救济。也就是说，德国法中的保护义务理论的产生和发展，有其特殊的制度土壤、满足了独特的需求。

在侵权法的一般条款上，与德国法不同，我国侵权法一直采用法国式的大的一般条款，且不严格区分权利与利益。《侵权责任法》在利益特别是财产利益的保护上具有开放性，并未自我设限。从而，我国民法对利益的保护，也应在侵权责任法的框架中加以发展，不必如德国民法那样到合同法中借用相关的工具。

合同法理论中的保护义务属于一种行为义务，违反保护义务的损害赔偿责任是一种以过错为要件的责任。在德国，违反保护义务的责任与普通的债务不履行责任在是否以过错为要件这一点上完全相同，因而，对于固有利益的侵害，可以以行为人违反合同法中的保护义务为由，借用债务不履行的过错推定规则，从而规避侵权法中的由受害人证明加害人过错的规则，以此来加强对受害人的救济。在我国合同法对违约损害赔偿采无过错责任原则的背景下，如果在合同法中承认保护义务的话，违反保护义务的损害赔偿责任所采用的归责原则也必然与违约损害赔偿完全不同。因此，从归责原则的角度来看，我国合同法并不能如德国合同法那样发挥强化受害人救济的功能。

在德国法中，合同法与侵权法在替辅助人承担责任问题上的差异，是从侵权法转向合同法中的保护义务理论的最为重要的动机：在合同法中，债务人要就其履行辅助人的过错如其自己的过错那样负责；而在侵权法中，为某事务而使用他人的，使用人可以通过举证证明其已尽到了必要注意而免于对被使用人的行为承担责任。我国合同法与侵权法中替辅助人承担的责任在使用人的归责标准上完全相同，都是无过错责任、不以使用人的过错为要件，从而，在有关替辅助人承担责任的规则上，我国法并不如德国法那样需要通过保护义务制度、借用合同法的规则来强化对受害人的救济。

在德国债法现代化改革之前，侵权损害赔偿请求权的诉讼时效期间为三年，合同法中的损害赔偿请求权的诉讼时效期间为三十年，这一巨大差异也是德国法在合同法中发展出保护义务理论的原因之一。我国法一直以来都对合同法上的损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权适用相同的诉讼时效制度。因而，在诉讼时效期间长短的问题上，我国法也不需要借用合同法的规则来强化对受害人的救济。

从程序法的角度来说，不将固有利益的保护作为当事人所负的合同义务，并不会给受害人的权利保护带来程序上的障碍，也不会给受害人维护其权利增加程序上的成本。

总之，从功能的角度看，在我国法中，在对固有利益的保护上，合同法的规则并无明显优于侵权法的地方；我国法不需要将对相对人固有利益的保护确定为合同法中的义务，不存在需要以合同法的规则来弥补侵权法对受害人救济不足的问题。

从体系合理的角度看我国原则上不应以合同法来保护固有利益。

经过长期的演变和发展，大陆法系和英美法系以不同的路径形成了合同法与侵权法两分的基本架构。保护民事主体既有权益的法律规则和保障民事主体之间交易关系的法律规则，分别构成侵权法与合同法各自的主体内容，是侵权法与合同法各自的“基本盘”、“大本营”。随着社会生活的不断发展和法律规则的不断演化，合同法与侵权法分别从各自的“大本营”出发，向外进行扩张，二者的适用范围在交界地带不断地发生重叠，从而引发体系安排和法律适用上的问题。虽有吉尔莫提出“契约的死亡”和卡纳里斯教授提出“统一的保护性关系理论”，但从目前来看，这一基本架构并不会受到根本的颠覆，二者各自的基本盘并不会被对方所吞噬。我们需要做的是，在这一基本架构之下，寻找对固有利益进行保护的更为合理的方案。

在德国法中，主流学者都认为，保护义务在本质上与侵权法中的一般性义务相比并无特殊之处，因此，实践中适用保护义务制度处理的案例本属侵权法的领域，在对侵权法相关制度进行改革完善的基础上，应尽可能地使这些案型回归到侵权法中去、交由侵权法来处理。只是因为侵权法对受害人保护不利的问题在短时间内无法得到彻底修正，债法修订后的《德国民法典》才继续以保护义务制度来弥补侵权法的不足，这“暂时是没有办法的事情”。

在我国，从体系的角度看，应当理性地协调合同法和侵权责任法之间的边界、缩小适用范围的重叠、尽量避免竞合。在判断是否应当允许请求权竞合时，应当看竞合对于受害人的保护而言是否具有实益，即所竞合的两种或多种请求权中，对于受害人而言每一种请求权是否都各有利弊。如果承认竞合对于受害人的保护而言完全没有任何实益，则法律应当避免竞合、仅规定其中一种更能充分保护受害人的救济方式，否则，不但使得法律适用变得更为复杂，而且徒增受害人的法律风险。当前，对于违约损害赔偿责任中可否要求精神损害赔偿的问题，最高人民法院仍采否定立场，主流学说也仍采否定立场。在此背景下，若对受害人就其所受固有利益的损害享有的请求权实行侵权损害赔偿请求权与合同法上的损害赔偿请求权的竞合，一方面，合同法所提供的保护并不优于侵权法，另一方面，受害人主张合同法上的损害赔偿请求权又不能获得精神损害赔偿，那么，请求权的竞合只是给受害人设置了一个法律陷阱而已。

因此，从民法体系合理化的角度来看，我国不应借鉴德国合同法上的保护义务制度，原则上不应将对相对人固有利益的保护作为合同法上的义务。

我国合同法与侵权法在固有利益保护上应有的分工可作如下理解：

一是侵害固有利益的损害赔偿责任原则上应适用侵权法。在我国法中，侵害固有利益的损害赔偿责任原则上应适用侵权法，所谓保护义务不应是合同法中附随义务的一种类型。首先应明确，自然人在经营者的营业场所内遭受人身伤害的情形，应适用侵权法而不应适用合同法。在德国司法实践中，确认合同当事人之间互负合同保护义务以及不断扩大保护义务适用范围的最典型案例，都涉及自然人在经营者的营业场所内遭受人身伤害的情形。在本世纪初期，我国曾出现过一些以合同法中的保护义务理论来对合同关系中当事人的固有利益进行保护的案例，所涉及的也主要是自然人在营业场所内遭受人身伤害的情形。但是，经过十多年的学说和实践的探索，我国实务界在整体上已经放弃了这一进路，基本形成了原则上仅以侵权法对当事人的固有利益进行保护的格局，《侵权责任法》也为承担这一使命做好了准备。这样的格局与合同法和侵权法各自的本性是一致的。在我国编纂民法典的过程中，应当坚持这样的思路。

