《中国法学》文章摘要
文章标题：中国宪法上“社会主义市场经济”的规范结构
作者信息：韩大元
文章摘要：
实行社会主义市场经济是40年改革开放的重要标志之一，也是建设中国特色社会主义道路的一场深刻的变革。1993年“社会主义市场经济”入宪结束了计划经济体制，赋予社会主义市场经济体制明确的宪法依据，使得社会主义市场经济的制度与政策具有宪法属性与效力。
一、宪法上市场经济体制的多样性
各国的政治、经济与文化制度不同，在市场经济体制上呈现出多样性。当前世界主要的市场经济体制大体可分为自由的市场经济体制、社会的市场经济体制以及社会主义市场经济体制三种形式。经济制度属于各国宪法的基本制度，体现一个国家的经济主权，各国有权决定本国的具体经济制度形式。
美国是当今世界自由市场经济的代表。美国的市场经济以消费者为导向，以自由企业制度为基础，强调市场力量在资源配置、经济发展中的决定性作用。从联邦宪法到其他联邦与州层面的立法保障私人财产权。政府介入市场活动需要受到宪法的评价，不能损害市场的统一，要保证竞争性领域的持续存在。
法国、德国、韩国等国家实行社会的市场经济，体现不同于自由市场经济的特色与功能。法国实行“社会市场经济”，是自由放任的自由市场经济与社会主义市场经济之间的第三条道路。德国的市场经济具有一定程度的“市场经济的社会主义”的特点，市场经济负有一定的社会义务。韩国宪法规定了“社会的市场经济”的内容，以社会正义为原则，防止市场支配与垄断，允许政府在一定范围内的合理干预。
二、“社会主义市场经济”的入宪背景
1982年《宪法》第15条规定，国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。从十一届三中全会到20世纪90年代初，虽然个体、私营经济在不断地壮大，但在政治体制和宪法层面上，它们仍属于弱势群体，无法有效发挥其非公有制经济的作用。1992年1月，邓小平南巡讲话加快了市场经济宪法化进程。1992年10月，党的十四大确立了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。
在社会主义市场经济“入宪”的过程中，法学界关注的焦点是宪法与市场经济的关系以及市场经济所需要的法律体系的框架问题。在宪法与改革的关系上，宪法学者们强调宪法权威的重要性，认为有必要通过宪法修改程序将社会主义市场经济写进宪法，提供其宪法基础。
社会主义市场经济入宪是中国改革开放的客观要求。如不实行市场经济，宪法所具有的财产权保障功能、企业自主权以及社会个体的活力无法释放出来。长期实行的计划经济，在宪法领域主要表现为个体自由领域的狭小与政府主导的经济发展模式。在宪法上如何保障市场经济体制是改革开放40年来最大的挑战与飞跃。当时社会的基本共识是，社会主义可以搞市场经济，只有实行市场经济才能解放生产力，为改革开放提供有利的经济环境。
三、“社会主义市场经济”的入宪经过
1992年11月，全国人大常委会党组向党中央提出对宪法进行部分修改的建议。在中央政治局领导下，成立了中共中央宪法修改小组。在社会主义市场经济入宪等问题上形成基本共识的基础上，1993年2月14日，中共中央向全国人大常委会提出《关于修改宪法部分内容的建议》，其中建议修改《宪法》第15条，将“实行计划经济”修改为“国家实行社会主义市场经济”。1993年3月14日，中共中央向八届全国人大一次会议提出修宪的补充建议。1993年3月29日，八届全国人大一次会议通过宪法修正案，“社会主义市场经济”成为宪法规定的经济机制与运行方式，结束了20多年“计划经济”历史。
社会主义市场经济入宪，其实质是一场“经济体制的根本性变革”，标志着我国改革开放和现代化建设事业进入新的阶段。
四、社会主义市场经济的规范内涵
(一) 市场经济规范的属性与要义
从宪法规范的结构看，“社会主义市场经济”基本要义在于市场在资源配置中起决定作用，体现公平、公正与透明。充分发挥这种作用的前提是，既有市场本身的充分竞争与开放等内在条件，又有政府足够的中立，防止滥用行政权力干预甚至构成行政垄断的外在条件。因此，宪法上的市场经济的意义在于，它既是对市场手段合法性的确认，同时也是对政府权力的直接约束。从宪法的功能看，市场经济是对计划经济效力的否定，政府可以参与配置资源，但政府不能以此作为决定性手段，能够靠市场解决的问题不要采取行政命令和强制手段。
市场经济规范包含的因素主要有：(1)在所有制结构上，坚持公有制为主体，多种所有制并存，建立适应市场经济发展要求的所有制结构，确保产权清晰、政企分开；(2)在分配制度上，坚持以按劳分配为主体，其他分配方式为补充；(3)在调控方式上，完善宏观调控，转变政府职能；(4)建立社会保障制度，实现社会正义，关注弱势群体；(5)市场经济是法治经济，要建立适应市场经济的法律体系。可以说，中国宪法文本上的“社会主义市场经济”是现实与未来、规范与价值、公平与效率有机结合的市场经济体制。
“社会主义市场经济”作为宪法规范，是有关市场经济的政策与原则的法治化，具有严格的法律规范要素，宜采用体系化解释方法，将《宪法》第15条中的社会主义、市场经济与其他相关条款有机结合起来，提炼出市场经济的宪法逻辑与解释路径。
(二)宪法文本上的社会主义
在宪法上，社会主义对市场经济是一种限定，但并不改变作为市场经济类型的属性。社会主义在中国的传播直接受到1918年苏俄宪法的影响，其核心理念是实现社会正义、公平与平等。
中国的市场经济与其他国家市场经济既有共性，同时也有区别。共性主要在于资源配置方式上遵循市场经济的一般规律；区别主要在于中国实行以公有制为主体，多种所有制并存的基本经济制度。
《宪法》第15条的“社会主义”并不仅仅指国家性质，同时表明社会主义制度与市场经济的兼容性，即社会主义可以实行市场经济，是否实行市场经济并不是区分社会主义与资本主义的标志。
(三)宪法文本上的市场经济
《宪法》第15条中的“市场经济”是作为宏观调控下的资源配置手段和形式使用的，是在社会主义中国实行的一种经济形态。宪法上的市场经济具有浓厚的“社会”属性，在总体上遵循市场经济规律的前提下，具体形态与内容上体现市场经济的中国特色。在实行市场经济体制时，既充分发挥市场本身的作用，同时又发挥政府作用。这里可能出现的问题是，由于缺乏统一、明确的解释与指引，在发挥政府作用时，无法确定明确的界限，政府过度干预市场成为阻碍市场经济发展的重要因素。
(四)社会主义与市场经济的内在关系
社会主义与市场经济是基于除却意识形态的考量，还是共同融合在规范体系之中？宪法规范体系中的社会主义与市场经济并不是权宜之计的安排，而是有机的统一体。统一规范体系中的社会主义在价值上限定了中国市场经济的内涵，尤其要确保市场经济的发展增强和巩固公有制的地位，而政府也要兼顾分配的公平与效率，建立有效的社会安全保障体系，降低市场失灵带来的风险，促进社会主义的平等价值的实现。
(五)社会主义市场经济的基本特征
1. 适度的宏观调控
宪法上的市场经济并不是完全“自由的”、没有约束的市场经济，国家要履行“加强经济立法，完善宏观调控”的职责，即完善宏观调控也是宪法规范的要求。
2. 经济自由的保障
市场经济与经济自由是密切相关的，虽然现实生活中政府不当干预经济生活的现象仍然存在，但作为经济体制的市场经济的确立为充分保障经济自由提供了宪法基础。应在宪法的基础上合理转移和配置权力，有效保障个人的财产权。
3. 国有企业的经营自主权
从宪法与企业关系看， 中国宪法上的“国有企业”是一种企业的类型，虽在历史上承担过部分“政治性功能”，但在市场经济体制下，已从“国营”转换为“国有”，虽一字之差，但体现了国有企业的经营自主权，从宪法上完成了所有权和经营权的分离。
4. 非公有制经济的平等地位
个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，其合法的权利和利益受到宪法保护。
5. 社会发展成果的共享
作为社会主义市场经济内涵的组成部分，共享社会发展成果主要体现在：一是分配制度；二是社会保障制度。
6. 市场经济是法治经济
市场经济获得宪法基础意味着国家经济发展受到宪法约束，从宪法的高度确立市场经济在资源配置中的“决定性”作用，防止滥用公权力、限制经济自由以及采用计划经济的思维管理经济的现象。
综上，社会主义市场经济存在于以宪法为基础的法治秩序之中，建立在公有制基础上，公有制与非公有制经济形态并存发展，发挥市场主体的活力，促进社会公平，发展成果共享 ，关心弱势群体，实现全体人民的共同利益。
五、以宪法为基础不断完善社会主义市场经济体制
(一)要尊重市场经济规律，严格依照宪法办事
完善社会主义市场经济体制的核心是处理好政府与市场的关系。要在宪法框架内合理建立市场经济与政府发挥作用的界限，尊重市场经济的规律，完善市场经济与政府作用有机结合的机制。所有市场经济主体的法律地位是平等的，没有高低之分，特别是非公有制经济在市场经济体制中自然具有平等地位。
(二)政府要转变“全权政府”观念，主动适应市场的需求
在市场与政府的关系上，我们需要加快法治化进程，依法确定两者的地位与功能，增强规则的稳定性与预测性。同时，按照分类治理的理念，把市场经济类型化，以此作为规范依据，建立规范程度不同的市场领域。政府要遵循市场主体地位的平等性，可以依法干预市场，但不能垄断市场，要公平地维护市场分配和交易的秩序。政府调控市场的方式要进一步符合市场逻辑。一方面，调控方式应当规范化，以法律制度规范作为调控的首要依据。另一方面，调控方式应当程序化，保障公众程序权益。
(三)适时对社会主义市场经济体制条款进行宪法解释，统一对市场经济的认识
《宪法》第15条的市场经济的内涵已发生变迁，需要对“社会主义市场经济”的含义作出统一解释，明确现阶段市场经济的性质、功能与特征。在市场经济的实践中，存在违反宪法精神与规范内涵的现象。以市场经济的宪法规范为尺度，对法律、法规等进行合宪性审查是未来一项重要的工作。有必要对刑法中的经济犯罪、财产犯罪条款和相关刑事政策作必要的合宪性审查，以宪法作为刑事法秩序建构的考量基础。
(四)从“非市场经济国家”走向“市场经济国家”
西方国家在中国的“市场经济地位”问题上存在着严重的意识形态的偏见，我们也要反思哪些领域没有兑现承诺，积极创造条件，让国际社会早日承认中国市场经济国家的地位。对基于宪法而实行的基本经济制度，如公有制、国有企业、产业政策等，要清晰地向国际社会加以说明。
(五)进一步完善与市场经济相适应的社会主义法律体系
目前，我国的社会主义法律体系基本形成，但在市场经济领域仍面临繁重的立法任务，需要以市场经济的宪法精神与规范，认真清理法律法规体系。例如，刑法领域，有些罪名仍保留着浓厚的计划经济色彩；在行政法领域，对政府干预经济的保障性规范多，对市场主体的平等保护，特别是限制政府过分干预市场的规范相对少；在一些司法解释中仍保留着计划经济时代留下的限制或者阻碍市场主体发挥活力的内容。
文章标题：正当防卫限度判断的适用难题与改进方案
作者信息：姜涛
文章摘要：
在刑法20多年的适用中，正当防卫成立条件的规定是否存在适用瓶颈？如果有，其立法与司法的改进方案是什么？欲正确回答这一问题，比较有意义的研究是讨论与分析人民法院认定正当防卫案件的实际情况，找准正当防卫的司法适用难题，明确司法适用的教义学标准，并实现正当防卫立法的合理调整。
一、司法实践中正当防卫成立条件的限缩适用
正当防卫制度既可以维护被告人的合法权益，也可能成为被告人为自己开脱罪行的借口，如何追寻防卫人的人权保障与不法侵害人的合法权益保障之间的最佳平衡点，是立法与司法的难点。
(一)分析对象的划定
以“正当防卫”为关键词在裁判文书网共搜集到12486个案件，该类案件绝大部分属于以下四种类型：(1)故意伤害致人死亡或故意杀人案件，但被告人或辩护人往往以正当防卫或防卫过当为由进行辩护，此类案件最多；(2)被告人被以防卫过当而构成故意伤害罪起诉，但被告人或辩护人以正当防卫为由进行辩护，此类案件的数量位居第二；(3)被告人被人民检察机关以故意犯罪起诉，但被人民法院认定存在防卫过当，从而减轻或免除处罚，此类案件的数量排列第三；(4)被告人被人民检察机关以故意犯罪或防卫过当起诉，但被人民法院认定为正当防卫，宣告无罪，这类案件最少。就以上四类情况来说，其中最具有讨论意义的是后两种：控、审意见分歧的情况。
分歧的原因在于：对以极端手段防卫造成不法侵害者“死亡”等极端后果，如何合理架构“极端手段”与“极端后果”之间的对应关系是一个立法与实践难题。
(二)正当防卫限缩适用类型的法理分析
1. 限度条件限缩：模糊正当防卫与防卫过当的界限
防卫限度拿捏不准，会出现两种结果：一是将本属于正当防卫的情况解释为防卫过当，二是把本属于防卫过当的情况解释为正当防卫。从目前司法实践来看，前者出现的情况较多。
防卫过当与正当防卫的界限涉及罪与非罪的界限，必须要有科学的理论指导司法实践。理论界有对应说(基本适应说)、适当说、必需说等争议。司法实践多运用适当说，而学界多主张必需说。
2. 目的条件限缩：模糊正当防卫与聚众斗殴的界限
相互侵害行为是起因条件判断中的难题。从最高人民法院、最高人民检察院近年来公布的23例指导性案例、公报案例与典型案例来看，被认定为正当防卫的有7起；被认定不属于正当防卫的有4起；其他12件案件被认定为防卫过当。其中，被法院认定为非正当防卫的案件，都属于相互侵害行为，司法实践不承认预备防卫，亦不考虑相互侵害的风险制造者，这就会带来对起因条件的不当限缩。
3. 起因条件限缩：模糊假想防卫与故意犯罪的界限
假想防卫是防卫人认识错误导致的，一般不能被评价为故意犯罪，多属于过失犯罪。司法实践多基于证据上的证明难题而忽视非典型的假想防卫。把意外事件解释为故意犯罪，是假想防卫与故意犯罪界限模糊的另一表现。
4. 时间条件限缩：“正在进行”拒斥不法侵害的连续性
正当防卫时间条件中的“正在进行”是一种整体上的连续性判断，以“于欢案”为例，杜志浩等人的非法拘禁、殴打、辱骂、侮辱等行为作为一个整体一直在持续，上述不法侵害均集中在某一天，具有明显的连续性，将这种行为评价为不法侵害正在进行并无疑问。这也是二审法院对其定防卫过当的原因，但司法实践对连续性拒斥的情况较为常见。
(三)对正当防卫之成立条件限缩适用的学理评析
司法实践对正当防卫之成立条件的限缩适用，部分是立法问题造成的，部分是司法理念造成的。
起因条件限缩中，假想防卫与正当防卫的界限不清主要是一个司法适用问题。长期以来，学界对假想防卫多以故意犯罪认定，违法性认识错误理论并没有真正走进司法实践，也是导致基本上不承认假想防卫的原因。
限度条件限缩中，故意犯罪、防卫过当与正当防卫的界限不清则是一个刑法立法问题。就防卫过当认定中的唯结果论而言，这与“超过必要限度”“造成重大损害”等规定有关，这一规定本身不包括主观方面内容，没有区分不法与有责，结果往往是不法判断替代有责判断，或唯结果而忽视责任判断。
从学理上说，之所以会出现对正当防卫之成立条件进行限缩，是因为正当防卫过程自身的复杂性及立法本身的不明确。
二、司法实践的误解和立法区分上的难题
上述情形其实反映出两个问题：一是正当防卫成立条件之教义学存在误解；二是在确定正当防卫的成立范围上存在困难。上述问题亦是导致司法实践层面正当防卫之限缩解释的原因。
(一)三类司法实践的误解
1. 防卫过当唯结果论