当然，主张合同当事人间固有利益的损害赔偿原则上应适用侵权法而不应适用合同法，并不否认合同当事人之间所存在的合同关系可能会对侵权损害赔偿规则的具体适用产生某种影响，特别是，合同当事人之间所存在的合同关系，可能会成为侵权责任中判断加害人是否存在过失以及判断过失大小时所应考虑的因素。

只有当侵权法的规则内在地无法独立实现对固有利益的完全保护时，才应例外地以合同法进行补充、由合同法兼顾对当事人的固有利益的保护。

二是固有利益的侵害可以对合同关系是否延续产生影响。固有利益的侵害可能对合同关系产生影响，即可能导致受损害方有权解除合同。

合同当事人之间特殊关系的存在，有可能会增加一方侵害对方固有利益的可能性。在对方从事某种作为或不作为，使得这种风险具有成为现实的高度可能性时，为了避免当事人的固有利益实际受到损害或受到更大损害，法律应当赋予可能遭受损害的当事人从这种特殊关系中解放出来的权利，这种权利在合同成立之后即表现为合同解除权。也就是说，如果一方极有可能会利用合同关系的延续所带来的机会或便利严重地侵害对方当事人的固有利益，对方应当可以解除合同，从而消除这种特定的危险。

本文主张合同当事人之间相互所负的保护对方固有利益不受损害的义务原则上应适用侵权法的规定、不属于合同上的义务，因此，违反该义务的行为不称为“违约”，不能直接适用《合同法》第94条的规则。但是，在我国法有关有名合同的具体法律规则中，存在当事人未违反合同义务但违反其他法定义务而导致另一方可以从合同拘束之中解脱的特例。也就是说，不将保护对方固有利益的义务作为合同法上的义务，与“违反这一义务时导致对方当事人享有合同解除权”之间，在我国合同法中，仍然是可以兼容的。

一方极有可能侵害另一方固有利益而导致对方享有合同解除权的制度，主要着眼于提前预防。我国《合同法》在规则设计上主要着眼于保障当事人履行利益的实现，在预防合同当事人借助合同关系所提供的机会损害对方当事人固有利益的问题上，存在法律漏洞。对此，在我国编纂民法典的过程中应加以填补。

 

 

文章标题  对民事判决书结构与说理的重塑

作者      曹志勋

文章摘要

裁判文书在法律实务和司法改革的重要性毋庸置疑。其中，直接涉及民事案件胜负结果和当事人实体利益分配的民事判决书，是裁判文书改革中的重中之重，其结构和说理值得我们持续关注。在中国共产党十八届四中全会进一步强调强化依法治国并且要求“加强法律文书释法说理”的当下，这一将法治过程和结果落在实处的法律工具应当发挥更有力的作用。然而，虽然不同层面上对裁判文书改革的呼吁不绝于耳，但是自1992年最高人民法院开始试行判决书样式以来，其形成的窠臼已经很难被轻易突破。在结构上，我国判决书强行将事实认定（“经审理查明”）和证明评价及法律适用（“本院认为”）切割为两部分，经审理查明部分通常只陈述事实结论，而证据评价和事实判断的过程（理由）则通常被作为“裁判说理”，放在本院认为部分。虽然这种结构表面上体现了区分事实问题与法律问题的良好愿望，但是在实践中可能导致当事人陈述有时得不到法官和判决书重视，举证质证认证环节地位不明，事实认定不得不在本院认为部分重复出现，事实认定与判决理由割裂和事实认定的说理得不到重视等问题。同时，判决书的结构不仅涉及其内各部分的划分，也同时涵盖判决书对裁判说理的实现。

民事判决书中除涉及当事人信息的首部和尾部外，还应当包括以下几类内容。判决书首先应当记明本案经审理确定的案由和案件审理程序中特殊的情形，然后是原告的诉讼请求及其事实与理由和被告的答辩意见，并且总结双方争议的事实和理由。随后，应当写明法院以“经审理查明”为引言认定的事实和证据，以及以“本院认为”为引言的裁判理由和法律依据。在结尾部分，判决书应当写明判决结果和诉讼费用的分担，同时指明上诉期间和上诉法院。作为对上述基本规则的进一步细化，实践中法院一般会记录各方当事人对证据的态度、就证据的质证以及法院认证的内容，并主要将其放在“事实和理由”与法院对事实的认定之间，加入判决书。大陆法系在覆盖与我国相同的判决内容的同时，采取了不同的裁判技术和判决结构，较好地解决了前述我国实践中常常出现的问题。从整体上看，经典模式下的民事判决主要分为五部分。其中，最为重要的是判决主文、本案事实和裁判理由三部分。对比上述不同判决书结构的思路可见，我国的经审理查明部分针对的是法官对案件事实调查后的认识结果，而德国的本案事实部分针对的是未经法院评价的事实。前者的功能是判断和认定，后者则是记载和证明。因此，两者虽然均以事实为对象，但是显然并不相同。笔者支持后一种理解，这种判断主要基于判决书事实部分与其他部分之间的分工而来。同时，既有的事实认定功能应当由裁判理由部分承担，以便更好地配合法官对法律适用的说理。

由于当事人事前或者在诉讼中了解了案件事实，本案事实部分应当表述简洁、结构清晰地记述当事人主张的（诉讼）请求权、相关攻击防御方法以及诉的声明。这里应当包括当事人的陈述、证据调查的结果以及中间判决和本案其他诉讼历史。本案事实部分直接记载的事实和裁判理由中对当事人陈述的概述都具有公文书的证明力。本案事实部分确定的只是当事人的陈述，而不是事实本身或法院认定的事实。本案事实部分首先应当简单概括当事人法律争议的实质。其次是本案中没有争议的事实。再次是原告在最初以及反答辩中提出的涉争事实。第四是被告方的答辩意见，并按照分别由原被告承担证明责任的要件事实顺序排列。最后应当提及余下对最后裁判有实际影响并且在裁判理由中需要引用的程序性事项。

引入独立本案事实部分的目的不在于形式上的调整，而在于对判决书事实部分记录当事人陈述功能的重新认识，这与理由部分说明法院做出主文所依据的案件事实、法律思路和价值考量的功能相互呼应。对于记载和证明的强调使得法官必须重视案件的事实基础，进而明确处分权主义和辩论主义下当事人的意思。在这种功能定位下，与证据收集相关的事项也就在判决书中取得了明确身份。同时，将事实认定移至理由部分的尝试，也使其当然地成为说理对象。这样既保障了诉讼资料收集的客观全面性，又可能使当事人看到法官听取并了解其陈述的印迹。站在反思的立场上看，现有的经审理查明部分的制度设计正是法官事实说理不足之弊的成因之一。上述功能转换并不一定会改变当下法官已经形成的裁判习惯，相反是对较好裁判方法的理论厘清和补强论证。对比我国现有判决书和德国判决书中的本案事实部分可见，两者涉及的事项大致相当。实际上，我国审判实践中法官在复述当事人事实主张方面并不吝精力，而且考虑到诉讼文件电子化的趋势，由此增加的工作量并非主要问题。随后在这些诉讼资料的基础上，法官、当事人或者其他阅读者都应当能够自行归纳本案的事实争点，进而发现法庭审理和判决书的主线。

在大陆法系经典模式下的德国，当事人有权要求法院提供本案事实、对证据的心证结果和对法律问题的观点，法院也必须接受并考量当事人提供的诉讼资料。在具体的顺序上，裁判理由应当先讨论本案中有争议的诉的合法性要件/诉讼要件、然后再集中处理实体法问题，以便明确本案判决的既判力范围。如果本案中诉讼要件没有争议，那么自然可以以诉合法一笔带过。做出实体判决的前提是案件满足诉讼要件的要求，即使在当事人有争议时，对诉的合法性的说明也相对简单。在对实体胜诉要件的审查中，法官应当首先明确要讨论的实体法律规范及结果，然后以请求权基础为中心，将具体案件事实涵摄在适用的法律规范之下。法官也需要简单解释攻击防御方法失权的原因。

依照现行《民事诉讼法》修正的内容，事实认定和法律适用都应当属于判决理由的组成部分。在我国，涉及变动的是事实认定的定性问题以及判决书结构与审判任务之间的关系。事实问题当然同时需要法院认定和说理，关键要看在哪个部分认定和说理更符合裁判技术的要求。这不但是在概念上如何解释判决理由的“文字游戏”，而且体现了我国对事实认定说理的重视程度。事实上，原有判决书结构将事实认定的说理排除在裁判理由之外，也是裁判说理不充分的一个重要原因。从理论上看，虽然大陆法系中强调法官证明评价的自由，但是裁判说理显然是自由心证制度能够正常运转的重要制度保障之一，事实问题必须涵盖在裁判说理之中，判断证据证明力的理由和结果也必须公开。如果事实认定成为裁判理由的组成部分，那么证据分析自然也会进入理由部分。在审判过程中区分事实问题和法律问题并不必然导致在判决书结构上做同样区分。前者对应的是实质意义上的裁判，而裁判的结构则是形式意义上的裁判，两者关注的重点并不相同。此外，比较法上的经验也不能为这种理解提供支持。很大程度上由于裁判主体的不同，在英美的裁判结构中确实可能出现相对严格地区分事实和法律问题的情况，确实可以说证明评价和事实认定问题不构成判决理由。但是，上述做法对于我国所效仿的、由职业法官主导的审判模式来说，不但不可想象，而且也难以从体系上借鉴。

就事实认定而言，我国判决书的不足主要体现在三个方面，即事实认定本身的错误或者缺漏，事实认定的结论缺少具体的证明和证据方面的理由支持或者相反对于没有争议的事实仍旧赘述证据，以及事实认定与法律适用方面的不对应。除了适用实体法上的请求权基础思路以及强化对法条涵摄方法和法律解释方法的应用外，笔者认为在对争议事实认定的证成及其心证形成理由的公开中，应当继续区分直接证据和间接证据这两种不同证明方法及其证据法上的不同配套制度，尊重裁判技术在证据能力、证明对象、主张责任和证明责任、事实推定、举证时限以及证明评价方面的基本规则。同时，如前所述证明评价属于裁判理由的组成部分，而且裁判理由的叙述顺序与审理顺序并不相同。此外，裁判说理也必然要求事实与证据和法律适用的对应性。

法官在法律适用部分除了要注意法律规范引用的基本技术，还应当回应当事人可能存疑的事项或其法律争点，即使他认为这些观点并不影响案件结果。这里涉及的不仅是所谓“法官知法”原则并体现庭审中对争点的整理，而且从说服当事人接受裁判结果的角度看，这也应当成为裁判说理的基本要求。法官即使认为某个法律争点在本案中并不重要，也应当参考德国和美国的范例，在理由部分明确表明该争点应当由日后更合适的案件处理，以配合日渐丰满的我国指导性案例甚至判例制度。判决书中的引用不应限于法律渊源，不具有法律约束力的资料也可以在判决书中发挥其说服力。就学术观点的引用而言，如果法官选择更详细地说明对法律问题的理解，提示心证形成的脉络，也会有助于改变我国判决书说理不足的现状，增强说理的厚度。更何况即使法官不明确说明，其对法律的理解也不可能凭空而来。至于一般规范性文件，通常被认为不属于法源的司法解释长期以来也经常成为法官引用的对象，而其他规范性文件也可以在判决书中被直接引用。后者除了由其他有权机关或者最高人民法院做出之外，也应当考虑通过扩张解释，将高级人民法院业务指导文件纳入其中，以便进一步丰富法官用于说理的素材。从学理讨论出发，法律渊源解决的是“何者为法律”的问题，并不与裁判说理的形式与内容直接挂钩。法官在说理中引用的社会情况、统计资料、生活经验等等统统不是法源意义上的“法律”，但是却可以成为裁判理由的组成部分，正是这些信息充实了法官说理的素材。实际上，在是否引用的形式差别背后，真正关键的是相关观点的内在说服力。只要该观点停留在解释论层面上，在判决书中就可以转化为个案法官对法律问题的回答，进而满足依法裁判的要求。

基于我国民事判决书的既有状况和改革尝试并参考大陆法系的经验，本文有以下两点主要结论。一方面，在我国民事判决书结构中应当引入独立的本案事实部分，将原有的原告诉讼请求、双方主张的事实和理由部分、本案经审理确定的案由和案件审理程序中特殊的情形合并组成本案事实部分，以突出其记载和证明的功能。另一方面，现有经审理查明部分应当与本院认为部分合并组成裁判理由，后者一并裁判本案中的证明评价、事实认定和法律适用问题，同时有必要通过充实说理素材，增强裁判说理的厚度。

 

 