这涉及防卫过当与正当防卫(质的过当)的界限。防卫过当认定上的唯结果论，是司法实践遵循的一种简单逻辑，即在认定正当防卫的限度条件时，把不法侵害可能造成的侵害与防卫行为已经造成的侵害进行结果上的比较，如果造成死伤等重大损害，则被认定为防卫过当。
2. 防卫时机唯节点论
这也涉及防卫过当与正当防卫(量的过当)的界限，这种防卫过当的特点是不法侵害已经结束，但防卫者基于恐惧等实施追击行为。司法实践往往把防卫的当时作为评价不法侵害是否存在的节点，而不考虑行为人为何突然实施防卫，这就很容易把不法侵害强度降低但仍未结束的情况解释为防卫过当。
3. 准备工具唯故意论
这涉及故意犯罪与防卫过当(量的过当)的界限，这种防卫过当的特点是不法侵害已经宣告，但尚未实施，防卫者基于恐惧等而做好防卫准备，司法实践多把这种情况解释为故意犯罪，忽略正当防卫，带来案件定性认定上的偏误。预防性防卫并不必然具有斗殴故意，司法实践把防卫解释为互殴的原因之一，就在于防卫人事前准备了工具，进而认定其具有斗殴的故意。
(二)两种立法上的难题
相比从司法实践不分青红皂白地限缩正当防卫的成立范围，从立法论思考造成正当防卫成立条件被限缩的原因更具有说服力，我国正当防卫制度还存在两类立法上区分的难题。
1. 不法与有责不加区分
以防卫的必要性作为界定正当防卫的标准，固然有利于限定防卫过当的成立范围，但将其解释为正当防卫则模糊了不法与有责在正当防卫制度中的合理区分，一方面，把本属于责任层面判断的压力、愤怒等主观要素纳入到客观的不法层面，恐带来不法与有责判断之间的混淆，即把本属于有责层面的价值判断提升到不法层面的价值判断，导致客观判断优先的规则被破坏。另一方面，导致正当防卫范围过宽。防卫过当有需要负担刑事责任的防卫过当与不需要负担责任的防卫过当之分，前者意味着客观不法与主观有责均存在，当以犯罪评价，后者意味着客观不法与责任阻却，当被评价为无罪。把不需要负担刑事责任的防卫过当纳入正当防卫，会导致责任评价意义的缺失，使防卫人误认为这种行为属于法律允许而不是法律宽恕的行为。
2. 防卫限度把握不准
防卫人的防卫与侵害人的侵害更主要是一种主观主义的“互动”，忽视主观互动而当以强调客观上的法益衡量，就会导致防卫限度的把握不准，这大致有二：第一，把正当防卫解释为防卫过当。把正当防卫解释为防卫过当，这在特殊防卫中体现得最为明显。第二，把防卫过当解释为故意犯罪。长期以来，由于防卫过当基本上是造成不法侵害人死亡，故司法实践对防卫过当基本上定故意伤害罪，而不去进一步考量防卫过当是否具有阻却责任事由。
三、正当防卫的司法适用应坚持“必需说”
(一)司法实践采取“对应说”的原因
就正当防卫的限度而言，刑法学界历来有对应说、必需说与适当说等争论。基于对1979年《刑法》确立的“对应说”的反思，1997年《刑法》颁布前后一段时间内，是我国刑法学界以“适当说”取代“对应说”的过程。
1997年《刑法》颁布之时，可以参照的立法资料主要是1979年《刑法》颁布前或颁布后翻译的苏联法典资料和教科书，苏联刑法学者的观点对我国防卫过当的认定影响很大，即对防卫过当采取“对应说”。
(二)刑法教义学当坚持“必需说”
“适当说”的缺陷在于追求防卫手段与侵害手段之间的“机械”对应，而忽视了两者之间对应的复杂性及其发生情景。随着近年来学界对德日刑法理论的介绍，正当防卫成立条件的教义学也在改变。其实，学界对情境的判断并不能成为一个独立的判断标准，而是需要借助于“情景＋期待可能性”的复合，发展一种“必需说”。这一学说与“适应说”存在明显不同：一方面，它对必需的理解不是客观意义上的是否需要的判断，而是情景意义(包括场景、情理等)上的是否需要的判断；另一方面，与适应说不同，即使出现过当造成重大损害的不适应情况，但在案发情景下又属于期待不能的，则属于不需要追究责任的防卫过当。
四、正当防卫成立条件的改进建议
正当防卫成立条件的完善，应从立法与司法解释两个方面着手，以实现防卫之保护与限制的艰难协调。
(一)通过刑法修正增设防卫过当的免责事由
防卫过当有负责的防卫过当与免责的防卫过当，前者是防卫过当且无可原谅的免责事由的情况，后者是防卫过当但情有可原的免责事由的情况，这种情况可原的免责事由立足于期待可能性的一般原理，认为防卫人的行为固然出现了过当情况，但身处当时的情景，并无法做出合法的行为，故不需要承担刑事责任。
其中，免责下的无罪与合法下的无罪，在刑法评价上完全不同，免责下的无罪并不意味着行为人的防卫过当行为是法律鼓励的，刑法只是站在合理的立场上，强调此种情况如若作为犯罪处理，会带来“合法但不合理”的认同危机，故作出这样的无奈选择，因此并不会强化防卫人在可以有其他选择的情况下，选择防卫过当而造成严重后果。而合法下的无罪意味着行为人的行为本就是法律鼓励的行为，比如符合防卫限度的正当防卫，是公民的一项紧急防御权。
(二)以司法解释实现正当防卫成立条件的明确化
就我国未来司法解释制定而言，它应当采取“必需说”的立场，将符合正当防卫限度条件的情况明确化、类型化：(1)防卫与侵害在手段、强度与结果上基本适应——行为没过限；(2)防卫与侵害在手段、强度与结果上不适应，但没有造成重伤等严重后果的——结果没过限；(3)防卫行为虽然造成重大损害，但这种重大损害不可避免，也无可替代，如事发紧急或突然，防卫人因惊恐、慌乱等不具有故意或过失的行为——罪过没过限；(4)防卫与侵害在手段、强度与结果上不适应，但过当行为与造成重伤等严重后果之间不具有因果关系，而是由于其他更主要的原因导致严重结果发生——因果没过限；(5)其他应当被评价为符合正当防卫限度的情况——兜底不过限。
结 语
正当防卫之成立条件的完善，并不是要打破“立法不是被嘲笑的对象”的戒律，而只是期待建构一种合力：与刑法教义学发展相对应，以更为科学的立法和司法解释为司法实践中正确认定正当防卫的限度提供依据。毕竟，立法刑法学与刑法教义学应“两条腿”走路，忽视任何一个方面，都将无助于实现司法正义。
文章标题：正当防卫中的“误判特权”及其边界
作者信息：陈璇
文章摘要：
一、问题的提出
2018年8月27日在江苏省昆山市发生的于海明致刘海龙死亡案，又一次使正当防卫成为公众和法学界聚讼纷纭的话题。众所周知，作为紧急权的一种，正当防卫往往发生在千钧一发、刻不容缓的危急时刻，不仅预留给行为人思考和反应的时间极为有限，而且还会使行为人处在精神紧张、情绪激动的心理状态之中，从而令其辨识和决断能力出现下降。因此，行为人对于不法侵害之存否以及不法侵害之强弱的判断，有时就会与现实状况发生偏离。在防卫人存在误判的情况下，究竟应当站在哪一时间点、根据何种事实来认定正当防卫的前提要件和限度要件呢？
刑法学界关于正当防卫成立条件之判断标准的探讨，亟待着力回答的核心问题主要有以下两个：第一，不同判断标准的争议焦点究竟何在？第二，确定正当防卫要件判断标准的实质依据是什么?
二、争议焦点的探寻与理论基础的确定
(一)赋权事由与免责事由的区分
所谓赋权事由，是指法律在特定情形下授予行为人以侵犯他人法益的权利，从而使得该行为及其造成的结果均获得法秩序的肯定性评价。免责事由指的是，行为人并不享有损害他人法益的权利，其行为造成的损害结果始终受到法秩序的否定性评价，只不过由于该结果的发生对于行为人来说缺乏避免可能性，故不可归责于他。
既然在赋权事由中，行为人获得了损害他人法益的权利，那么与此相应，受损者的法益便在一定范围内失去了法律的保护，他有义务对行为人的权利行使行为加以忍受，既无权向对方展开反击，也不得将损害转嫁给第三人。可是，就免责事由来说，由于行为人并不享有侵犯他人法益的权利，受损方的法益始终处在法律的保护之下，故受损方并无忍受义务，这就为他通过行使紧急权保全自身法益留下了空间。
(二)正当防卫属于赋权事由
正当防卫是一种典型的赋权事由，单纯行为许可说将正当防卫与被容许风险相提并论的说法，是站不住脚的。第一，综合各个部门法的相关规定来看，正当防卫的法律效果绝不止于消极出罪，而是积极地使行为人获得了受全体法秩序肯定的权利。第二，被容许的风险在本质上属于免责事由。第三，将正当防卫理解为一种单纯行为许可的做法，有混同违法阻却事由与责任阻却事由之虞。
尽管意外事件和正当防卫同属出罪事由，但二者在法律性质上却大相径庭，前者乃植根于刑法专属领域的免责事由，后者则源自于全体法秩序、包含了侵入权利的赋权事由。于是，同样是在行为人对误判的发生没有过错的情况下，行为人按照事前标准说所获得的待遇明显优于事后标准说。至此，事前标准说与事后标准说的争论焦点终于浮出水面：在正当防卫的判断中，能否以及在多大范围内能够赋予行为人“误判特权”，从而使其在主客观不一致的情况下并非仅依据免责事由出罪，而是能够依据赋权事由享有对他人的侵入权利呢？
(三)归责原理、风险分担与误判特权
由于紧急权的成立意味着法律为受害人的法益所设置的保护屏障在一定范围内被撤除，故紧急权体系的建构须以归责原理为基础。
由此可见，行为人侵入权利的范围取决于受损方法益的值得保护性，而受损方法益的值得保护性又取决于受损方对于利益冲突的可归责性。这为正当防卫误判特权问题的解决提供了启示。正当防卫领域内值得研究的误判类型主要有三种：其一是侵害实际上未发生，行为人误以为有；其二是侵害实际上较轻，防卫人误以为较重；其三是侵害实际上已结束，防卫人误以为还在持续。从纯客观的角度来看，行为人的行为要么损害了非不法侵害人的利益，要么给侵害人造成的损害超出了为制止侵害所必需的限度。这时，对于防卫限度的判断究竟是采取事前还是事后标准，就涉及到如何就上述损害结果在防卫人和被防卫人之间进行风险分担的问题。
既然误判特权的成立将使得防卫行为受损方忍受义务的成立基础从现实存在的事实扩大至行为人主观想象的情境，那么为了防止防卫权无限扩张，为了避免受损方遭受不公正的待遇，就必须使行为人的误判特权与受损方在法律上的答责相关联。于是，行为人的误判是否以及在多大程度上可归责于由被防卫人所实施的、引起了利益冲突的违法行为，就成为划定行为人误判特权边界的关键。
三、类型1：关于侵害存在与否的误判
关于是否存在不法侵害的判断，必须坚持以事后查明的客观事实为标准。只要某人并未以现实的不法行为引发利益冲突，就不应承认行为人享有误判特权。
1. 由正当防卫的赋权事由属性所决定，对其前提要件的认定必须侧重于对受损者一方利益的保障，而不能一味强调行为人判断能力的有限性。由于容许性规范不但要为行为人提供行动指南，更涉及到重新划定法律对受损者法益的保护区间，所以它就不能像免责事由那样只是片面地专注于行为人一方的认识和行动能力，更要审慎地顾及受损者一方的利益。
2. 仅依据受损方的举动与行为人误判的产生具有事实因果关系这一点，并不足以推导出行为人享有误判特权的结论。
3. 事后检验所遇到的查证困难，并不是在防卫前提要件的问题上采取事前标准的理由。一方面，我们在确定正当防卫的前提要件时，不能一味只想如何使防卫人的行动更为有效和便利，从而置被防卫者的利益于不顾。只有在证实了被防卫者的确意图实施不法侵害的情况下才能允许行为人行使防卫权，这正是鉴于正当防卫权自身特殊的凌厉性而对防卫人与被防卫人双方利益进行理性权衡后得出的必然结论。另一方面，事后判断标准并不会陷行为人于束手待毙的绝境。因为，作为紧急避险前提要件的“危险”，其可能存在的时间跨域宽于“正在进行的不法侵害”。
4. 在不法侵害存否的问题上采取事前标准，将会使法秩序的评价陷入自相矛盾的境地。一旦站在事前的立场上去认定防卫的前提条件，则由于是否存在不法侵害都是从冲突双方各自的视角出发来加以判断的，所以就会出现防卫人与不法侵害人的法律地位完全一致的奇特现象。
四、类型2：关于侵害严重程度的误判
在防卫人对侵害强度发生误判的情形下，之所以需要采取行为当时的判断视角，从而将误判的风险更多地分配给侵害者承担，理由在于：
1. 正当防卫是其他公民代侵害人履行排险义务的行为，防卫人为此付出的合理额外成本，只能算在一手制造了冲突的侵害人账上。不法侵害的成立，意味着利益冲突是由被防卫者以违反法义务的方式引起的。故侵害人本来就在法律上负有停止侵害、排除冲突境地的义务。若侵害人本人拒不履行该义务，而是由其他公民以防卫的方式出面制止了不法侵害，则可以认为是防卫者代侵害人履行了后者自己所负有的义务。在其他公民通过防卫手段替侵害人履行该义务的场合，防卫人时常难以完全摸清侵害行为的底细，而只能从侵害的外观出发去大体推测其危险性。这样一来，防卫人在试图平息利益冲突的过程中，就不可避免地会因为对侵害事实缺乏了解，而不得不制造出比侵害人自己履行义务的情形相比更为高昂的排险成本。之所以如此，完全是因为最了解侵害实情的不法侵害者本人既没有亲自履行排险义务，又没有向代替他履行该义务的防卫人透露真相。因此，由防卫人合理误判所产生的这种额外成本，就不能由防卫人、而应当全部由侵害人自己来承受。在合理误判的范围内，防卫人有权采取在行为当时看来为及时、有效制止侵害所必要的反击措施，该措施给侵害人带来的一切损害皆可为正当防卫的合法化效果所覆盖。
2. 防卫人对侵害性质发生的合理误判，处在侵害人实际支配的区域之内。第一，若侵害人蓄意制造假象引起对方误判，则误判风险自然可归责于他。第二，即便防卫人的误判并非侵害者有意引起，但只要误判的发生处在合理(即防卫人不可避免)的范围之内，则侵害者对此至少已有所预见或者具有预见的可能性。
3. 侵害人引起的误判，有时本身就足以升高侵害的客观严重程度。
防卫限度中标准人的设定应当以防卫人本人，而非抽象一般人的能力为基础。理由如下：
1. 脱离了防卫人能力的一般人标准，不足以合理地划定误判特权的边界；
2. 采取防卫人个人化的标准人形象，并不会导致关于误判是否合理的判断丧失客观的衡量标准；
3. 以防卫人本人的能力作为设定标准人的基础，并不会冲击不法与责任的阶层划分。
五、类型3：关于侵害是否持续的误判
乍看起来，侵害行为是否仍在持续似乎也就是侵害是否存在的问题，故沿袭前述对类型1之误判的处理方法，对本类型的误判也同样适用事后标准，仿佛顺理成章。但事实并非如此。因为：在类型1中，被防卫者自始至终并未以违反法义务的方式制造利益冲突，故一方面，其法益的值得保护性从未发生减损，另一方面，行为人的误判也无法在法律上归责于他。与此不同，在类型3中，毕竟是被防卫者以不法行为引起了利益冲突在先。由此带来两个后果：其一，作为利益冲突的始作俑者，侵害者法益的值得保护性已经出现了大幅下降。其二，相对于被动应战的防卫人而言，主动发起进攻的侵害者在对侵害事实的认知和支配方面具有明显的优势，侵害行为将会进行到何种程度、冲突状态将会持续至哪一时点，在很大程度上都处于侵害者的掌控之下。在防卫人对侵害的持续时间存在合理“多虑”的情形下，即便侵害在事实上已经结束，也不能自动使侵害人法益的值得保护性复原，误判所生的风险在一定条件下仍需由侵害人承担。具体来说，关于侵害是否结束的判断应当遵循以下两个基本法则：第一，“终结侵害能力法则”；第二，“履行释明义务法则”。
结 论
第一， 以赋权事由和免责事由的区分为前提，正当防卫客观要件判断标准的核心问题在于，在主观认知与客观事实不符的情况下，是否应当肯定行为人在一定范围内仍享有以受损者的忍受义务为特征的侵入权利。
第二，紧急行为受损方对于利益冲突的可归责性，决定了其法益的值得保护性是否以及在多大程度上会出现下降，进而决定了行为人紧急权以及受损方忍受义务的范围。 (1)只要被防卫者未以违反法义务的方式引起利益冲突并且诱发误判的形成，则不存在成立误判特权的余地。 (2)在被防卫者以违法的方式制造了利益冲突的前提下，无论是对于侵害强度还是对于侵害持续时间的误判，均需根据防卫人个人化的事前标准考察误判是否具有合理性，在合理性的范围内肯定误判特权的成立。
文章标题：信用、法治与现代经济增长的制度基础
作者信息：王若磊
文章摘要：
改革开放四十年，中国经济取得了巨大成就。在当前经济下行压力明显加大的形势下，推动经济转型、追求“高质量增长”，除技术要素外，对有益于长期增长、效率提升的制度进行改进也尤为重要。其中，作为市场有效运转基础性制度的“信用”常被忽视。实际上，它是关乎经济交往与社会合作的大议题。而信用离不开法治，它们一道对交易行为和市场机制提出规范性要求、做出制度性安排。
那么，信用与法治如何结合，进而又怎样影响经济增长？本文试图通过回溯三者关系的历史教义，特别是对现代经济交往关系与商业范式革命性建构“发生学”上的考察，对其互动机理进行理论挖掘。在这个意义上，文章实际上是对经济增长和市场发展“制度基础”的探寻。不仅如此，对这一主题的研究，或许能从一个侧面展示现代经济秩序形成和社会转型这一宏大历史变迁背后制度逻辑、“经济伦理”乃至“生活样式”的基本状况，并对中国社会信任转型与现代社会关系再造这一更深层次的问题有所启示。
一、信用：期待可能性的公共评价信息
作为本文中心概念的“信用”，根源于“基于过去而对未来产生”的“信任”，二者皆为一种行为期待或期望。二者的功能均在于稳定人们对预期的渴望，构筑交往秩序，使得原本杂乱无序、纷繁多样、充满变数的“社会复杂性”得以“简化”。
然而，信任与信用也存在差异。“信任”，本质上是一种内心期待、期望，是“心理感受”和“精神态度”；而“信用”，更精确地讲，则是这一内在心理倾向、内心状态——即某种行为兑现的期待可能性——的评价性转化，本质上是一种“信息”。
在此基础上，二者的“客观程度”自然不同。信任，所包含的“期待”只是一种可能性，建基于过去的表现、品质的预判和关系的传递之上。它本身很可能是一种非理性情绪。而信用，试图对“信任”进行“去主观化”评估与认定，让这一评价性信息获得一定形式的社会认证与公示，具有公共识别性。当然，它仍只表达着某种概率，但相对而言，其收集、识别与评估有着相对客观的因果联系和概率统计来源，是对“风险可能性”尽量客观地描述和展现。
二、历史逻辑：商业革命时期信用法治化对经济增长的影响
实际上，韦伯穷其一生追问的一个核心问题正是——从传统到现代的自发转型为何只出现在西方，而未出现在其他文明之中？当然，这一宏大议题可从多个维度加以解释。仅就经济而言，西方的确曾长时间落后于中国乃至阿拉伯世界，然而到了某个时点，出现腾飞超越，原因何在？
下图是中国与西欧公元400-1998年人均GDP的比较。可以看出，两条曲线唯一一次交汇、换位出现在1300年左右，这时长期落后于中国的西欧实现了第一次超越，并一直领先至今。
中国与西欧人均GDP水平的比较
400-1998年
中国由于政治和文化的早熟，在经济上也较早达到了农业文明较高的生产力水平，但一直未能有所超越和突破，被称之为“高水平均衡”。然而，西欧第一个重要的增长期——即1300年前后200年，从11、12世纪兴起的地中海沿岸海上贸易并在1500年地理大发现时代到达高潮的——“商业革命”时期，经济持续加速增长的背后，并非农业生产力的突破，而是商业交易的快速发展与扩散，出现了从农业生产为主走向商业贸易主导的结构性变迁，本质上是一种质变。
纵观整个商业革命时期，信用与法律的结合表现在三个层面：首先是通过法律特别是商人法的规则与执行提供行为预期与安全，保证交易本身的信用；紧接着，为获取资本和提高效率，以信用机制为核心的商业技术不断创新，通过法律制度进一步塑造与确认，创设了新的法律关系，本质上是“信用制度新的法律设计”；最终，普遍交易所需的信用信息，借助商人共同体的法律实践得以评估和传递，成为了信用信息的载体和法律平台。
具体而言，这种“信用的法治化”对于经济增长的积极影响体现在如下几个方面：
其一，稳定交易预期。商业本质上是一项“冒险”事业，如何保证交易安全，是商人关心的头等大事。渴望信用保障、契约执行和财产保护的商人们，借助法律统一的交易规则和有效的执行机制来约束行为，在一定程度上保证了长期稳定的交易关系和市场秩序。
其二，扩大交易范围。商人既要安全，更要逐利。他们知道商业是冒险，但仍要去闯荡新世界、开辟新市场；因为市场越大，收益越高。传统社会由于信用仅存于熟人之间，交易范围自然有限。而在商业革命时代，商业信用和统一规则使得信任范围能够极大扩展，成为了陌生人间交易的中介和纽带，让生意做到了全世界。
其三，利于劳动分工。在斯密看来，经济增长很大程度上还依赖于分工的发达程度。分工越细，专业化水平越高，经济效率也就越高。然而，缺乏信用，不可能存在专业化的分工。更重要的是，这种分工会导致“为交易而生产”的商业范式的出现，进而可能走出小农经济自给自足和自然商业剩余物偶然交换的传统模式。
其四，提升融资能力。商业需要资本，增长需要规模经济。商业革命期间的跨海远洋贸易，虽利润颇丰，但风险大，投资更大，需要较长周期和大量资本。然而，任何形式的融资都需依靠信用，信用代表了“偿还能力”。
其五，降低交易成本。商品价格决定商品销路，销售收入是商人或企业财富增值的基础；而价格首先取决于成本。从传统观点看，产品成本主要由生产成本和运输成本构成，但实际上忽略了一种非常重要的社会成本，即交易成本。比如统一商人法在很大程度上免去了陌生交易双方由于担心对方违约而一个个进行详尽人格调查、反复磋商订立契约等行为耗费的巨大时间、精力和财务成本。更重要的是，商人法庭的存在使商人们无需再借助私力救济，而是可通过纳税或会费换取保护，大幅减少了执行成本。
三、理论机理：信用及其法治化的经济与社会价值
信用实际上是一种“社会资本”(social capital)，后者是指“群体或组织内部人们为了某些共同目标而合作的能力”，是基于共享价值、观念、规则而合作，进而能够带来社会收益的一种力量。信用，是社会联结、交易合作与相互扶助的纽带，具有社会、经济和伦理三重价值。
就信用与法治的内在关系而言，二者在诸多领域存在“功能一致”之处。本质上，无论信用还是法律，都是一种行为的制度性约束，提供某种行为指引，防止越轨，具有规范性。
在此基础上，二者在经济领域必然出现“功能互补”。一个社会缺乏信用，可通过强化法治来约束人际交往行为，借助法律关系而非人际信用维系社会合作；而一个社会法治不健全，但倘若人际间相互信任，法律的稳定和规范功能也在一定程度上可被替代。
不过，法治对于信用有着显著的“功能支撑”作用。法律建构的信用制度体系，是一种制度保障，是以国家权力和制度系统为个体信用背书，进而将法律所特有的公开、普遍、公共、强制、确定性等特征，注入到信用体系之中，使之也具有上述特征，从而避免其私人性、特定性、不可扩展性、外界不可知性、自力救济性等缺陷。本质上，信用的法治化是将信守承诺的道德责任转化为法律责任，使其具有确定性、程序性和可追责性，体现了制度化水平和规范性程度的差异。 福山曾言，“现代经济生活的本质，不正是用规范透明的法律责任代替非正式的道德责任么？”
四、信用法治、经济范式与现代社会关系的再造
我们再回到“韦伯之问”上来。相比而言，缺乏理性化市场秩序的传统中国未能通过建立信用机制使交易“脱离人际网络的桎梏”，小农经济一直占据主导。即便在加州学派看来中国历史第二个千年有过一定程度的增长与繁荣，但实际那不过是一种“外延式增长”“停滞性增长”，是波峰与波谷间的自然流动，仍是“半封闭的地域经济”。
制度背后是文化，经济秩序背后是“生活样式”——“每个社会过往的历史，都会对今时今日的市场交易规则形成重大而持久的影响”。 因此，探讨这一话题，暗含的问题意识和最终落脚点自然是当代中国的信任重建。难道如有学者所言，“中国和欧洲的经济分流其实是一种文化的宿命”？实际上，中国传统历来强调“信”作为一种美德，但大多局限于个体德性、人格品德。然而，一旦结合儒家的“差序格局”，则会呈现某种内在矛盾：差序的格局致使人们有远近亲疏，信任程度逐级衰减，从而压缩信任的范围和扩展程度。这时，基于传统美德的“人格信任”与基于差序格局的“人际信任”之间自然出现张力，终会消解“诚信”这一美德，反而处处转化为“关系”作为交往的“链接”。因此，信任往往仅存在于关系可及之处，而几乎不再关乎“信用”本身，关键还看“关系运作”。经过历史锤炼，其方式、手段极多、极高明，拜把子、套近乎、认干亲、攀同乡等，俗语谓之“拉关系”，核心就在于想办法把“外人”变成“自己人”。
对于熟人情感上的亲近和信赖本是人类天性。问题在于，过于强调此种信任，或者让其过多地涉足公共领域，会引发诸多社会问题。此时，社会交往不再以“是非”为准绳，而是以“关系亲疏”为标准，自然因人而异、因人设事，对社会合作、社会凝聚与社会正义伤害极大。
事实上，其重要意义不止于“信任”领域本身，我们有理由看得更远。基于法治信用的国家治理是一种“非人格化”治理，因此本质上是一种“现代的”治理方式。“现代政治”之所以谓之“现代”，“非人格化”是其核心，是非曲直不取决于关系亲疏，而取决于能力、制度和法律。古代或传统政治，起源于氏族、兄弟的血缘关系，并延伸到追随者和门第，自然衍生为分封、荫蔽的“家族制—特权政治”，进而成为“恩惠式—依附主义”。而现代政治发展，无论中西，其标志就是形成了一套公共的“非人格化”治理机制。比如，被学界公认为在一定意义上具有某种“现代性”的秦王朝(及其之前的秦国及战国诸强)，即因其打破了身份继承的贵族制、分封制，走向了任人唯贤、唯能、唯军功的平民主义的官僚制，及中央集权的郡县制。而隋唐又进一步，废除了魏晋“察举”带来的士族门阀政治，借助“科举”提供了一套相对客观的选任标准，完成了从“血统论”到“士人政府”的转变。这些制度明显具有一定“非人格化”的特征。在这个意义上，作为现代西方政治制度代表的民主制、官僚制、法治和政治责任制等，其“现代性”同样来自背后的“反依附主义”和“非人格化”。反过来，无论古今，政治走向衰败，皆因在不同程度退回到某种类似家族的“私利性特权阶层”及维持其利益的“汲取性制度”，出现了“家族制复辟”。
这时，基于信用的非人格化治理方式建构起的人际关系，本质上是一种“平等”而非“差序”的格局。在公共领域，这种社会关系不再基于人际亲疏、关系传递，而是源自公共信用和制度信任，公正而非偏私，确定而非因人而异。这实际上是在重构一种“现代”的社会关系，可能逐步走出传统中国关系远近亲疏的“差序格局”，建构一种新的社会关系模式。最终，这一背景下培育出的或许是一种新的国民性，以及一种普遍信任的社会文化。
文章标题：作为利害调整法的行政法
作者信息：王贵松
文章摘要：
一、行政法的功能变迁与利害调整型行政法
传统行政法以政治国家与市民社会的二元对立为思想背景，以公法与私法二元论为理论基础，以行政机关与行政相对人的关系为基本调整对象。传统行政法由事前的依法律行政原理与事后的行政救济原理两大基本原理组成。行政不得违反法律，在干预时应当依据法律，禁止过度干预。私人对其干预行为不服，可向法院(行政法院)寻求救济。这种行政法可称之为“自由防御型行政法”。自由防御型行政法以狭义“行政行为”为实现法治行政的核心手段。行政机关根据法律规定作出行政行为，课予行政相对人义务、减损其权利；在行政相对人不服这种行政行为时，便诉请法院撤销行政行为，排除侵害、恢复自由，撤销诉讼就成为传统行政诉讼的中心。
随着经济和社会的发展，自由防御型行政法的现实基础发生了很大的变化。行政不再局限于传统的不得侵害人民自由的守卫者角色，而是凭借自身优势，积极介入社会的方方面面，调节资源分配，对各种利害关系进行调整。而个人相对于国家的能动主体地位(请求保护、请求分享等)得以确立。传统的自由防御型行政法设想的行政图景已发生重大变化，其依此而构筑起来的规范机制已难以有效发挥其控制的功能。由此，“利害调整型行政法”应运而生。
现代国家的行政法应以自由防御型行政法为基轴，再根据利害调整型行政法对新生的利害关系进行合理的协调，尊重人权并实现基本权利，构筑起与时代相适应的行政法体系。
二、利害调整型行政法的基本构造
利害调整型行政法的基本问题就是，谁依据什么如何作出适当的调整，对此调整行为又该如何进行规范。
(一)调整的主体
行政法上的利害调整，系由行政机关主导。在行政机关的主持下，调整过程的参与主体具有多样性。在调整的过程中，行政机关是各方的斡旋者、调停者，也是公益的代表者、程序的指挥者和参与者，当然也是最后调整的决定者。
(二)调整的内容
利害调整型行政法的调整内容或对象是利害关系。传统行政法也有调整利害关系的部分内容，传统的行政行为更多的是根据既定的法律来判断行政相对人的行为或申请是否合乎法律，行政法的“调整”功能在很大程度上体现为“监督”。而利害调整型行政法则是在“行政机关 — 行政相对人 — 第三人”这种三方乃至多方利害关系中去调整。这种三方关系并不能分解成“行政机关 — 行政相对人”“行政机关 — 第三人”分别去理解，而需要作为整体把握，才能作出适当的调整。第三人的利益在传统行政法中往往被当作“反射性利益”，但在利害调整型行政法中则可能获得法的保护。
(三)调整的标准
法律是调整各种利害关系的最重要标准，法律上所确定的权利和利益理应在利害关系的调整中得到充分的尊重。在具体的调整过程中，自由防御型行政法关心的对象是行政机关与行政相对人之间的关系，防止行政机关非法干预行政相对人的自由，禁止侵害过度。而利害调整型行政法关心的对象还包括行政机关与利害关系人之间的关系，防止行政机关在规范行政相对人活动时忽视第三人的保护，禁止保护不足。如果利益未被法律承认，或者未能在法律中得到明确，这时在法律之外，就有其他标准存在的必要性，例如技术规范、标准等。公共政策也能成为行政机关的一种调整标准。
(四)调整的方式
三方乃至多方行政法关系是利害调整型行政法发挥作用的基本平台。在调整的手段上，大致可以分为规制、给付和诱导三种类型。给付和诱导措施在传统行政法中难得一见，但给付在现代行政法中则已可与规制并驾齐驱，诱导措施的使用则是更新的方式。
(五)调整的界限
首先，行政机关应在法律的授权下进行调整。同时，也应遵守法的一般原则，接受平等对待、比例原则等的限制。其次，行政机关应本着公益的目的、以中立的立场进行调整。最后，调整的过程应具有透明性、参与性、说理性。如此，才能使当事各方主体具有理解感、贡献感和成就感，使调整的结果更具有合理性和可接受性，增强利害调整的民主正当性。
三、利害调整型行政法带来的变革
利害调整型行政法就是行政机关在法的框架下在利害关系人等的参与下用法律、标准、公共政策等对各种利害关系进行调整的法。利害调整型行政法的出现，大大拓展了行政法的机制和功能，增强了行政法的灵活性、动态性、广域性和实效性。
(一)基本观念上的变革
传统行政法一直强调行政法的公益性、公益的优先性，秉持着公益私益对立论。一方面，通常通过“公益＝私益的总和”的公式，将个人利益吸收进公共利益之中。另一方面，将公共利益与个人利益对立起来，在公益和私益出现矛盾时，私益应服从公益的需要，不符合公益要求的私益将不受保护。