文章标题  域外取得的刑事证据之可采性

作者      冯俊伟

文章摘要

一、问题的提出

随着全球化时代的到来，跨境犯罪正在世界范围内蔓延并呈上升趋势，网络技术的发展、交通运输的便利为跨境犯罪的实施和犯罪分子的跨国流动提供了进一步便利。各国在追诉跨境犯罪过程中遇到三个难题：一是从国外引渡被追诉人到起诉国，以便对他进行审判；二是从其他司法辖区获得相关证据；三是确保从其他司法辖区获得的证据能够在本国法院使用，即具有可采性。在我国司法实践中，越来越多的涉外刑事案件审判遇到了域外刑事证据的可采性问题。

二、域外刑事证据可采性判断的复杂性

    1. 国际法与国内法的重叠

域外刑事证据取得的最重要方式是国际刑事司法协助，其规范依据是各种多边或双边司法协助条约。在传统国际法上，司法协助条约中的权利义务被限定在“请求国—被请求国”之间。鉴于各主权国家一律平等，请求国对于被请求国协助取证的行为无权复查，通过司法协助取得的域外刑事证据当然具有可采性。仅从国际法视角来审视这一问题，忽略了请求国、被请求国国内法的影响。域外刑事取证的规范依据牵涉国际法和国内法两个层面。

    2. 取证与可采性法律依据的分离

域外刑事证据的可采性属于证据法上的实体问题，这一问题的解决与取证合法性交织在一起。在现代刑事诉讼法上，如果侦查机关以严重侵犯公民宪法权利、诉讼权利等方式取证，所获证据应予排除。在域外刑事证据可采性的判断中，由于取证行为发生在被请求国，原则上依据被请求国法律进行，证据的可采与否原则上根据请求国法律判断。取证与可采性法律依据的分离，使域外刑事证据可采性的判断更加复杂。

3. 国家权力与诉讼权利的冲突

传统观点认为，刑事司法协助条约的主体是主权国家，个人在司法协助条约中并无主体地位。在现代国际法上，上述做法已不具合理性。在域外刑事取证中被追诉人等诉讼参与人的权利保障主要牵涉三方面：一是虽然国际刑事司法文件中规定了被追诉人享有被告知指控罪名、无罪推定等基本诉讼权利，各国刑事诉讼法上的规定并不相同。二是即使各国刑事诉讼法上规定了相同的诉讼权利，其法律内涵也不同。三是在打击跨境犯罪中衍生的诉讼权利保障，主要包括获得免费翻译权利、获得律师帮助权利的保障。

三、域外刑事证据可采性问题的解决思路

从域外取得刑事证据涉及取证程序和可采性两个方面，前者属于证据法上的程序问题，后者属于证据法上的实体问题。两者相互关联，密不可分。对域外刑事证据可采性问题的解决主要存在四种思路：

1.程序优先于实体

是指通过对域外取证程序准据法的设定，间接地解决证据可采性问题。具体包括两者模式：

a.被请求国法律准据法模式(locus regit actum)

传统观点认为，刑事司法协助中被请求国根据本国法获得的证据在请求国当然具有可采性，对其可采性不得争议。这一模式的实质是通过对域外取证合法性的默认代替了对域外刑事证据可采性的判断。

该模式的最大优点是保障了被请求国司法主权完整，促进了刑事司法协助的顺利进行。在现代刑事法治下，这一做法存在诸多制度缺陷：一是这一做法混淆了取证与可采性的不同面向。二是忽略了请求国法律在证据取得、证据使用中对国家权力与被追诉人权利的平衡。三是忽略了对被追诉人的权利保障。

b.请求国法律准据法模式(forum regit actum)

为了有效打击跨境犯罪，在21世纪初，欧盟立法者在刑事司法合作中推出了请求国法律准据法模式，这一模式在欧盟相关立法中得到了充分体现。

在域外取证中，如果以请求国(或签发国)法律作为域外取证的准据法，域外刑事证据的可采性问题将很容易解决。但这一做法将对被请求国(或执行国)的刑事司法主权产生直接影响。欧盟立法规定，在不损害被请求国(或执行国)法律的基本原则、基本保障的前提下才应当依请求国(或签发国)法律执行，上述规定为实践中不适用这一模式预留了空间。从欧盟的实践看，这一模式下的域外取证并不乐观。

2.实体优先于程序

   如果存在超国家立法对哪些域外刑事证据可以在刑事诉讼中使用作出统一规定，就可直接解决域外刑事证据可采性问题。在欧盟刑事取证立法史上，立法者作了相关尝试。

    a. 统一可采性模式

1997年，欧洲学者出台了《保护欧盟财政利益刑事规定之〈法典〉草案》(以下简称为“Corpus Juris草案”)，2000年又推出了草案修订版。Corpus Juris草案中规定欧洲检察署针对危害欧盟财政利益的犯罪有权进行调查取证，草案第32条对欧洲检察署取得的刑事证据在成员国的可采性作了统一规定

这一模式的优点在于，如果存在域外刑事证据可采性的地区标准或国际标准，域外刑事证据可采性问题将迎刃而解。然而，“超国家”立法将直接侵蚀各国的刑事司法主权。在缺乏强有力的超国家政治实体、各国不愿意限缩部分司法主权的现实下，统一可采性的立法模式难以实现。伴随英国在政治上的强烈反对，Corpus Juris草案最终未能成为立法。

b. 最小可采性模式

在统一可采性模式失败后，欧盟立法者采取了在立法上规定跨境案件中被追诉人、被害人的诉讼权利，通过最低权利保障标准逐渐形成最小可采性标准的思路。在尝试以《欧盟刑事诉讼权利框架决定(草案)》“一揽子”地解决跨境案件中被追诉人最低权利保障的努力失败后，欧盟在2010年之后相继出台了《刑事诉讼中的解释权和翻译权》、《刑事诉讼中的信息权》等指令。

最小可采性模式是当前欧盟为了解决欧盟范围内域外刑事证据可采性的一种立法探索，尚未形成清晰、明确的规则。这一做法与欧盟的超国家的政治运作、超国家立法权密切相关，其对于世界其他国家或地区的可借鉴性较为有限。

3.“程序—实体”二元分立

英国2003年《犯罪(国际合作)法》(CICA)注释说明第42段规定，域外机构获得的证据与国内获得的证据的可采性判断条件相同。俄罗斯《刑事诉讼法典》第455条、加拿大《刑事司法协助法》第2部分中也有类似规定。从立法上看，域外刑事证据与国内刑事证据在可采性要求上相同，在司法实践中，这些国家实质上采取了域外取证是否合法依被请求国法律判断、域外刑事证据是否可采依请求国法律判断的解决思路。