在利害调整型行政法中，虽然正当的公益仍然是前提所在，但公益私益共存论则是其基础观念。在公益私益相对化之下，私益不再简单地被吸收进公益中，而有了自身的独立存在价值。私益的分化也得到承认，第三人利益的保护纳入行政法的视野。处于公益与私益之间的集体利益也在一定程度上获得认可。公益也不再是抽象的存在或简单地由行政机关去代表。公益也有自身的界限，公益的认定也要受到审查。
(二)行政实体法上的变革
在依法律行政原理上，在三方行政法律关系中，行政行为对其直接的相对人是授益性行为，而对第三人的自由与财产却可能构成侵害的影响。按照侵害保留理论的延长线上的结论，某行为根据完全不考虑第三人利益而规定的行为规范，欠缺法律上的明确根据，即构成违法。这实际上是传统依法律行政原理的扩张。
在行政组织法上，随着社会事务的复杂化，各种利害关系难以判断，行政机关内部的分工也逐渐细化，由多个机关在多个阶段共同作出决定也较为常见。为了协调利害关系，行政机关可能会成立由行政机关和利害关系代表组成的专门组织，为利害调整提供特定场域。这种现象使传统行政组织法的边界出现松动，行政机关筹建或认定这种多方主体参加的组织，提供了各方共同形成意志的公共场所。
在行政行为理论上，传统行政法以司法判决为模型建立起“行政行为”的概念。它所关注的只是类似于原告的私人一方的合法权益，亦即单效性行政行为。但社会关系日趋复杂，在授予相对人一定利益的同时，对第三人也产生不利后果，这就产生了具有第三人效果的行政行为。
即便是单效性行政行为，也在各种利害关系的调整中面临变革，行政行为的附款得到广泛应用。附款制度可以有效地调节相对人与第三人、公共利益之间的关系，避免那种“全有全无”的局面。
随着利害关系的复杂化、不确定性的增加，临时决定和部分许可等临时性行政行为也随之出现。临时性行政行为“所欲维护的是‘决定时间的正确性’，而它所欲避免的也是因决定时间冗长而使相对人利益受损”。
在行政行为之外，行政的行为形式还出现多样化的态势。例如，行政规划较为适合进行大范围的利害调整，行政合同因灵活性和明确性而得到广泛应用，作为事实行为的行政指导也得到灵活应用。
在行政的行为形式多样化之外，行政裁量权也在扩充。行政机关要正当行使裁量权，不仅应当充分考虑法律授权的目的、相对人的合法权益，还应当考虑相关规范所保护利益的性质、内容及重要程度等，在多种因素之间进行合理选择和权衡，作出适当的处理决定。
(三)行政程序法上的变革
第一，行政程序的参与主体多元化和参与方式的多样化。调整程序的参与主体不仅有直接的行政相对人，还包括受行政决定结果影响的第三人。为了提升行政决定的合理性，有时甚至还会邀请一定的专家和公众代表参与到调整程序之中。程序的参与主体有时比有资格提起行政救济的主体范围要广。
第二，阅览卷宗、陈述意见、获取通知的权利扩大化。为了保证行政决定的合理性、进一步发现事实、协调各种利害关系，开始注重在行政过程中听取当事人的意见，允许当事人阅览卷宗，行政决定的通知对象也由直接相对人扩大到利害关系人。
第三，行政程序透明性和说理性的强化。在利害调整型行政法中，行政机关原则上要确保利害调整过程的透明性，对私人构成不利的行为应说明理由。
(四)行政救济法上的变革
第一，行政诉讼原告资格的扩大。在原告资格上，我国行政诉讼制度已经符合利害调整型行政法的基本要求。从规范出发型诉讼的角度来认识，利害关系应是法律上的利害关系，还应当是行政法上的利害关系。诉讼中尚未真正得到解决的是集体利益的原告资格问题。
第二，司法审查重点的变化。面对双方关系中的行政行为，法院主要是“对行政行为是否合法进行审查”。而在三方关系中，法院主要是审查行政机关为实现行政目的对相对人造成的授益或侵害，以及对第三人造成的侵害或授益是否均衡、妥当，是否符合立法授权所要实现的状态。
第三，行政诉讼形态和判决种类的增多。在自由防御型行政法中，撤销诉讼和撤销判决居于中心地位。而在利害调整型行政法中，给付诉讼、相邻人诉讼乃至集团诉讼等成为新的诉讼形态。而这些新的诉讼形态的出现，也让行政诉讼的判决在内容和效力上更为复杂。利害调整型行政法还需要更多的判决类型——给付判决、确认判决等，以便更灵活地进行利益协调。
第四，国家责任的扩展。在国家赔偿责任中，防止危险责任论或危险管理责任论成为重要的基础。在损失补偿制度中，行政机关因公共建设等需要，需要在不同的利益主体之间进行调整，努力实现公共利益，为私人提供合理补偿。同时，为了保证公平正义，有必要将开发利益还原为公共利益，返还给社会。这种大范围、长时间、远距离的利害调整过程是个案性的行政行为所无法实现的。
结语：复合功能的现代行政法
反观当下的中国行政法制，它虽然在一定程度上存在着行政法的利害调整机制，但在总体观念、实体、程序、救济机制上尚需参照行政法的利害调整功能作出种种扩充和变革。这种功能的扩大、观念的调整、制度的扩充，反过来也会改变对行政法自身的基本认知。自由防御型行政法的任务是排除非法侵害，基本骨架是“法律→行政行为(干预)→撤销诉讼”。而利害调整型行政法的任务是规范调整活动，沿用传统的明确而安定的行政行为机制难以适应复杂多变的调整现实，其基本骨架使用“法律→法律关系→给付诉讼(课以义务诉讼、一般给付诉讼)”可能更容易把握。现代行政法已变为自由防御型行政法与利害调整型行政法的结合。
文章标题：绿色原则与法经济学
作者信息：贺剑
文章摘要：
引 言
绿色原则是我国民事立法的一大创新，规定于《民法总则》第9条：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”目前的主流观点是从环境保护角度理解绿色原则。但绿色原则还有另一种可能的理解。从文义来看，绿色原则有“节约资源”和“保护生态环境”双重面向。如果“资源”仅指环境法上的自然资源，节约资源与保护生态环境自然都指向环境保护。但是，“资源”也可以作宽泛理解，节约资源因而可能指节约任何财产或资源。
节约资源不同于环境保护，只是正确认识绿色原则的第一步。事实上，节约资源本身也可能有不同理解。第一种是司法实践普遍采取的片面理解，即节约资源是指节约特定财产或资源。本文将论证，此种片面的节约资源意义上的绿色原则之适用均为误用。第二种理解乃本文主张的全面理解，即节约资源并非节约特定财产或资源，而是节约所有相关财产或资源，即社会成本最小化或社会财富最大化。此种效率意义上的绿色原则，与法经济学相当。这是学界和实务界迄今未曾论及的一种理解。
一、环境保护：有心栽花花不开
(一)环境公法意义上的绿色原则纯属歧途
在公法层面，绿色原则目前有两种适用方案。第一种方案将绿色原则视为一项立法指导原则，认为在制定民法典各分编时，应予以贯彻和体现，包括在合同编规定破坏环境为合同无效事由之一，增设各类“绿色”有名合同等。
第二种方案将绿色原则视为一项“转介条款”，使环境保护的强制性规范通过技术化装置进入私法，法官在具体案件中通过引致环境立法中限制民事主体权利的强制性规范(即相关环境立法)，对私主体环境保护义务的合法性和合理性作出评价。民事主体基于绿色原则负有环保义务，因而必须符合法律保留原则(形式合宪性)和比例原则(实质合宪性)。
上述两种公法层面的适用方案均难以成立。首先，绿色原则文义上只调整“民事主体从事民事活动”，且体系上位于民法，从中很难解释出某种公法甚至宪法义务。而且，即便有公法意义，绿色原则也不过是既有规则(《宪法》第26条第1款、《环境保护法》第6条第1款)的重复，并无实益。前述两种方案的错误根源在于：虽然民事权利可因环境保护而受限制，民事主体也可因环境保护而负有义务，但一为公法限制，一为私法义务，彼此不无关联，却又不容混淆。
(二)环境民法意义上的绿色原则窒碍难行
绿色原则只可能是一项民法原则(私法原则)。作为民法基本原则，绿色原则大体有两种适用可能：其一，作为“价值宣示”，表明环境保护是民法的基本价值，虽不能直接适用，得出具体法律后果，却可以在目的解释等利益衡量的场合间接适用。然而，绿色原则很难作如是观。首先，前述绿色原则或环境保护的价值仅体现于环境侵权等少数制度，不具有普适意义，与“基本”原则实难相称。其次，绿色原则在概念上已为《民法总则》第8条的公序良俗原则之“公序”(社会公共利益)所涵盖。作为价值宣示，在公序良俗之外强调环境保护，似乎并不意味着环境保护是一种位阶更高或权重更大的公共利益，亦不代表着其是一种更为确定、更有可操作性的“类型”，进而可以增强法律适用的安定性。
其二，作为“造法条款”，经由造法得出具体民事法律后果，然后直接适用。在逻辑上，环保意义上的绿色原则有双重功能：一方面，援引环保法规以规制民事活动；另一方面，偏离环保法规(即提出更高或更低的环保标准)以规制民事活动。
环境民法意义上的绿色原则主要面临两方面的挑战。一是，与诸多既有规则或原则重复，因而无适用必要。二是，就基于环境保护而限制权利或课予义务的所有情形而言，如果只是单纯关乎环境公益，而不涉及当事人私益，相关当事人或者缺乏权利(如没有损害而无法请求损害赔偿)，或者虽有权利但缺乏足够的行为激励(如私益未曾受损而不愿请求继续履行)，此类环保的私人执行机制难免沦为具文。此时，更适合以公法手段(如罚款)而非私法机制保护环境。而如果权利限制或义务课予同时涉及环境公益和私人利益，就私益保护而言，诚实信用、公序良俗等既有民法原则即足以胜任，此时环境保护实为私益保护的“副产品”，而非与之并驾齐驱的目的。诚然，本文尚未能穷尽所有情形，故不宜盖棺论定，彻底否定环境民法意义上的绿色原则，但断言其窒碍难行，应无疑义。
在笔者统计的50份裁判文书中，仅有两例在环境公法的意义上适用绿色原则，且明显有误，例如，作为滥伐林木罪的定罪依据，除了引用《刑法》条文，居然还引用了绿色原则。另有17例在环境民法的意义上适用绿色原则，其或为无关宏旨的引用，或为不当重复，甚至纯属误用。
二、片面的节约资源：有洞见也有误解
节约资源不同于环境保护，是现有关于绿色原则的研究很少述及、但在司法实践中却非常普遍的理解。这无疑富有洞见。但是，司法实践中所谓节约资源都是指节约某项特定财产或资源。此种理解有片面之嫌，因其无法回答为何节约此资源而非彼资源，更无法回答资源的无端浪费与正常消耗的边界何在。总体而言，此种对节约资源意义上的绿色原则的片面理解极易被误用，除了无关宏旨的引用或不当重复，甚至可能沦为六经注我、予取予求的工具。
在前述50份裁判文书中，至少有31份在节约资源的意义上适用了绿色原则。其中，仅一例与执行法即公法有关，且系误用。其他均是民法层面的适用，具体情形包括：1. 无关宏旨的引用；2. 作为合同解除事由；3. 作为合同解除阻却事由；4. 作为合同解除后返还请求权之限制事由；5. 作为合同履行期限之解释依据；6. 作为合同继续履行请求权之否定依据；7. 作为无因管理请求权之否定依据；8. 作为排除妨害请求权之否定依据；9. 作为物上返还请求权之否定依据；10. 作为侵权法上恢复原状请求权之否定依据。
其中，第10种情形是实践中为害不浅的一种误用。以最高人民法院的一个裁定为例：被告未经原告允许，在原告的港区项目用地上建设煤炭储运基地，原告诉请恢复原状。法院未予以支持，主要依据为，原告“有关恢复原状并返还海域的请求虽为物权保护的方式之一，但并不是唯一或不可替代的方式”；在“被告已经对案涉海域进行大量投资建设的情况下，机械执行只会造成社会物质的极大浪费及案涉海域的不可恢复性破坏”。尽管结果未必有误，但说理实难以服人。若如其所述，今后侵占他人财产时只要有足够投入，就可以节约资源之名，行“征收征用”之实，不公至极！
三、全面的节约资源：法经济学的春天
本文认为，节约资源并非节约特定财产或资源，而是节约所有相关财产或资源，即将某项民事活动涉及的一切资源，或者说因此产生的一切成本和收益纳入考量。节约资源因而对应于社会成本最小化(避免浪费资源)或社会财富最大化(有效利用资源)，与法经济学上的效率相当。如此，《民法总则》第9条将成为法经济学入法的典范，绿色原则也将在很大程度上成为“效率原则”。
(一)作为民法基本原则的合理性与必要性
将效率意义上的绿色原则作为一项民法基本原则，有相当的合理性。因为与环境保护不同，效率是民法领域内的一项普遍价值，在诸多制度中都有体现。可以说，法经济学在民法中可以走多远，效率在民法中就有多少体现。
将效率作为一项民法基本原则，还可以更好地统合与之类似的价值或原则，如交易安全、信赖保护等。这些类似的价值虽在名义上各有所求，但实质上都指向如何降低交易成本，使其处于合理范围；而对于何为“合理”，它们却无能为力。而在法经济学之下，前述合理、善意、可归责性等概念均可得到较为精准的界定。
将效率意义上的绿色原则作为一项民法基本原则，也有一定的必要性。首先，这可使绿色原则免于沦为具文甚至错误规定：绿色原则在环保意义上无所作为，在效率意义上仍可有一番天地。其次，效率意义上的绿色原则并非公序良俗原则之赘文。与环境保护显属于公共利益不同，效率或节约资源是否仅属于公共利益不无疑问。若两者无隶属关系，自可分别规定；即使有隶属关系，鉴于前述疑问，也不妨特设规定予以澄清。最后，效率价值诚然可以游离于实证法之外，但既然现行法将诸多价值列为民法基本原则，使价值判断“有法可依”，那么使效率价值位列其中，亦有助于避免其此前天马行空、单纯诉诸他人价值认同的局面。一旦奠定效率在实证法上的根基，可以期待，民法的经济分析将不再只是玄妙的法律与社会科学思想，而可同时为现实的法律制度与法教义学之组成部分。
当然，效率意义上的绿色原则只是民法基本原则之一，而非唯一或最高原则，故确认效率价值在现行法中有一席之地，并不意味着要定于法经济学一尊。在利益衡量时，未必总以效率为先。只有预先承认或考虑效率价值，法经济学才有用武之地。
(二)作为民法基本原则的应用空间
效率意义上的绿色原则之适用，实为法经济学在民事司法中之应用，前人之相关研究蔚为大观，卑之无甚高论，但相关法教义学框架仍有说明必要。首先，作为民法的基本原则，效率意义上的绿色原则必须让位于那些业已包含效率价值的具体规则，不能与之重复适用。其次，该原则主要是一种价值宣示，而非造法条款。故其不能经由造法得出具体法律后果，然后直接适用；但可以与其他规则结合适用，即经由目的解释等利益衡量的管道，明确某项构成要件或法律规则的含义。
结 语
《民法总则》第9条的绿色原则并非仅有环境保护一端，而是有环境保护与节约资源双重面向。环境保护诚然是绿色原则的重点，但无论在公法层面还是在私法层面，环保意义上的绿色原则均难以有所作为。
绿色原则的未来不在于环境保护，而在于节约资源。颇为可贵的是，目前的实践已先学说一步，注意到此种面向，但其仅片面解读了节约资源，将之视为节约特定财产或资源，因而不足取。本文认为，对节约资源应作全面理解，考虑所有相关财产或资源，即将某项民事活动涉及的一切资源，或者说因此产生的一切成本和收益纳入考量。节约资源因而等同于社会成本最小化或社会财富最大化，绿色原则也因而与法经济学若合符节。民法的经济分析本身并无新意，但经由对绿色原则的阐释，让其在实证法上有据可依，并廓清其教义学适用框架，却是本文希冀作出的贡献。
总之，有心栽花花不开，无心插柳柳成荫。绿色原则的环境保护之路虽然前途未卜，节约资源之路却可能越走越宽。绿色原则未必能够促成环境法学在民法中的勃兴，却在不经意间埋下了法经济学入民法的种子。
文章标题：农民集体成员权、农民集体决议与乡村治理体系的健全
作者信息：王雷
文章摘要：
引 言
农民集体成员权是农民对集体所享有权利的总称，包括实体性的受益权能和程序性的管理权能。决议行为是农民集体成员权的主要行使方式和村民自治的民法体现。党的十九大报告提出“健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”；中共中央、国务院《关于实施乡村振兴战略的意见》指出：“乡村振兴，治理有效是基础。”对此，笔者提出乡村治理体系“一体两翼”的理论：以乡村治理体系为“一体”、农民集体成员权和农民集体决议行为为“两翼”，以完善农民集体决议行为法律制度为具体法律手段和着力点，实现保障农民集体成员权这一微观法律目标和健全乡村治理体系这一宏观政策目标。其中，作为“一体”的乡村治理本身并不是目的，而是作为上位抽象概念和宏观政策目标来回答乡村发展的方向——经由治理有效，达致乡村振兴。农民集体决议作为“两翼”中的“一翼”，回答的是“谁来治理”和“如何治理”的问题，作为民主的实现形式，其本身只是治理手段，而非治理目的。农民集体成员权作为“两翼”中的另“一翼”，回答的是“为谁治理”的问题。一切发展和治理都要以人为本，都要服从和服务于人的自由与幸福。将保障农民集体成员权的实现作为健全乡村治理体系和完善农民集体决议行为规则的根本目的，是中国农业、农村、农民发展问题的理论逻辑、历史逻辑和实践逻辑的有机统一和必然要求。
对“一体两翼”的乡村治理体系可以从多角度、全方位观察和研究，涉及党规与国法、法治与德治、公法与私法。本文在坚持集体所有权的背景下，以《物权法》《村民委员会组织法》为规范中心，从村民自治、民主决议的民法视角对基层治理自治化、法治化做探索，着重围绕农民集体成员权和农民集体决议行为展开论证。一方面，“赋予农民更多财产权利”“深化农村集体产权制度改革，保障农民财产权益”都离不开对农民集体成员权及其实现机制的深入研究，相关探讨有助于实现农民集体财产的分配正义，并通过明确农村产权和农民集体成员权权属实现定分止争、保障和树立农民恒产恒心、激发农业农村发展活力。另一方面，农民集体决议行为是决议行为的重要类型，对农民集体决议行为法教义学体系的研究有助于推进农村基层社会治理的法治化。农民集体决议是民主这一社会主义核心价值观在农村治理过程中的具体体现，在农村社会治理过程中，总结村民自治实践经验、完善《村民委员会组织法》《物权法》以及探索未来《农村集体经济组织法》中有关农民集体决议行为的相关法律规则，有利于“健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”。
一、从农民集体所有权到农民集体成员权
(一)农民集体所有权的规范目的是实现农民集体成员权
农民集体所有权制度内部法律构造如下：第一，农民集体所有权不等于农民集体成员所有权，也不等于农民集体成员共有权。农民集体所有权的规范目的是保障集体成员权的实现，即回答乡村治理“为谁治理”的问题。第二，农民集体所有权的主体是农民集体或者说是“本集体成员集体”。农民集体具有单一性和整体性，农民集体资产不可分割到个人。农民集体不等于农民集体成员，也不等于农村集体经济组织。农民集体所有权采取代表行使的机制。应对农民集体所有权的代表行使机制进行完善，以有利于充分实现农民集体成员的利益。第三，相较于国家所有权而言，农民集体所有权的客体具有法定限制性。第四，农民集体所有权的行使具有民主程序性，即经由民主程序实现村民自治。
综上，在主体方面，集体财产集体所有；在客体方面，集体财产范围法定限制；在目的方面，集体利益集体成员分享，由此派生出农民集体成员权；在行使方面，集体事务集体民主管理，并采取农民集体决议的民主决策方式。
(二)农民集体成员权是具有复合性特点的民事权利
从制度理念、法律性质、权利内容等方面深入认识农民集体成员权，是有效保障农民集体成员权实现的前提。1. 从制度理念看，应该从分配正义的角度理解农民集体所有权和农民集体成员权之间的辩证关系。2. 从法律性质看，农民集体成员权属于民法中成员权的一种，以具有村集体农民的特定身份为前提，属于独立的民事权利类型。民法典中应该确立普遍适用的成员权法律制度。3. 从权利内容看，农民集体成员权属于包含多种权能的复合性权利。农民集体成员权中的受益权能是核心，属于实体性质的权利；参与管理权能是手段，属于程序性质的权利。
从民事权利分类的角度看,不能简单将农民集体成员权归位到物权和债权二分体系或者绝对权与相对权二分体系之下。适宜在民法典物权编“国家所有权和集体所有权、私人所有权”章规定确认农民集体成员身份的实体规则和程序规则。立法应该例示农民集体成员身份认定的实体考量因素，如户籍、是否存在土地承包关系、对集体资产积累的贡献等，并授权农民集体因地制宜地通过民主决议作出决定。
(三)农民集体决议是农民集体成员权行使的外在重要方式
农民集体团体治理的实现依赖于农民集体决议行为的依法成立和生效。农民集体决议行为是农民集体成员权行使的外在重要方式，是农民集体团体治理的重要技术工具，其回答了乡村治理“谁来治理”和“如何治理”的问题。民法典有必要修订和细化《物权法》第58条至第63条，对农民集体决议行为做集中规范。
农民集体决议行为服务于农民集体成员权的实现，但也有可能侵害农民集体成员权乃至农民集体所有权。因此，“保障农民集体经济组织成员权利”就要确保农民在集体决议行为直接或者间接侵害其合法权益时有可采取的救济措施，以防止农民集体决议行为的异化，对此，需要作类型化讨论。
当农民集体决议行为侵害农民集体成员权中的自益权时，方有适用《物权法》第63条第2款予以救济的可能。应该将《物权法》第63条第1款修改为：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体所有的财产，或者集体经济组织负责人、村民委员会负责人怠于行使侵权请求权的，本集体十分之一以上的成员或者三分之一以上的成员代表有权要求行为人承担停止侵害、消除危险、排除妨害、返还原物、赔偿损失等责任。”
二、农民集体决议行为的成立要件辨析
保障农村村民实行自治，由村民依法办理自己的事情，关键是确立和保障农民集体成员权，并保障农民集体决议行为的依法、民主、有序开展。农民集体决议行为是指农民集体成员按照法律规定的民主议定程序组成议事主体，召开村民会议或者村民代表会议，对涉及村集体经济组织财产和成员权益的事项进行讨论、作出决定的民事法律行为。从法教义学出发，农民集体决议行为的成立以正当程序原则和多数决原则为指导，具体包括决议主体、决议程序、决议事项等要件。
(一)农民集体决议行为由村民会议或者村民代表会议作出
农民集体所有权的主体和农民集体决议行为的决议主体是本集体成员集体，村民委员会、农村集体经济组织对本村属于村农民集体所有的土地和其他财产的管理须具体由村民会议(村民代表会议)、农村集体经济组织成员(代表)大会讨论决定方可。
(二)应根据正当程序规则完善农民集体决议的召集通知和表决方式
《村民委员会组织法》第21条后段对召集村民会议提前通知的内容未作规定。对此，应当类推适用同属决议行为法律调整规则的《公司法》第102条第1款前段和第3款关于股份公司股东大会会议召集通知的规则，具体要求：“村民委员会召集村民会议应当提前通知会议召开的时间、地点和审议的事项。”“村民会议不得对召集通知中未列明的事项作出决议。”农村集体土地承包方案决议的表决方式也存在需要完善之处。为使涉及村民利益的承包方案权威合理，以《农村土地承包法》第19条第(三)项所规定2/3以上多数决表决规则为准。《村民委员会组织法》第22条和第26条规定的2/3以上参加并由到会人员过半数通过的表决规则无法真正体现决议行为多数决的要求，不利于实现民权民用，应该做相应修正。
(三)农民集体决议涉及村集体成员共同利益的事项
对《村民委员会组织法》第24条规定中的“涉及村民利益”应作目的性限缩解释为“村民共同利益”。如果只是涉及村民个体利益事项，就不能通过集体决议凌驾并替代个体意思自治。例如，很多农村通过召开村民会议或者村民代表会议作出决议积极推行宅基地置换/归并，以拆旧建新，节约宅基地用地，改善农村居住条件。但在这个过程中，对少数不同意参与拆旧建新的村民的宅基地，不能一并“拆旧”。对每户宅基地置换/归并不同于可通过多数决决策的“宅基地的使用方案”。
三、农民集体决议行为的法律效力瑕疵
农民集体决议效力瑕疵制度体现了在乡村治理问题上村民自治和国家管制之间的边界，对其进行解释和完善有助于实现乡村治理体系中自治与法治的协调。
司法实践中，有关农民集体决议行为效力瑕疵纠纷的热点和难点问题是相关决议行为对农民集体外部合同行为的效力影响。未经民主讨论决定土地承包经营方案，村民委员会就没有代表权限，村民委员会径行与第三人缔结土地承包经营合同的，就构成无权代表。应该区分农民集体决议不成立与农民集体对外合同无效，区分以这两种不同民事法律行为为调整对象的法律规范，不能用规范农民集体决议的条文直接去判断合同行为的效力。
农民集体在行使所有权作出决议行为的过程中，若该决议行为侵害集体成员合法权益，受侵害的成员可以请求人民法院予以撤销，这是对农民集体决议的事后规制，对应着农民集体成员撤销诉权和农民集体决议行为可撤销制度。当农民集体决议行为侵害集体成员合法权益时，不管是从民法原理、制度效果，还是从司法技术等角度看，都不宜当然赋予受害人撤销诉权，对此首先应该做具体的类型化分析。笔者建议，在民法典物权编立法中，将《物权法》第63条第2款修改为：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员土地承包经营权、宅基地使用权、集体土地补偿费分配权或者集体收益分配权等受益权利的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以变更或者撤销。”
结 语
农民集体所有权的实现、农村土地“三权分置”和农村集体产权制度改革都需要本着分配正义的理念，赋予农民更多财产权利，保障农民集体经济组织成员权利，实现民利民享。农民集体所有权的规范目的是实现集体成员的利益，其行使具有民主程序性，并经由民主决策程序实现村民自治。“赋予农民更多财产权利”“深化农村集体产权制度改革，保障农民财产权益”都离不开对农民集体成员权的确认及其实现机制的完善。乡村治理体系的健全是“一体”，农民集体成员权和农民集体决议行为是“两翼”。健全乡村治理体系和完善农民集体决议行为法律制度的根本目的都是保障农民集体成员权的实现。
农民集体成员权行使的法理基础在于根据程序正义的要求基于民主多数决的意思表示形成机制实现农民集体的公共选择。应该本着程序正义的理念，妥当界定农民集体决议行为的成立和效力。应该区分农民集体决议行为的不成立与农民集体对外合同行为的法律效力；在特定情形下，农民集体决议行为也可能对农民集体和第三人之间的法律关系产生外部影响。要赋予农民在集体经济组织决议行为直接或者间接侵害其合法权益时的救济途径，以充分实现矫正正义。从立法技术上，农民集体决议行为的法律规范配置应该采取民法典总则和物权编相结合、民法典和民法特别法相结合的模式，以更好地推进农村基层社会治理的法治化和“健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”。
文章标题：法人功能性分类与结构性分类的兼容解释
作者信息：张力
文章摘要：
一、问题的提出
无论是支持法人结构性分类还是支持法人功能性分类的学者，多承认另一划分方式的合理性与必要性，并通过某种途径将另一分类模式整合进自身体系。由此，对不同法人分类模式的效果比较，就从局限于单一层次的排中性争执，变为基于结构性分类而兼容功能性分类的组合模式与功能性分类主导下兼容结构性分类的组合模式之间的，跨层次的综合比较。可以通过对比基于社团与财团法人分类所形成的兼容性法人分类方案与营利与非营利法人分类主导下的兼容性法人分类方案的规范效果，来寻求各法人分类模式间优势互补与体系化的解释方案，以充分挖掘《民法总则》现有的法人分类方案在解释适用与引导立法方面的规范功能与社会功能。
二、基于法人结构性分类的兼容解释
基于“人合”的自治组织体(社团)与基于“资合”的他律组织体(财团)，是人类结社经验所总结的仅有两类结构模式。但社团与财团的区分标准——以人还是以财产为基础、有无成员大会、自治或他律，却是对人类结社形态的事实描述，本身不具有促成法人结构与目的之间形成匹配关系的价值引导性。相反，对这些事实区分标准的抽象化、绝对化认识，强求社团与财团概念非此即彼，却会形成对与法人目的渐变谱系相匹配的结构渐变谱系的人为割裂，导致法人制度在引导结社当事人选择行为模式方面的规范功能障碍，造成一人公司等中间类型的归类疑难，等等。在市民生活中，这种得引导结社参与人自主设计组织架构的目的性、方向感，以及与过往法人组织架构形成比较关系的标准体系，只可能围绕营利与否、公益性程度、公法上职能背景等法人社会职能评价展开。对于任何新型组织体，都可以根据其结社目的在“全营利—半营利—小众共益—大众公益”的目的变化体系中的具体定位，而判定其组织架构在多大程度上倾向于典型的社团或财团。
通过法人制度实现对结社自由的国家控制，是法人制度的重要社会功能。私法人的设立只能依据法律的准可，许可主义与准则主义之间仅有准可标准宽严的不同。法律对法人设立的准可也只能以设立人创设组织的目的为切入点。
《德国民法典》中的法人分类方案之所以成为后世的重要范本，是因其最早形成了明确的基于结构性分类的法人分类兼容性方案。该方案分为三个逻辑层次：第一，私法人的一般概念经社团与财团分类，初步解析出两类基本模式。第二，针对社团，在特定规范目的内区分为非营利社团与营利社团。第三，民法典对国库以及公法上的社团、财团与机构的罗列并不能将这些职能迥异的公法人的结构性设计，兼容进与社团、财团同名或近名的私法人结构性分类中。这就从民法一侧阻断了公法人仅因“看上去结构类似”而对目标私法人组织架构等私法上技术方案的援引之路。
对《德国民法典》中基于法人结构主义分类的兼容方案的援引，意味着对法人一般概念、法人分类兼容性，以及其规范功能与社会功能等方面的德国经验的援引。而对那些政策情景显著超出德国经验范畴的国家而言，德国的类型化方法运用则不够充分，存在规范功能与社会功能的局限。这发生在以下三方面：1. 兼容范围和深度不足；2. 对“营利—非营利”渐变意义脉络呈现不足；3. 对“民法中的公法人”的调整功能局限。
三、功能性分类主导下的兼容解释
民法的社会功能是“终极目的”，规范功能是其“手段”。民法的社会功能包括维护统治阶级统治、执行社会公共事务等。民法并非纯粹私法，尤其是其中主体制度，其社会功能立足于但不局限于市民社会，对国家政治生活与人民在公法上的行为同样有深远影响。法人制度的社会功能在于从国家整体利益出发，通过对不同法人制度规则的设立，引导和帮助各类法人发挥自身的职能，促进社会整体的发展。这决定了法人的功能性分类“以法人在国家构想之整体社会结构中所承担的国家为其分配的职能作为分类标准”。这清楚地反映了改革开放以来对我国法人制度社会功能及其分类方法应有价值的认识传统：将“法人之间的根本差异”定位在其社会经济生活中目的和功能的差异，根据差异引导形成法人外部权利能力范围、内部组织架构方面的匹配性规则。