这一解决思路的最大优势是既有利于尊重被请求国的司法主权，也有助于维护请求国刑事诉讼的整体价值。其缺陷在于：一是很多国家采取的宽松的可采性标准并非真正建立在域外取证合法性的基础上，而是基于犯罪控制、本国法律价值、证据可靠性等因素的综合考量。二是宽松的可采性标准缺乏明确性，未能为司法实践提供统一、明确、可行的依据。

4. 替代性解决方式

在国际刑事司法协助领域还存在域外刑事证据可采性问题的替代性解决方式。具体包括三种类型：一是组建联合侦查组；二是个案背景下，一国侦查人员到另一国领土上直接取证；三是视频作证或电话会议作证。

替代性解决方式具有独特优势，联合调查组的成员来自不同国家，在取证中可以照顾到本国法的规定，通过这一方式获得的证据更易于在本国法院使用。派遣本国侦查人员到另一国直接取证，也有助于关照本国法的规定。这一方式的不足在于，由于国际条约和国内法中缺乏具体规定，这些做法缺乏规范化、制度化的运作，缺乏对被追诉人等诉讼参与人的权利保障。

四、我国域外刑事证据可采性判断思路的重构

1. 我国相关立法、司法的特点

我国《刑事诉讼法》中未对域外刑事证据可采性作出规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第405 条第1 款对域外刑事证据的可采性判断作了统一规定。在2012年之前，司法实践中做法不一。对于域外刑事证据可采性的判断，我国立法、司法呈现出四个特点：

第一，根据域外刑事证据提供主体的不同，规定了不同程序要求。

第二，在域外刑事证据可采性判断的准据法上，以我国刑事诉讼法为依据。

第三，在域外刑事证据可采性的判断上，采取了真实性审查的方式。

第四，未贯彻证据特定性原则。

2. 我国域外刑事证据可采性判断的新思路

为了促进从域外取得刑事证据并保障其在我国法院作为证据使用，我国相关立法应作如下调整：

a. 区分委托域外国家机关在域外取得的刑事证据和我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据

我国立法和司法解释中应当放弃对于国家机关和“当事人及其辩护人、诉讼代理人”提供域外刑事证据的不同程序要求。应当对委托域外国家机关在域外取得的刑事证据和我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据进行区分。

b. 对委托域外国家机关在域外取得的刑事证据和我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据，分别建构可采性判断思路

类型1：我国公安司法机关委托域外国家机关在域外取得的刑事证据。对于这一类型证据，首先应当考虑司法协助委托程序是否符合司法协助条约和国内法的规定。

 这一类型证据在通过协助委托程序合法性检验之后，对其在我国法院的可采性应采取三层次判断方式：

 首先是证据特定性原则的筛选。如果司法协助条约中或域外国家机关在司法协助中明确要求，所提供的刑事证据仅能用于特定案件、特定证明事项或证明目的，则这些证据用于其他案件或其他证明事项、证明目的时不具有可采性。

其次，对取证程序合法性的审查。由于现阶段我国签署的双边司法协助条约都以证据所在地国法律为取证准据法，因此，在取证程序的合法性上，原则上以证据所在地国法律为判断依据。

再次，如果法院发现域外取证行为存在违反证据所在地国法律的情形，或者辩方对域外刑事证据取证合法性提出有效质疑，法院应根据我国刑事诉讼法的价值、原则、规则进行最后审查。

类型2：我国侦查人员在域外直接取得的刑事证据。这一类型证据是否可采的判断依据应为我国刑事诉讼法。如果我国侦查人员未经证据所在地国同意径自到该国取证，所获证据应以“侵犯他国司法主权”的理由排除。

c.逐步实现“请求国法律准据法模式”的转变，积极适用联合侦查等措施

对域外刑事证据可采性问题更长远的解决思路是，在未来我国与他国签订刑事司法协助条约和个案司法协助中，逐步实现域外取证由“被请求国法律准据法”到“请求国法律准据法”的转变。

当前，我国公安司法机关应当积极争取域外关键证人到我国法院出庭，还应当积极探索其他跨国取证方式：一是积极适用联合侦查制度；二是在互惠原则基础上，在个案中派遣我国侦查人员到他国取证；三是在取得对方同意后，积极使用视频作证、监听等方式获取证据。

 

 

文章标题  论企业名称的竞争法保护

作者       李友根

文章摘要

一、指导性案例与问题的提出

  我国《反不正当竞争法》第5条第3项规定，“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为属于不正当竞争。按照相关法规的规定，企业名称由行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式四个部分组成。据此，如果仅仅只是擅自使用他人企业名称中的部分内容(如字号)甚至简称，则不属于该法条所规定的不正当竞争行为。

 但是，最高人民法院公报2014年6月所发布的第29指导案例“天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案”中，却明确地将企业名称的简称视为企业名称予以保护。最高人民法院的这一裁判立场是否具有合法性与正当性呢？该指导性案例的发布，对于竞争法的发展又具有何种意义呢？

二、《公报》案例的梳理

《公报》早期公布的指导性案例，针对的是擅自使用他人企业名称的典型案件，同时，司法实践中法院对于名称权纠纷案件坚持着严格解释的裁判立场：企业未按照工商登记的完整内容使用企业名称构成非正常使用，被告仅使用原告企业名称中的字号不构成违法。

逐渐地理论与实务界的立场开始松动，对企业名称采取了扩大化的解释，表现在主体范围的扩大如适用于事业单位和客体范围的扩大如商品条形码等非名称客体，更普遍的是扩大到企业名称中的字号。2006年最高法院制定并发布了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，将符合一定条件的字号视同为企业名称。

企业名称的简称是否也可以被扩大解释为企业名称？在2006年最高人民法院制定司法解释时就曾经提出并产生争论，最后该解释没有对简称作为企业名称进行保护。简称存在着两个障碍：第一，企业字号是法定的，具有公示性与法律效力。而简称只是习惯上与经营实践中使用的词语，不具法定性与固定性，没有法律意义的固定载体；第二，企业字号具有唯一性与确定性，而简称则往往存在着任意性。

  　但因为市场竞争实践中存在着大量的针对知名企业简称的使用，部分法院开始将企业简称纳入《反不正当竞争法》的保护。2009年最高人民法院制定了《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，提出将特定的企业名称的简称视为企业名称。2010年《公报》发布了指导性案例，指出：对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称。2014年，最高法院又通过发布第29号指导案例，再一次确认了上述裁判立场。

  至此，最高法院通过不断地发布《公报》案例、指导案例和司法政策、司法解释，完成了从企业名称到字号、最终到简称的裁判规则演进，将简称纳入了《反不正当竞争法》第5条的保护。