为防止公法上弹性分权借道民法技术实现，《德国民法典》拒绝对机构或任何公法人类型在民法中的对应类型进行结构阐释，是以限缩法人规范功能的方法阻止法人制度社会功能的扩张。但苏联的实践却证明，在立法政策推动下，公法上的机构及其弹性分权机制是可以通过民法技术来表达与实现的。
独立的法人功能性分类缺乏对私法人一般概念(组织体)的诠释能力，无法形成实现结社自由的结构性机制；“人格＋营利/非营利”无法成为法人与自然人(“人格＋生物人”)的根本区分点。因此，法人的功能性分类只能通过对结构性分类的不同程度融合，建立功能性分类引导下的匹配性法人结构变化序列，来实现自身的规范功能与社会功能。
问题在于，究竟是像《德国民法典》那样，通过公法人与私法人划分而排除公法人对民法典的制度渗透，还是像《苏联民法典》与《俄罗斯联邦民法典》那样，容让公法人对法人制度的体系融入，取决于有关国家公共政策是否需要在保持国家对主要生产资料的终极垄断前提下，借助公法组织母体与公法组织之间纵向弹性分权机制，实现各类公共资源的社会公共利用与分享。若政策允许，实现公法组织与私法人的体系区隔也许最好；但若政策条件不具备，也不应无谓抱怨，空守结构性分类顶层设计理想，强求民法体制中立，而对功能性分类下事实上遁入私法的公法组织视而不见、“无为而治”。可为的是，在民法规范构造及相应学术理论中，形成对公法组织向民法中法人分类融入过程的辨别、度量、评价与控制手段。
功能性分类主导下的兼容性分类方案，是在有待调整的新型组织与相对成熟的组织类型谱系之间，于“功能—结构”的差异性比对中，以“或多或少”的改进方式形成新方案，逐步积累而成的。无论这些类型是否被称为民法中的“特别法人”，也不论其是暂时或长久存在，都不能抹杀它们被当作在营利性与非营利性过渡地带，或者在公法人向私法的渗透地带的特殊过渡形态而专门化处理的事实与必要性。
四、《民法总则》中法人分类的兼容解释
营利与非营利的分类标准具有逻辑上的周延性，加之为营利向非营利过渡地带中的疑难形式(如合作社)设立特别法人这一兜底范畴，我国《民法总则》在理论上具有对未来可能出现的任何创新功能性法人类型的前瞻性规制能力。《民法总则》有选择地规定了特别法人范畴，在一定程度上弥补了民法通则时代对公法人在民法中特殊地位的认识与规定漏洞：它自觉划定了公法人与私法人的界限，并将之用于控制公法组织向私法领域渗透的深度与广度。《民法总则》既未将“国家”与“农民集体”列入法人章的特别法人范畴，进而纳入总则第2条所封闭性罗列的平等民事主体类型——法人；亦未像《俄罗斯联邦民法典》那样，将俄罗斯联邦、联邦主体及自治地方在法人以外单列为民法上的“公法组织”，作特殊非法人组织对待。但是，上述对国家与农民集体的隔离机制，却可因国家与农民集体借道民法分则与特别法，通过与其所设立(或作为其代表)派生组织之间的民法技术联系，而被迂回。
《民法总则》对营利与非营利标准的不同组合，勾勒出了从社会观念中典型的营利法人到典型的公益法人的法人功能渐变序列：外部职能以营利为目的，且内部以分配利润与财产为目的企业 → 商业性国有企业 → 公益性国有企业 →以共益事业为目的的社会团体 →不仅以公益慈善为目的的宗教活动场所法人 →仅以公益事业为目的事业单位、部分社会团体、其他捐助法人。上述序列也呈现了与法人功能渐变相匹配的法人结构渐变规律：法人成员地位完整度暨社团性与法人营利性呈正比，而与非营利性的完整度呈反比。民法中的法人分类并非通过民法典一划而就。民法典应通过规定法人“功能—结构”匹配性序列，指引商事组织法、国有企业法、行政组织法等特别法中相应法人类型体系的科学建构，从而发挥关于法人功能与结构的一般法功能。
除去城乡合作经济组织，特别法人中剩余的机关、承担行政职能的法定机构、农村集体经济组织、基层群众性自治组织，均承担着不同程度的公法上职能，并为实现这些职能而享有不同程度的公权力或自治权，因而被列为特别法人，是为“特别法人中的公法人”。总则对这部分法人的结构性规定主要采取规范留白与引致的方法，此系考虑到公法人人事、财务等组织架构与其公法上职能的匹配性应由公法组织法规定。
与特别法人中的公法人相比，特别法人以外的公法人的职能差异在于：更为深入社会经济生活领域并淡化直接行政职能，但仍可因受托而间接行使行政职能，或依法享有其他社会管理职能。相应的，特别法人以外的公法人的结构差异是：由于为约束直接行政职能而存在的上下级权力控制关系弱化，故须更多地借助于围绕公法人财产展开的国家出资者权与法人权之间的民法技术上之弹性角力，间接实现对法人的国家控制。对弹性分权民法技术的依赖，也使得这部分法人的公法人状态反较特别法人更为隐蔽，与之相应的是，公法对私法的体系融入与结合也更深入与紧密，因而大大增加了法律规制的难度与风险。
结 语
从法人类型模式立法论与解释论的角度看，以功能性分类还是结构性分类作为法人分类方案顶层，不仅将引导形成制度兼容路径与能力大不相同的分类体系，更会显著影响该国法人制度功能的实际发挥和各类法人功能的实现，影响法人制度对其本国政策目的的实现能力。
在社会主义国家，社会组织分化发展进程的国家主导性，更决定了民法典中的法人制度设计必优先为国家引导，次之为结社自由方案选择安排制度抓手。故以功能性分类作为法人分类体系的顶层设计，在我国已属必然。因此，要求未来对《民法总则》中公法人的范围确定与动态调整，对总则指导下的民法典分编与其他特别法上对公法人组织结构的立法参与，均不能仅限于传统私法理念与技术思维，而更须全面地考察相关组织在公法上的原初背景与目的承载，进行系统地合宪性解释与合宪性立法。
文章标题：刑事诉讼法与监察法的衔接难题与破解之道
作者信息：程雷
文章摘要：
一、 问题的提出
2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)，作为“中国特色监察体制的体制创制”，从立法体例到立法内容都具有诸多创新之举。其中伴随着职务犯罪侦查权更名为职务犯罪调查权并统一由监察机关行使，职务犯罪调查终结后移送司法机关处理的办案程序也不得不进行相应的调适，衔接《监察法》亦成为《刑事诉讼法》第三次修正的重要动因。2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称《刑事诉讼法修正案》)，旨在实现职务犯罪案件司法程序与《监察法》的顺畅衔接，虽解决了不少衔接中的关键问题，但因为监察委的设立完全是一种“体制创新”，它与司法的衔接是过去未曾遇到的新课题。既有的刑事诉讼法理论无法给予充分回应，导致许多问题在《刑事诉讼法修正案》中处于留白状态，法法衔接仍然存在制度设计上的硬伤，制约着监察案件的正常起诉及审判进程。
《刑事诉讼法》与《监察法》衔接的第一个环节就是监察案件移送检察机关审查起诉，因此起诉环节上的衔接问题最为重要，实践中呈现出的实践难题也最为突出，本文的研究遂集中于审查起诉程序中的衔接问题。2018年4月16日中共中央纪委办公厅、国家监察委员会办公厅、最高人民检察院办公厅联合印发了《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》(以下简称《衔接办法》)《国家监察委员会移送最高人民检察院职务犯罪案件证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》，旨在“促进国家监察委和最高人民检察院在办理职务犯罪案件过程中实现纪法贯通、法法衔接，建立权威高效、衔接顺畅的工作机制”。然而上述规范性文件存在固有缺陷，对于《监察法》执法过程中出现的法法衔接问题难以充分应对。
基于《监察法》施行近一年的执法实践，笔者将起诉环节中暴露的突出问题概括为三项：第一，监察机关移交审查起诉的案件(以下简称“监察案件”)是否需要办理刑事立案手续；第二，退回补充调查期间的强制措施如何衔接；第三，监察证据在刑事诉讼中是否适用非法证据排除规则。
二、难题之一：监察案件是否应当办理刑事立案手续
修正后的《刑事诉讼法》第170条规定，监察机关调查终结移送起诉的案件，检察机关依法进行审查起诉，对于已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，并随后决定是否采取逮捕、取保候审、监视居住。根据该条规定，监察案件直接进入审查起诉程序，且要求检察机关对犯罪嫌疑人必须采取拘留等强制措施。这一制度带来的法理难题在于，未经刑事立案的案件能否进行审查起诉程序并采取强制措施。这一问题显然属于监察机关与监察体制创设过程中立法者创造的一个新问题。
监察案件在调查阶段虽有监察立案程序，但监察立案与刑事立案之间存在诸多差异，根据《监察法》第39条规定的监察立案条件及程序，监察立案属于以人立案，所处的程序阶段与刑事立案的初期阶段并不相同，更为重要的是监察立案的证明标准系“监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任”，这一证据门槛显然高于刑事立案所要求的证明标准。监察立案的对象既包括职务犯罪行为，也涵盖了职务违法行为，其适用范围也显然宽于刑事立案。从上述各个方面来看，监察立案不能取代刑事立案，仅有监察立案而无刑事立案的情形下，刑事诉讼程序的开启缺乏合法依据，被调查人也无法转为犯罪嫌疑人，起诉权的行使与犯罪嫌疑人权利保障均无法适用《刑事诉讼法》规范。
对于实务界的操作困境与理论上的质疑，弥合二者分歧的破解之道应从立案程序自身的设计着手，增设起诉阶段的刑事立案程序，并对立案的审查与决定程序根据监察体制改革后的新情况作出相应的调整。申言之，刑事立案程序仍应进行，但鉴于起诉阶段的立案对象为已经过调查程序并达到证据确实充分的证明标准之案件，在监察案件移送至人民检察院审查起诉之时，经过相应的调查程序后，其证据条件早已远远超出刑事立案所要求的“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”的证明门槛，因此援引现行《刑事诉讼法》规定的立案实体条件已无必要，仅需进行形式审查即可。
三、难题之二：退回补充调查期间强制措施如何衔接
《监察法》与《刑事诉讼法修正案》对补充调查期间的强制措施衔接问题均未加以规定。国家监察委与最高人民检察院的《衔接办法》第38条规定，补充调查期间，犯罪嫌疑人沿用人民检察院作出的强制措施，被指定的人民检察院应当将补充调查情况书面通知看守所，国家监察委员会需要讯问被调查人的，被指定的人民检察院应当予以配合。根据这一规范性文件，补充调查期间，原刑事强制措施继续沿用，被逮捕的犯罪嫌疑人继续羁押于看守所之中，补充调查期间犯罪嫌疑人的羁押期限相应延长，监察机关补充调查重新移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。
现有的操作模式及理论论证过程忽视了审查起诉羁押期限以及程序倒流过程中的衔接难题，根据《刑事诉讼法》对羁押期限的安排，审查起诉与审判环节上的羁押期限与审查起诉、审判的办案期限是重合的，即审查起诉和审判期限也是指的羁押期限。在退回补充调查时，案件由起诉阶段回流到调查阶段，此时强制措施继续沿用检察机关在起诉阶段依法适用的逮捕或者其他强制措施，根据现行法的规定，欠缺法理上的正当性。退回补充调查的案件从诉讼阶段的角度看，已然回到了监察调查阶段，即离开了刑事司法程序转回至监察法规范的调查程序当中，对被调查人沿用刑事强制措施直接违反了刑事诉讼法对强制措施只能适用于犯罪嫌疑人之明确规定。
退回补充调查中强制措施的衔接难题源于立法者将调查程序与刑事司法程序进行的切割，切割二者的原有关联过程中仅考虑了案件正向流转中的制度自洽与概念解释逻辑，但忽视了刑事程序存在着反向流转的倒流机制。为应对起诉与调查之间的程序倒流难题，中央与地方监察机关在其《衔接办法》或地方性规范文件中都试图采用分离人与证据的折衷方法处理这个两难问题，即退回的案件仅仅是退回的案卷材料与证据材料，而对案件的另一核心要素被追诉人却被留在刑事司法系统当中。
笔者认为，需要认识到诉讼客体理论在刑事审前程序引入时应对其既有的诉讼模式土壤“诉讼阶段论”的纵向构造加以充分考量，同时强制措施衔接难题的出现也为理论界再次认真对待“诉讼阶段论”提供了全新视角。当检察机关将案件退回监察机关补充调查时，所退案件应当同时涵盖指控犯罪事实与犯罪嫌疑人两个要素，二者缺一不可。
就衔接难题的解决之策来看，一种解决方案为退回补充调查期间，案件回流到监察调查环节，监察机关根据退回案件的不同情况逐案决定是否需要采取留置措施，符合《监察法》第22条规定的留置条件的，可以重新采取留置措施，期限不得超过补充调查为期一个月的时长。未来监察法进行完善修正时，也可考虑增设限制被调查人自由的各类非羁押性强制措施，在现行法律框架下，对于不需要留置的被调查人也可在非留置状态下进行补充调查。
另外一种解决对策可以作为上述第一种解决方案的配套措施予以考虑，即如果监察机关认为不需要或者无法采取留置措施的情形下，可以考虑适用《监察法》与《刑事诉讼法修正案》规定的“必要时可以自行补充侦查”之规定。检察机关不再退回补充调查，继续适用《刑事诉讼法》规定的强制措施而选择自行补充侦查，在补充侦查过程中，监察机关负有配合义务。自行补充侦查期间，审查起诉期限到期时，应当根据《刑事诉讼法》第98条的规定将逮捕措施变更为监视居住或取保候审。
四、难题之三：监察证据是否适用非法证据排除规则
尽管《监察法》将调查的性质设置为非刑事司法行为，但理论界对于监察证据应当适用非法证据排除规则几无争议。从司法实务界的角度来看，这一问题远比理论推演要复杂，不少地方的法院、检察院对监察证据适用非法证据排除规则存在不少困惑，不敢排、不愿排的观念浓重，谨慎排除、先报告后排除等做法在一定范围内存在。《监察法》生效近一年来，大量案件移交司法程序，然而适用甚至启动非法证据排除程序的案件罕见公开报道，监察证据的排除难度远远超过普通刑事案件。
监察证据适用非法证据排除规则的理论依据应当进一步精确推敲，特别是在《监察法》将调查与原职务犯罪侦查概念明确区分之后，更应对调查行为的本质作出进一步的分析。笔者认为，法律的上述调整改变不了调查和侦查都是取证过程这一结论，监察调查的本质系证据收集、固定、保全之过程。非法证据排除规则针对的对象，表面上看是针对侦查行为，实际上作为一项证据规则，其排除的对象是使用非法方法的各类取证行为，调查行为的本质为取证行为当无异议，理应成为非法证据排除规则的适用对象。
从立法政策角度观之，联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《联合国反酷刑公约》)对于我国政府的拘束力，应作为监察证据适用排非规则的直接立法依据。1988年全国人大常委会批准加入的《联合国反酷刑公约》明确要求缔约国在国内法中必须确立非法证据排除规则，其适用范围并未局限于刑事司法领域，《监察法》所规定的调查行为完全应当纳入到该公约的适用射程之内。立法机关有义务在《刑事诉讼法》衔接《监察法》的过程中落实《联合国反酷刑公约》的缔约国义务，在法律中明确监察证据应当适用非法证据排除规则。
结 语
《监察法》中由于规定了大量关于职务犯罪调查与移送司法程序的相关内容，其本身就成为《刑事诉讼法》的法律渊源之一，监察体制改革引发的中国式问题为刑事诉讼法理论的完善也提出了许多新命题。对于这些中国式的问题，长期依赖移植改良模式发展起来的刑事诉讼法学理论逐渐凸显出诸多研究盲区，从这个意义上讲，《监察法》的出现应当成为刑事诉讼法学理论自我审视、自我发展的一次契机。
本文中笔者尝试提出了若干理论分析进路以回应法法衔接中出现的中国式问题，包括形式性立案审查、人案合一的诉讼客体理论、调查行为的本质为取证行为进而属于我国政府批准的《联合国反酷刑公约》所要求的非法证据排除规则的射程范围等。尽管理论论证的深度、样式仍显初步，但期冀这些理论分析对法法衔接的司法实践能够有所裨益。
文章标题：论搭售的违法判断标准
作者信息：郑鹏程
文章摘要：
搭售，指经营者将A、B两种不同商品组合销售的行为，其中A商品可称为“主售品”，B商品可称为“搭售品”。因搭售可节约销售成本、增加利润，故广为经营者使用。但实践中的搭售多数由在A商品市场具有支配地位而在B商品市场面临竞争压力的经营者实施，且常常违背购买者意愿，并可能对B商品市场的竞争产生不利影响，因而是各反垄断司法辖区的重点规制对象。我国《反垄断法》取法于美欧，但与美欧相比，其对搭售的规制并不完善。搭售规制实践也存在明显的反差：微软、谷歌等软件巨头的搭售在美国、欧盟等多个司法辖区遭受了反垄断诉讼或严厉的行政处罚，在我国却安然无事。尽管原因有很多，但其中一个不可否认的原因是，我国理论界与法律实务部门对美欧搭售规制经验存在一些认识上的盲区，误将宽泛的“合理标准”作为非法搭售之唯一判断标准。事实上，在20世纪80年代以前，美欧采用的搭售违法判断标准是“本身违法”而不是“合理标准”，20世纪80年代之后，虽然搭售的合理性开始受到关注，搭售“本身违法”假设遭到质疑，但主导美欧搭售规制执法与司法实践的标准也不是宽泛的“合理标准”，而是“准本身违法”。最近20余年，美欧搭售规制理论与实践又有一些新的发展和变化，传统搭售被细分为“合同搭售”“捆绑折扣”“技术性搭售”，搭售的违法判断标准进一步具体化。
一、合同搭售的违法判断标准
合同搭售，指销售者与购买者通过合同约定，购买者如果要购买A产品，就必须购买B产品。合同搭售是最典型的搭售形式，虽然其名义上体现了“意思自治”“契约自由”之基本法律原则，但事实上对购买者具有明显的“强制”或“胁迫”性。同时，因合同搭售至少有两方当事人且以协议形式体现，所以自1890年《谢尔曼法》颁布时起，合同搭售就一直被视为限制竞争的协议作为“本身违法”行为处理。
根据“本身违法”标准，判断经营者的搭售行为是否违法只须考虑两个因素：(1)经营者的销售行为是否涉及主售品和搭售品两种不同商品；(2)经营者是否强迫购买者同时购买这两种商品。因合同搭售常常有书面合同为证，且搭售合同常常会对主售品、搭售品作出明确约定，并有违约责任等相关强制措施等保障搭售条款之履行，因此，根据“本身违法”标准，合同搭售的违法性比较容易证明。
20世纪70年代，受芝加哥学派思想的影响，美国法院开始尝试用“合理标准”对合同搭售进行分析。根据“合理标准”对垄断行为进行分析需要考虑垄断行为的性质、经营者的市场份额、经营者实施垄断行为的原因、该行为对竞争所产生的限制、该行为对效率产生的影响、市场进入的难易程度等诸多因素，有时还需要进行复杂的经济分析，因此常常需要耗费几年甚至十几年的时间。因进行全面的“合理标准”分析耗时费力，且法院对合同搭售的反竞争效果非常熟悉，所以，虽然法院对合同搭售已不再“极端敌视”，但合同搭售“本身违法”规则仍未改变，实践中仅在“本身违法”标准之外增加了“市场力”要求，将合同搭售的违法构成要件由原来的二个增加至目前的三个，学界称之为“准本身违法”标准。
二、捆绑折扣的违法判断标准
捆绑折扣由“捆绑”与“折扣”两个概念构成，其内涵并无统一、严格的界定，各司法辖区实务部门与学术界对该概念的使用较为随意。捆绑折扣大致有狭义和广义两个层面的含义。狭义捆绑折扣指多产品折扣，即具有市场力的经营者以单一价格销售两种或两种以上商品的情形。广义捆绑折扣包括多产品折扣和单一产品折扣。单一产品折扣指购买者购买某一特定产品达到一定数量或一定比例时具有市场力的经营者所提供的折扣。
与合同搭售不同，在捆绑折扣销售中，购买者有选择机会，他可以同时购买主售品和搭售品从而享受经营者提供的价格优惠，也可以不要价格优惠而只购买主售品，而在合同搭售中，购买者没有这样的选择机会，因为如果购买者不购买搭售品，就没有机会获得主售品。同时，作为一种经典的价格竞争形式，捆绑折扣能使购买者享受更多商品和服务，能使经营者销售更多商品，买卖双方都乐于接受，所以，捆绑折扣长期未被视为垄断行为。
20世纪80年代，随着反垄断执法机构和司法机关受理的捆绑折扣投诉或诉讼案件的不断增多，捆绑折扣的反竞争性逐渐受到关注，但究竟应当用什么标准将合法、有利于竞争的捆绑折扣与非法、限制竞争的捆绑折扣进行界分，目前仍无定论，分歧较大。实践中，不同司法辖区对捆绑折扣采用的违法判断标准有较大差别，同一司法辖区不同法院采用的标准也截然不同。
美国法的标准主要有等效率竞争者标准、反竞争排除标准、折扣归因标准和反垄断现代化委员会标准等四个。其差异主要在于：(1)等效率竞争者标准、折扣归因标准、反垄断现代化委员会标准强调成本价格因素，而反竞争排除标准不考虑成本价格；(2)在强调成本价格因素的三个标准中，折扣归因标准、反垄断现代化委员会标准将捆绑折扣视为正常的价格竞争，强调对捆绑折扣进行合理性分析，只有当捆绑销售商品的折后价低于成本时，捆绑折扣才构成非法，而等效率竞争者标准未将价格低于成本作为违法构成要件。根据等效率竞争者标准，即使被告捆绑销售商品的折后总价高于成本，只要被告的定价排除了等效率竞争者的竞争，该捆绑折扣也构成非法。这四个标准都存在明显缺陷和不足，故美国理论界与法律事务部门尚未就捆绑折扣的违法判断标准达成一致意见。
欧盟法对折扣的规制与美国法明显不同。首先在范围方面，欧盟法不仅规制多产品折扣，也规制单一产品折扣，而美国法只规制多产品折扣。其次，在规制标准上，美国法重视成本价格分析而欧盟法不重视。欧盟法将折扣分为数量折扣和忠诚折扣两大类。数量折扣对所有购买者一视同仁，欧盟法视其为本身合法行为。忠诚折扣因人而异，所以被称为个性化折扣。个性化折扣属于歧视性折扣，属于欧盟法的重点规制对象。从判例法层面考察，欧盟处理忠诚折扣的违法判断标准与合同搭售的违法判断标准基本相同。通过“罗氏案”，欧洲法院创立了忠诚折扣推定违法的先例，在随后的“米其林案”“英航案”等案件中，欧委会与法院一直坚持忠诚折扣推定违法之观点。不过，2009年《欧盟滥用市场支配地位指南》的颁布、欧洲法院及其总法律顾问在“英特尔案”中的态度和意见表明，欧盟捆绑折扣的“准本身违法”标准有向“合理标准”转移的迹象，欧盟与美国关于捆绑折扣违法判断标准的差异可能会逐步缩小。
三、技术性搭售的违法判断标准
技术性搭售指销售者基于技术设计上的原因将搭售品与主售品一起销售的行为。技术性搭售与合同搭售在外观表现方面基本相同，即两者都至少涉及两种商品，购买者都没有选择自由，根据合同搭售规制理论，技术性搭售同样构成“本身违法”。但技术性搭售概念本来是美国为了保护高新技术产业而提出来的，所以，美国法院不会根据“本身违法”直接“棒杀”技术性搭售。为了达到既保护技术性搭售又不突破强制性搭售“本身违法”之先例，法院对独立产品标准进行了创新。传统上，独立产品判断标准是消费者需求标准。根据该标准，除非客户分别对主售品和搭售品有数量不少的需求，否则就不存在搭售，此标准数十载未变。然而，司法实践中，法院并未援用该标准，而是用“集成产品”概念对不同商品判断标准进行了新的诠释，其基本含义为：如果两种产品通过技术整合能提高效率，则法律上将这种整合视为一种新产品，而不视为两种不同产品间的捆绑。
美国规制软件捆绑的司法实践虽有30余年，但法院对软件捆绑的违法判断标准非常谨慎，迄今并未形成明确的法律规则，也未形成具体的先例。尽管如此，法院的倾向性意见十分明显，即不太愿意根据“本身违法”而试图根据“合理标准”对技术性搭售进行规制。而对技术性搭售案件进行合理分析异常复杂，所以法院将合理分析的着力点放在独立产品要件上，通过集成产品概念否定技术性搭售中主售品与搭售品的独立性，进而达到保护技术性搭售之目的。非常明显，法院规制技术性搭售所考虑的合理因素，与其他依据“合理标准”分析的案件包括捆绑折扣案件有明显差别。
欧盟对技术性搭售所采用的违法判断标准与美国有显著差异。与美国的暧昧态度相反，欧盟对微软的处罚非常坚定。欧委会根本没考虑软件捆绑的效率因素，而是根据“准本身违法”标准对微软做出了处罚决定。微软案之后颁布的《欧盟滥用市场支配地位指南》仍然坚持消费者需求这一独立产品判断标准与技术性搭售构成“准本身违法”的态度，该指南指出，技术性搭售不仅“逆转成本高昂”，而且会减少各个零部件产品的转售机会，如果经营者将搭售作为一项长期策略，那么技术性搭售产生反竞争封锁的风险会很高。2018年欧委会对谷歌的处罚表明，欧委会关于技术性搭售构成“准本身违法”的态度依然未变。
四、我国搭售违法判断标准的反思与重构
我国《反垄断法》第17条第1款第5项“禁止具有市场支配地位的经营者”“没有正当理由搭售商品”。依《反垄断法》规定，除非反垄断执法机构或反垄断诉讼原告能够证明具有市场力的经营者的搭售“没有正当理由”，否则经营者的搭售就是合法的。事实上，没有理由的搭售是不存在的。实践中，经营者总是能够为其搭售找出各种“正当理由”，而反垄断执法机构或反垄断诉讼之原告由于具体违法判断标准的缺乏，要证明经营者的搭售理由不“正当”常常十分困难。
现行《反垄断法》全面采用“合理标准”对搭售行为进行规制，看似对搭售进行了全方位规制，实则对搭售过于宽容，而反垄断执法机构、司法机关将“强制”作为非法搭售的构成要件在执法或司法层面又留下了漏洞，进一步放宽了对搭售的规制。过于宽容的搭售规制既不符合我国《反垄断法》的立法目的，也不符合美欧法规制搭售的历史、现状与发展趋势。为保障中小企业和消费者利益，促进技术创新，实现公平和效率的有效平衡，建议对现行法适时进行修改，以公平价值为首要价值重构搭售违法判断标准，将消费者需求作为独立产品判断标准，将搭售细分为强制性搭售与非强制性搭售，规定强制性搭售构成“准本身违法”，对于非强制性的捆绑折扣，则根据成本价格比进行合理性分析。基于此，现行《反垄断法》第17条第1款第5项中的“没有正当理由”应予删除，将其修改为“禁止具有市场支配地位的经营者将两种或两种以上之独立产品强制或低价捆绑销售”。鉴于搭售的违法判断标准与《反垄断法》第17条所禁止的其他滥用市场支配地位行为明显不同，可以考虑搭售条款单独成条，以示其与掠夺性定价、拒绝交易、限定交易等其他滥用行为有别。
文章标题：“认”与“缴”二分视角下公司催缴出资制度研究
作者信息：袁碧华
文章摘要：
一、“认”与“缴”二分视角下问题的提出
资本认缴制下，股东在“认”之后无须即刻“缴”，具体“缴”的期限由股东自行约定。这样，在股东认缴出资与实缴出资之间，就常常存在一个时间差，如此也就将股东出资分割为“认”与“缴”两个阶段。
认缴制中“认”与“缴”并不相同。明确界分“认”与“缴”，即在这种二分视角下，有助于我们系统性地提出解决出资制度问题的方案。这是因为，“认”的阶段有“认”的问题，“缴”的阶段也有“缴”的问题，两者皆不可被忽视。在“缴”的阶段，股东“认”而不“缴”是一大顽疾。如果缺乏出资催缴制度，资金是否交给公司的主导权就完全掌握在股东手中，使股东与公司因为出资问题陷入无端内耗。因此，一个完整的认缴制，既要解决“认”的阶段的问题，更需解决“缴”的阶段的问题。
然而，检视我国资本制度中“缴”的阶段的催缴出资制度，仅寥寥数款，甚为简陋。这些规定对于构建完整且有效率的公司催缴出资制度还远远不够，一些更为重要的问题还需进一步深入探讨：一是是否必须“催”；二是谁来“催”；三是何时可“催”；四是催而不缴的法律后果。因此，在当前因出资而引发的股东与股东、股东与公司之间的纠纷日益增多的背景下，完善公司催缴出资制度非常必要。
二、是否必须“催”？
在“缴”的阶段，公司是否必须“催”，即“催”是否为公司的一项义务，需要区分公司内外关系来分别判断。
(一)公司内部关系中的“催”
从股东出资的法律性质来看，股东自愿以一定金额的出资购取公司相应数额的股权或股份，股东与公司之间形成私人之间的契约关系。通过这种契约安排，股东认可出资从而形成对公司的债务，公司接受股东出资从而形成对股东的债权，双方之间建立了一种债权债务关系。因此，作为处分权人的公司，可以要求股东履行出资义务以便实现公司债权，也可以放弃该等要求。当然，公司对股东出资的这种意思自治不能损害以债权人为主的公司外部第三人的利益，毕竟公司资本制度主要功能之一就是保证公司债权人的债权实现。
因此，在公司内部关系中，公司与股东本质上属于私人之间的契约关系，意思自治是其本质属性。“催”属于公司在“缴”的阶段的一项权利，而非义务。只有公司自己最清楚是否需要股东的出资或股东的继续出资，也只有公司才能做出最有利于自己的判断，公司有权根据经营需要自主决定是否需要股东实缴出资，也就有权决定是否需要向延迟出资的股东催缴出资，这也是在“缴”的阶段公司意思自治的应有之义。对于股东延迟出资，公司可“催”可不“催”，完全依循公司意思自治。
(二)公司外部关系中的“催”
在“缴”的阶段，将股东出资的缴付完全交由公司自治，任由其按经营中对资金的需求自行安排其出资债权的变现，可能对公司之外的第三人(主要是债权人)并不公平。在公司内外部关系中，如果涉及公司之外的第三人利益，包括债权人以及社会公共利益，应对公司意思自治予以必要的制约。也就是说，是否“催”，须视公司是否需要股东出资财产来承担对第三人的清偿责任而定。当公司之外第三人要求公司清偿债务，而公司又无法清偿且公司资本实缴不足时，公司对于股东实缴出资问题的自治权应受到制约。在保障公司债权人利益的资本维持原则下，股东出资为其法定义务，公司的催缴也是其法定义务。而且，如果公司应“催”而不“催”，包括债权人在内的第三人可以代位“催”；对于未到期出资，亦可让其加速到期，并对股东进行催缴。
三、谁来“催”？
公司是拟制的人，虽具有“催”的主体资格和权利，但抽象的公司无法实施具体的“催”的行为，其意思形成以及意思表达都需公司内部专门的机关或主体具体实施或执行。然而，公司内部的机关或主体较多，股东会、董事会、监事会、经理层以及法定代表人、董事、监事、高管、股东，需要确定哪些才是公司内部适格的催缴执行主体。
(一)公司意志下催缴执行主体的确定
如果公司章程对催缴执行主体有明确规定，则遵循公司意思自治的原则，自然应当尊重公司章程关于催缴执行主体的规定。如果公司章程对于催缴执行主体并未规定，公司可另行形成确定催缴执行主体的共同意志。股东会作为公司的最高权力机关，毫无疑问是公司共同意志形成的途径。通过股东会决议，也可以确定催缴执行主体。
(二)未形成公司意志下催缴执行主体的确定
实践中，大部分公司既没有在公司章程中明定催缴执行主体，也没有另外召开股东会做出决议，因而在没有形成股东共同意志的情况下，需要法律对此做出明确规定。
在公司外部关系中，已出资股东、董事、高管在一定情况下需承担补足出资的连带责任，因而是适格的催缴执行主体。如果不涉及公司之外的第三人利益，在公司内部关系中，催缴执行主体的确定需要以方便经营需要为判断标准，而董事会(不设董事会的则为执行董事)是合格的催缴执行主体。