三、企业名称的民商法保护

(一)概念辨析

  《民法通则》规定了名称权，同时又将字号等同于个体户、个人合伙的名称。《企业名称登记管理规定》将商号等同于字号，而字号又只是企业名称的一个组成部分。正是由于这些法律规定的不统一，导致民法学界、商法学界、知识产权法学界对于商号、字号、商业名称、厂商名称等概念的使用与表述非常混乱。

笔者建议抛弃“商号”、“商事名称”、“厂商名称”等概念，以“企业名称”取代这些概念，并将“字号”确立为企业名称中最具有区别意义的部分，从而统一立法、司法、法学理论的表达方式，特别是商号(trade name)一词在世界各国和地区的法律规定、市场实践、司法实务与法学理论中，实际上也是非常混乱与模糊不清的概念。在我国已经形成较为统一、规范与清晰的企业名称概念体系的背景下，实无再使用商号概念取代企业名称的必要。

例如，在美国的法律实践中，公司名称、营业名称或专业组织名称总体上被称为商号(trade name)。但是在《美国统一商法典》有关融资声明(financing statement)的规定与法律实践中，商号和公司名称、法定名称(legal name)又有着严格的区分。在德国，如果商人是企业，那么商号同企业姓名(名称)一般便是相同的。在日本，公司以其名称为商号。在法国，依据其商标法的规定可知，公司名称与商号存在着严格的区别。欧洲法院的司法判例中，对于公司名称和商号之间的关系，有时加以严格区分，有时却又不加区分。在我国台湾地区，“商号”原专指《商业登记法》调整的独资和合伙的名称，而不包括公司名称。当现行《商业登记法》删除了原法条中的“商号”概念后，事实上在法律规范层面已经不再存在所谓的“商号”制度。

(二)企业名称的名称权保护

企业名称权是绝对权而非相对权，法律效力与保护范围是绝对排他的，不受地域范围的限制。就企业法人的名称而言，由于其组成包括了行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式，因此具有全国唯一性。但是有许多学者将企业名称权理解为具有特定地域限制性的权利，显然与《民法通则》对于名称权的规定不一致，原因是把企业名称权等同于字号权。

(三)企业字号的字号权保护

  依据《企业名称登记管理规定》，在登记主管机关辖区内同行业企业的字号不得相同或近似，也即享有了在特定区域与行业范围内排他性使用该字号的权利。这种在特定区域内的排他性权利，可称为字号权。而学者们普遍所理解的具有地域限制的企业名称权，实质上就是字号权。

  于是在民商法领域内，通过确立字号权、企业名称权，法律为企业名称提供了应有的保护。 但这也正是市场实践中诸多问题产生的根源：在登记主管机关辖区范围以外，同行业的其他企业使用与某企业相同的字号，尽管不构成对字号权的侵犯，但有可能对该企业造成不利的影响，例如因导致消费者混淆而致营业下降或商誉受损。而这种不利影响，又不可能借助于企业名称权进行救济，因为企业名称权保护的前提是使用相同的名称。于是必须引入其他法律的保护与救济，而这就是竞争法。

四、企业名称的竞争法保护

 (一)竞争法的引入

  企业对于其名称的利益保护需求以及民商法保护的局限，在市场经济发达的国家同样存在，而解决这些局限的途径就是引入竞争法的调整。无论是单独制定《反不正当竞争法》，还是将相关条款纳入《商标法》之中，对于民法、商法、商标法无法纳入的违反商业道德的经营行为，反不正当竞争法以保护竞争秩序和消费者权益为出发点，将其纳入自己的调整领域，而针对企业名称的不正当使用便是其中的重要内容。

(二)行为调整的两类模式

对于私利益的保护，主要是通过两种途径，一是行为规制，包括个别的行为规制即侵权行为制度和类型化的行为规制(最为典型的是反不正当竞争法)；一是权利化，直接赋予私利益的主体以私法上的权利，将一定的利益直接配置给特定的主体，最为典型的便是物权制度。

  就企业而言，其企业名称的利益也同样存在着这样两种保护方式：第一种就是权利化，即赋予企业以企业名称权和字号权；第二种就是行为规制，对企业名称领域存在的各种无法被名称权、字号权所包容的利益，以禁止或限制他人行为的方式加以保护。

  之所以私利益需要借助行为规制而不是全部通过权利化的方式加以保护，是因为权利化的保护方式有着严格的条件与要求。但市场竞争实践中，不法经营者总是在不直接、不明显侵犯他人权利的前提下寻求自身不当利益的最大化。而这些行为不仅直接损害了合法经营者的竞争利益，也造成消费者利益的损害和竞争秩序的破坏，因此需要为这些行为设定相应的规制措施，反不正当竞争法就是这些规制措施的典型表现。

  　企业名称的上述两种保护模式，是与其功能密切相关的。民法设定名称权，其理由在于同一性及个别化功能。但是在市场竞争的实践中，当第三人对他人企业名称特别是知名企业、知名字号的使用超越了这一范围，而是寻求与利用企业名称的字号或简称所承载的商业信誉、吸引消费者等功能，已非民法上名称权框架所能覆盖。

(三)企业名称简称的竞争法规制

不正当竞争的本质是不正当地吸引消费者的行为。“不正当”的认定，在立法中一方面将其类型化为各种具体行为，另一方面通过一般条款由执法者、司法者运用诚实信用原则和公认的商业道德进行具体的判定；“吸引消费者”就是提升经营者自身(主要是其商品或服务)对消费者的吸引力，具体可以表现为盗用他人吸引力、虚增自身吸引力、减损他人吸引力三类情形。 “山起案”和“天津青旅”案，均属于被告以不正当的方式(恶意使用他人企业名称的简称)，盗用该简称对消费者的吸引力，获得自身的经济利益，因此足以构成不正当竞争。

  值得注意的是，在 “山起案”，一审法院的判决理由混淆了法律对于利益保护的不同路径，错误地以权利化思路处理该案。而最高人民法院则正确地采用了行为规制的思路，在再审中认定被告擅自使用同地区知名企业特定简称的行为，构成《反不正当竞争法》第5条第3项“擅自使用他人的企业名称”。这一结论，并非基于被告侵犯原告的法定权利，而是基于经营者不得从事不正当竞争这一行为规制的思路而得出的。

  或许这正是作为行为规制法的《反不正当竞争法》与人身权法的重要区别。如果说，民法对于企业名称权的保护主要是基于同一性与个别化的功能要求，是保护企业自身权利与利益的需要，那么竞争法对于企业名称使用行为的调整则还基于竞争秩序维护、消费者利益保护的需要，从而将那些并不直接构成侵犯名称权但违反诚实信用原则并导致消费者混淆的名称使用行为，作为不正当竞争予以制止。

 (四)解释论与立法论

   最高人民法院发布的第29号指导案例更为妥当的逻辑思路应当是：正如将字号视为企业名称，简称也应当视为企业名称，因为具有较大市场知名度的企业名称简称，也同样具有与企业名称相同的吸引力，进而成为企业商业信誉与竞争利益的载体，因此也应当视为反不正当竞争法意义上的企业名称。此外，无论是指导案例本身还是裁判要点，均对企业名称的简称增加了“实际具有商号作用”的限定条件。而何谓“商号作用”、该“商号”是否就是“企业名称”，抑或就是字号本身，均不明确，相反可能会在该指导案例的指导适用过程中产生诸多的混乱。

  但这样的解释论终究会带来司法裁判合法性的困扰。单纯依赖于法院的扩张解释，此种解释的范围总是会到达司法的边界，而这必然需要立法来加以解决。

五、结论

  最高人民法院第29号指导案例，正式确认了企业名称简称在特定情形下可以视为企业名称，进而获得《反不正当竞争法》第5条第3项的保护。对企业名称的这一扩张解释，既是《反不正当竞争法》与民商法不同的利益保护方式所致，也是我国司法机关在法律尚未修改时运用一般条款所作出的正确选择。但是，从立法论而言，此种扩张解释毕竟存在着一定的合法性困惑，在《反不正当竞争法》修改之时，应当借鉴境外立法的有益经验，突破权利保护的思路，以行为规制方式保护民商法难以有效保护的商业标识领域的利益，扩大反不正当竞争法的调整领域。

  当然，第29号指导案例无论是在扩张解释的正当性论证上，还是增加“实际具有商号作用”的适用条件上，均存在一定的缺陷。我国的案例指导制度在指导思想、操作技术等方面尚需进一步的完善与提高。

 

 

文章标题  “专车”类共享经济的规制路径

作者       唐清利

文章摘要

“专车”问题既是如何解决市场需求与保障公平竞争的问题，也是“互联网＋”创造的共享经济(Sharing economy)与既有的监管方式冲突的问题。既涉及违规与合规的问题，也涉及到公共管理部门如何适应市场需求和回应创新的问题。总体而言，共享公司具有以下特征：(1)把自己的商品或服务短期租给客户使用；(2)创建P2P(Peer to Peer)平台为供需双方对商品或服务的短期交易提供中介。共享经济反映了许多不同类型的动机整合，企业通过整合不同消费者分散的特定需求，实现协同消费和减少浪费，从而产生利润。共享所有权、商品使用权或服务的供需双方与平台之间形成更复杂的经济关系和依赖关系。这样的合作行为需要明确的规则。

一、共享经济的特点及其运行状况

 (一)共享经济的优点

第一，促成具有短暂且分散供需意愿双方的共享行为。共享公司通过互联网技术为双方提供信息，这样既降低了双方交易成本，也避免了主要通过购买去满足暂时性分散需求的传统经济模式的浪费问题。第二，满足了临时性的分散雇佣与就业问题。这种模式既降低了双方的成本，增加了双方的福利，也带来了很大的就业灵活性。第三，为盘活闲置的社会资源提供了便利。第四，可以作为政府实现社会财富再分配的手段。第五，政府可以利用共享经济提供社会公共服务。随着政府进一步简政放权，有大量的公共服务都必须向社会开放。共享经济不能禁止，只能保护和规范，各方都需要并有意愿将其置于政府监管下有序发展。

 (二)共享经济的缺陷

第一，消费者权益保护和责任分配上存在不足。第二，劳动监管和安全存在漏洞。第三，信息反馈和信任机制存在缺陷。第四，对市场竞争行为外部性认识不足。第五，任由共享公司野蛮生长，很可能危及经济安全和社会稳定。共享公司建立在以互联网技术作支撑的平台上，其供需双方人数众多。如果不对共享公司施加社会责任和确立法律底线，在缺乏自律和监管的情况下，共享公司为了实现自身不受约束的私欲很可能背离法律底线，甚至危及社会经济与政治安全。

二、共享公司的法律结构与规制方向

共享经济中的公司是利用自身的技术或者平台聚集一组需方和一群供方构成。具体而言，共享公司的法律结构分为内部结构和外部结构。内部结构至少包含三方主体，即：平台提供者、一组供方、一组需方，不同组合方式结成不同法律关系，并影响对其权利义务的设定。外部结构至少也包含三方：同行竞争者、同类传统竞争者、地方政府监管部门。内部结构会产生外部性，外部结构也会发生成本内部化，内外交织将产生更为复杂的法律结构和法律后果。厘清共享公司的法律结构将直接影响其规制方向的选择。

 (一)共享公司的内部结构

    第一，服务对象不特定。这种模式加入了平台公司自身的信用基础，陌生的供需双方是基于对平台公司的信任发生交易的，交易的价格、方式、条件、费用支付、双方信息和违约责任等都由平台公司单方决定，供需双方都没有参与制定和讨价还价的机会，只有接受者才可以进入交易。政府必须建立相应的监管制度防控其风险，尤其是地方政府要采取属地监管适时防范其负面效应。

    第二，双方代理，不特定的供需双方都是作为相对方与平台公司发生关系的。地方政府在构建监管制度时，应该与共享公司形成既合作又监管的关系，合作监管与自律相结合成为混合规制模式的基础。

    第三，具体交易责任合理分担。如何分配法律风险和责任将对这一完美组合方式产生极其重要的影响。总体上，三方主体的法律风险可以组合为四类：相对人之间违法违约、第三人侵权、政策风险、不可抗力。其一，平台公司与供需双方的法律责任与风险分担。如果平台公司出现因违法或经营困难导致财产被查封扣押冻结、公司破产或经营者个人犯罪危及公司财产安全等情况，需要政府从分配正义的角度预先建立相应的保险和监管机制。其二，供需双方发生违约或侵权的法律责任与风险分担。第一种情形，“专车”司机发生交通事故导致乘客受到人身伤害或财产损失，保险不足以覆盖的部分如何分担？其信赖的平台公司理应承担“专车”司机赔偿不足部分的补充责任。第二种情形，“专车”司机或乘客相互发生人身伤害。如果发生“专车”司机违法犯罪行为，平台公司对经济补偿部分理应承担一定责任，地方政府也可以设置相应的规制措施。第三种情形，“专车”司机和乘客的个人信息与隐私权保护。这个问题包含两方面，一方面是“专车”司机与乘客之间发生个人信息或隐私权泄露、侵害、骚扰等情况，这应该坚持责任自负，但“专车”公司应该负有协助就乘车情况提供证据的义务。另一方面是“专车”公司泄露或非法利用供需双方个人信息或隐私权的情况，“专车”公司既要承担民事责任和行政处罚责任，严重的情形下，直接责任人和负责人还应当依法承担刑事责任。

    第三人侵权、政策风险、不可抗力这三种情况都难以预见，共享经济的迅猛发展所面临的不确定性，不应当由其中的一个公司去承担，而应当通过地方政府甚至国家站在社会资源配置的高度，从制度上设计相应的救济措施和保障方式。此处不再赘述。

第四，既获得报酬，又决定交易价格。地方政府应当根据属地原则对发生的这类情况及时处理，这样可以阻断借助互联网等技术的共享经济产生的负效应外溢的问题，从而为法律适用提供管辖依据。

    (二)共享公司的外部结构

第一，同行竞争者。“专车”公司中，滴滴打车、一号快车、易到用车、神州专车、Uber、Lyft、BlaBlaCar、Zipcar、Car2Go都是行业翘楚，都是经历了同类公司激励竞争洗牌后的幸存者，“互联网＋”时代的生存法则或许就是赢者通吃经济(Winner­Takes­All)。政府应当通过立法规制其竞争秩序，为其融资和技术提供行为规范，并通过立法对其中最基本的劳动用工和准入关系进行规范，避免外部竞争成本内部化。

    第二，同类传统竞争者。共享经济对传统经济造成了巨大冲击已是不争事实。各界对这些冲突的看法很多。这些问题是共享公司的内部法律结构与其外部结构中存在的问题共同造成的，政府应该积极通过立法建立合作监管制度，以便动态适时地实施过程监管。

    第三，地方政府监管部门。地方政府对“专车”的规制既要保护创新和经济增长的动力，又要考虑当地经济社会承受力和社会公共服务供需状况，注意各方面的平衡。

    三、混合规制路径：合作监管＋自律监管

     (一)规制路径选择的要素

    我国全面深化改革提出了目标：市场在资源配置中起决定作用，更好发挥政府作用。如何确定政府在新经济模式中的角色，决定着规制模式。目前有关规制的方式主要有：不作为、制定法规、谈判(约谈)和诉讼。选择什么样的规制模式既要考虑规制对象的行业属性和法律结构，也要考虑不同规制方式的作用和特点。

    (二)混合规制模式的构成

    学术界很多观点认为既没有纯粹的自律机制，也没有完全政府监管的命令—控制模式，真实世界中不同的规制模式决定了公权主体和私权主体发挥不同的作用。在正式组织的监管和非正式组织的自愿合作的两极之间存在一个梯度结构的权力分享机制。政府和企业都可以扮演不同的角色。政府可以制定目标和预期的结果，标志性企业就如何实现这些目标和达成预期值具体制定解决方案和行业标准。合作监管成为共享经济健康有序发展最基本的基本保障，共享公司内部结构中既能实现预期目标又没有负的外部性的地方就应该留给平台公司自律监管。合作监管与自律监管相结合便构成了混合规制模式。

    第一，共享经济及共享公司对传统经济和企业的冲击不能忽视。为了减少地方政府和传统企业的抵制，共享公司应当采取合作的态度，尤其应当按照合作监管的精神接受社会监管，同时还应当考虑地方政府和传统企业的结构，主动承担必要的社会责任，建立合法的运营环境。处理好公共利益与私人利益的关系。

    第二，地方政府的作用不可忽略。国家层面不可能先行立法对共享经济予以规制和保护，地方政府便站在与共享公司面对面的地方。一方面，地方政府要坚持让市场对资源配置起决定作用。简单地禁止和限制都不是最佳的，地方政府应该积极参与并充分发挥共享经济的优势，运用地方政策扬长避短：(1)可以采用向社会购买服务等方式诱导共享公司朝着其预设的目标发展；(2)也可以采用约谈等方式促使共享公司合规合法经营；(3)建立适当的“专车”公司专项或综合准入与合规制度，由于“专车”公司具有特殊的法律结构和强大平台控制能力，地方政府可以积极推动成立行业协会和制度建设，并通过行业协会建立最低安全保障的专项或综合性自律机制。另一方面，共享公司也不能以创新为名规避法律和监管。在处理与地方政府的关系上，不宜采用规避或不合作的方式，而应当充分发挥自身的平台优势主动与地方政府合作进行行业监管，并积极参与相关政策制定或承担相应的社会责任。这也是共享公司和共享经济获得与政府“谈判”的机会所在。具体而言，共享公司应当：(1)接受地方政府的约谈，建立行业自律制度；(2)承担社会责任，以错位和补充服务为目标；(3)积极履行法律义务，包括纳税义务、守法义务等；(4)遵守国家关于信息安全、经济安全和国家安全的相关法律，确保对各种信息的合法利用。

第三，注意发挥共享公司再分配和替地方政府执行公共职能的作用。特别要强调共享公司方便低收入者就业、支持低收入者消费、缓解交通拥堵、增加财政收入、实现闲置资源有效利用等目标。前文论述已经表明了共享公司具备这两方面的作用，这也是共享公司与地方政府的连接点，无论地方政府制定针对共享公司的政策，还是共享公司确立自己的发展方向都应当重视这两方面的作用，并在彼此间寻找交集，从而为合作监管找到连接点。

第四，应处理好网络无界与安全保护的关系。首先，共享经济必须以网络为载体，我们需要保护好交易双方的个人信息和个人隐私，这是共享公司最基本的责任。其次，共享经济可以借助网络实施跨国界经营，这里涉及了国家政治安全、经济安全和社会安全多重因素。世界上多数国家对此都持谨慎态度。特别是涉及到外国公司到国内开展经营的，有必要建立一套专门的安全审查机制，只有通过了审查才有运营资格，同时国家和各地政府还可以根据需要采取紧急的政策措施对其可能危及安全的行为进行监管。并且，对国外的共享公司应该在混合监管之外建立专门的安全监管审查制度。从这个层面讲，国家层面应该立法专门针对可能危及国家安全、经济安全、社会安全等方面的共享公司设立行为建立专门的审查制度和准入制度，并且应当对其经营过程中涉及的信息安全、垄断和三大安全事项进行动态监管，并将合作监管与自律监管相结合。