因此，在公司内部关系中，谁来“催”，是公司意思自治的范畴，可以由全体股东共同意志决定，在公司章程中自定催缴执行主体，且章定的催缴执行主体具有优先地位。如果全体股东未在公司章程中形成共同意志，也未通过股东会形成决议，则基于公司运作效率之考量，给予公司的经营管理机构以“催”的主体资格，将董事会确定为缺省催缴执行主体，以作公司未形成共同意志时的补充安排。
四、何时可“催”？
(一)出资期限未届至的催缴
在“认”的阶段，股东可自行约定出资期限，这一事先约定的出资期限，在“缴”的阶段，股东的期限利益是否应得到充分的尊重？对于一个不可能履行的出资期限，是否应认定其无效？对于期限未届至的出资，公司是否可以使其加速到期？
1. 不合理出资期限的效力问题
现行法律给予了股东在“认”的阶段的充分意思自治，出资期限可由股东任意约定。若股东在公司章程中约定了一个不合理的出资期限，该期限根本就不可能在股东有生之年届至，这意味着股东根本就不打算履行该出资义务。但是，即便股东没有出资意愿而约定一个不合理期限，不愿意为公司营业提供或继续提供资金，仍应尊重其意思自治，只要不涉公司之外第三人利益，不能认定无效。当然，如果涉及公司之外的第三人利益，基于公司内部当事人之间的约定不能损害外部第三人利益的原则，可以适用加速到期的方式解决不可能履行的出资期限问题，但不合理期限的约定本身仍是有效的。
2. 出资期限加速到期问题
在公司外部关系中，公司资不抵债时，为保护债权人利益，是否应使未届至的出资期限加速到期，存在争议。如果不涉公司外部第三人利益，仅在公司内部关系中，则公司应当充分尊重股东的出资期限的约定，不得加速到期。
(二)未约定出资期限和出资期限届至的催缴
实践中存在未约定出资期限的情形。在这种情形下，股东将“认”的阶段的意思自治放弃，也就意味着出资期限等事项完全交由公司意志决定。基于效率考量，由公司在判断其经营状况后认定是否需要或不需要资金投入，进而做出催缴或不催缴的决定，这样既可满足公司筹资的弹性需求，也可防止资金闲置而造成浪费。此时，出资期限一旦由公司代替股东做出决定，股东即负有在规定的期限内出资的义务，逾期不缴的，公司当然可以催缴。
然而，对于未约定期限和期限届至的出资，如果公司应催而不催，造成公司丧失商业机会，或者公司控制人借此损害中小股东利益，自己应当实缴却不对自己催缴，或者催缴执行主体豁免部分股东的出资义务却要求其他股东继续履行出资义务，又当如何？本文认为，应针对催缴而建立特殊的股东会议事规则。特殊议事规则主要包括：一是更便利的临时股东会发起或召集机制；二是被催缴股东的投票回避制度；三是限制未出资股东的表决权。
五、催而未缴的法律后果
股东出资具有两面性：一方面，股东认缴出资是股东与公司达成的合意，股东与公司之间形成债权债务关系；另一方面，股东认缴出资不仅仅与公司形成出资换取股份的双务合同，还是股东与股东结成社团的过程，并因此与公司形成了社团关系。由此，探讨未出资股东的法律责任，还需从合同法和社团组织法这两个视角出发分别予以确定。
(一)合同法视角下的责任补足
第一，出资债权的转让、质押。公司处分未出资股东的股份以获得真实的资本，正如留置权人处分留置物而获得清偿一样，在法理上并没有什么问题。当然，其中还存在一些技术性问题，但不能因为这些技术性问题而否决公司的出资债权的处分权。
第二，出资债权的强制执行。根据《公司法》及《公司法司法解释(三)》等的规定，出资债权应有强制执行效力，但一些基本的保障手段却没有明确。其实，普通债权人可以使用的大多数保障手段，适用于公司催缴出资方面并无法律障碍。
第三，过世股东的继续出资。应缴而未缴的股东如果过世，继承人应当用被继承人的遗产来出资，至于其是否承继股东身份，还需视其意愿以及公司章程的规定而定。
(二)社团组织法视角下的责任强化
第一，限制未出资股东的权利。应缴而未缴股东不仅违反了与公司的约定，也违反了促进社团共同利益的义务，侵害了社团整体利益以及其他社团成员的利益，因而主张限制其基于出资才能享有的股东权利确有道理。除了自益性股东权利，限制对象向共益性股东权利扩张也是有其必要的，尤其是可以影响公司意志形成和表达的权利，例如出席股东会议权、表决权等。
第二，除名。作为社团成员的股东如果违反社团义务，公司有权将其革除。对于股东部分缴纳情形，需要视其比例而定，如果未缴比例占总出资比例较大，则仍可适用除名制度。而且，应设置更为简便的除名前置程序，不以穷尽仲裁、诉讼等效率较低且损害人合性的手段作为除名前置条件，在公司多次催缴，且每次催缴都给予一定合理期限的情况下，仍催而不缴，公司便可通过股东会决议将该股东除名。
结 语
区分认缴资本制中“认”与“缴”的不同阶段，并非要割裂认缴资本制，而是为了更加全面地认知认缴资本制，也是为了更好地回应实践中催缴出资的需要。毕竟“认”的阶段所倡导的股东自治，不能在“缴”的阶段仍然占据主导地位，否则股东的任意出资行为必将损害债权人或公司的利益。在“缴”的阶段，股东出资须服从于债权人保护和公司经营，这符合建立公司资本制度的根本目的，因而，亦需区分出资股东与公司的内部关系以及出资股东与公司外部债权人的外部关系，并立基于公司内外的不同关系而建立不同的催缴出资制度。在不涉及公司外部债权人的利益时，应赋予公司在催缴出资方面的自治，公司可催也可不催股东出资；但如果涉及公司外部债权人利益，则公司并无催缴出资的自治，必须向股东催缴出资。唯如此，才能理顺认缴资本制中股东自治、公司自治以及债权人保护等多要素存在所导致的认知混乱，并明确催缴主体、催缴启动条件、催而不缴的法律后果等，从而建立协调有效的催缴出资制度。
文章标题：存款占有的归属与财产犯罪的界限
作者信息：钱叶六
文章摘要：
随着现代金融业的迅速发展，银行存折、银行卡等快捷、安全的结算方式日益惠及广大民众生活，但另一方面，因存折、银行卡等的不当使用及被不法利用，导致各类侵占存款的案件不断涌现。对我国司法实务中相关常见的侵犯存款案进行类型化的梳理，大体上可归纳出以下三类：(1)不法所有他人错误汇款，即汇款人错误地将款项转入他人账户之中，收款人基于非法占有的目的，取出该款项，不予归还；(2)挂失提取名下他人存款，即实际存款人将存款存入通过借用他人身份证办理的银行账户中，存款名义人(账户户主)基于非法占有的目的，挂失该卡并补办新卡，而后取出款项或者进行转账，不予归还；(3)非法提取保管的他人银行卡内存款，即在受托保管他人银行卡过程中，未经授权或者超出授权的额度使用他人卡内存款。
要正确判定实务中各类侵犯存款行为的犯罪性质，必须首先解决存款的内涵及其占有归属问题。理论上关于“存款占有的归属”的纷争直接导致实务处理上的困惑乃至混乱，特别是对于“错误汇款”“借用他人账户存款”等一些特殊情形，如何确定存款占有的归属以及当事人之间就该存款所具有的权利、义务关系，更是理论上和实践上的难题。
一、存款占有归属的一般理论
作为货币的现金属于可以替代的特殊种类物，以流通性为本质，在交易过程中不可能保有并识别其同一性，所以，一般应根据“占有即所有”的法则来认定其权利归属。例外的是，在现金未作为货币而被置于流通领域时，应例外地排除“占有即所有”的法则。例如，受他人或者单位雇佣管理、占有现金时，此种情况下的现金因未作为货币而进入流通领域发挥作用，因而其所有权仍然归属于主人或者单位；受雇人将之据为己有的，性质上属于侵占。又如，对于将因封存而被特定化的“封金”交寄于他人保管的场合，按照“封缄物占有”的一般原理，应判定该内容物由委托人占有。受托人取出该钱款并据为己有的，应认定为破坏占有的盗窃。
在民法上，存款合同属于消费寄托合同。当存款人以寄托目的将一定数额的现金存入银行时，存款人便丧失了对现金的所有权及返还原物的请求权。同时，存款人和银行之间基于存款行为发生债权债务关系，其中银行卡、存折等是存款人就该存款对银行享有的债权凭证。
存款债权具有财物的全部特征。首先，存款债权与一定额度的金钱及利息相联系，具有价值性，反映了特定存款人对该存款所享有的财产权；其次，存款债权具有管理可能性，如存款人可以通过取现或转账等方式对存款债权进行支配和管理。最后，存款债权具有转移可能性，即行为人可以通过一定的技术手段将他人的存款债权转入自己(或第三人)的账户中，从而导致存款人遭受财产性利益的损失(对银行债权的减少或者消灭)。
在刑法上，不仅仅要肯定对物的占有，而且还要承认对包括存款债权在内的相关财产性利益之占有，唯有如此，才能切实、有效地保护公私财产权。相反，如若否定对债权等财产性利益的占有，就会造成处罚上的漏洞，从而不利于保护财产法益。
总之，关于“存款”，应从“存款指向的现金”和“存款债权”两种不同意义上加以理解，相应地，在其占有的归属上，亦须区分情况加以讨论：就存款指向的现金而言，一旦存款人将现金存入银行，银行便取得了对该现金的占有(所有权)。而就存款债权而言，则由存款人占有，其内涵或者实质表现为存款人对银行排他性地享有支付或转账的请求权等的支配。
二、不法所有他人错误汇款
(一)观点分歧
我国多数学者主张成立侵占罪，代表性学者有黎宏、陈洪兵、杜文俊教授等。如黎宏教授认为，由于他人错误汇款而进入储户的账户之内，对于储户而言，该汇款属于不当得利，储户必须返还，拒绝返还的场合，一定条件下构成侵占罪。
日本学者前田雅英教授持夺取罪说，他指出，在错误汇款的场合，不能说该汇款已经处于收款人的占有之下，相反，该存款仍由银行占有。我国张明楷教授亦持该观点，他认为，在收款人收到他人错误汇款的情况下，收款人虽然形式上享有了对受领存款的债权，但由于缺乏享有债权的合法根据，故不能认为其在法律上占有了该笔存款。因此，如果收款人从自动取款机上取出现金的，应当认定为对银行占有现金的盗窃；如果收款人从自动取款机上将该笔错误的汇款转入自己的其他账户的，应认定为对存款债权的盗窃；如果收款人从银行柜台取出现金或者转入其他账户的，则成立诈骗犯罪。
(二)不法所有他人错误汇款的应成立侵占
错误进入收款人账户的存款，性质上属于“没有法律或者合同的根据，因他人(错误汇款人)的财产损失而使自己获得利益的法律事实”之不当得利，只不过该项不当得利是以对银行的存款债权之占有的形式来加以体现的。“民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。”由于收款人获得的该项不当得利，并非是基于汇款人的本意而脱离其占有，而是偶然地因汇款人错误汇款所致，从规范的层面来说，应解释为广义上的“遗忘物”，对此，收款人负有返还的义务(收款人既可以通过转移对银行之存款债权的形式返还，也可以用等额的现金形式返还)。拒不返还，数额较大的，构成侵占。
三、挂失提取名下账户他人存款
(一)学说纷争与实务分歧
主张成立侵占罪的观点认为，根据银行的业务惯例，存款债权应当归属于存款名义人，至于存款进入银行之前由谁占有在所不问。存款名义人通过挂失、补办新卡进而取款的手段将该银行账户内他人存款据为己有的行为属于对代为保管的他人财物的侵占。我国司法实务中有少数判例采用了这一解释进路和结论。
多数学者主张构成盗窃罪，但在具体解释进路上不尽一致。陈洪兵教授认为，根据银行法的规定，银行卡及存折仅限于本人使用，但这丝毫不能改变银行卡及存折可能被名义人以外的人占有、使用的事实。在将存款存入他人银行账户的场合，银行卡内的存款无论是占有还是所有权，实质上都归属于实际存款人。存款名义人以挂失、补办新卡的方式侵占他人对于存款的占有及所有权，应构成破坏占有的夺取罪，而非侵占罪。陈兴良教授则认为，根据存款实名制，存款名义人并没有欺骗银行，其实施的挂失及取款行为都是合法的交易行为。问题在于，在实质上，存款属于实际存款人的，存款名义人利用实际存款人以其名义存款而非法占有对方的存款，是一种盗窃行为。但究竟该如何解释民法上的合法交易行为，在刑法上又被评价为犯罪呢？对此，陈兴良教授指出，对这一问题的解决可以采用刑法理论上的间接正犯概念，即存款名义人利用不知情的银行窃取了实际存款人以其名义所存的款项。
从我国司法实务来看，多数判例基于实际存款人持有银行卡并能实际取款这一点而肯定其为存款的占有人，存款名义人挂失提取名下账户内他人存款的，应成立盗窃罪。
(二)挂失提取名下账户他人存款，拒不返还的，性质上属于侵占
从合同关系的角度来看，与银行签订合同进而与银行发生债权债务关系的只能是存款名义人(账户户主)。在存款债权占有的归属上，应坚持“谁是账户户主，谁便享有(占有)存款债权”。因此，虽然存款名义人账户内的存款由实际存款人存入，且实际存款人实际持有、使用该银行卡，但在法律上与银行发生债权债务关系的只能是存款名义人，而不可能是实际存款人。既然如此，存款名义人取出自己名下银行账户内存款的行为，是对其权利的行使，而非对银行的欺骗或盗窃，事实上银行也未遭受财产损失。但是，由于该存款债权所体现的财产终究属于实际存款人所有，存款名义人对银行可以行使债权(如支取或者转账)，但负有归还实际存款人的义务。拒不归还，数额较大的，应以侵占罪论处。可见，实现不法占有，因而被评价为犯罪的并非存款名义人的挂失、补办新卡及取款行为，而是取款后拒不归还的行为。
四、非法提取保管的他人银行卡内存款
非法提取保管他人的银行内存款在实践中亦不鲜见，但对行为人的行为该如何定性，值得研究。多数意见认为，被害人只是让行为人保管银行卡，而非保管卡内的款项，行为人基于非法占有的目的而取款的，性质上属于冒用他人信用卡的行为，应成立信用卡诈骗罪(在银行柜台取现)或者盗窃罪(在自动取款机上取款)。但亦有少数意见认为，行为人基于他人的信任而取得了信用卡及密码，即取得了对信用卡及卡内存款的事实上的支配力。即使行为人主观上无交付卡内存款支配权的意思，也不妨碍客观上已形成的支配权转移的状态。据此，行为人基于非法占有的意思取出卡内存款，拒不归还、数额较大的，应构成侵占罪。
本文以为，存款债权的占有仅仅归属于银行存款名义人，其他人可能因存款名义人的授权或者委托而实际持有他人银行卡，但不会因此就认为其对卡内的存款形成占有或者保管，相反，只能认为其仅仅是在保管他人的债权凭证而已。由此，利用保管他人的银行卡的机会擅自取款的，性质上属于冒用他人信用卡的行为，视情形构成信用卡诈骗罪或者盗窃罪。但例外的是，在委托人授权取款或者处分存款的场合，受托人在授权额度内享有处分权，可以根据“同意无侵害”的原理，阻却违法性。
五、非法转移他人第三方支付平台绑定的银行卡内资金的司法定性
在冒用微信、支付宝用户非法转移他人绑定的银行账户资金的场合，一方面不存在对他人信用卡的冒用；另一方面，银行也不存在受骗的问题，所以，不能认定行为人构成信用卡诈骗罪。
表面上看，行为人的行为具有冒充支付宝、微信用户，“欺骗”作为第三方支付平台的支付宝、微信公司的性质，但实际上，微信、支付宝公司所设计的平台(系统程序)如同银行的ATM机一样，不存在受骗的问题。不论是谁，只要满足输入账号、密码等形式要求，即可完成相应的消费支付、转账等服务功能。反之，即便是支付宝、微信用户本人，如果输入密码有误或者忘记了密码，也不能完成消费支付、转账操作。易言之，是谁实施支付、转账的操作并不重要；重要的是，操作者是否能够输入正确的密码。由此可见，微信、支付宝等第三方支付平台本身不具有也不可能具有区分输入指令者是否是真正权利人的功能，因而也就不存在“因陷入错误认识而受骗”一说。
行为人冒用支付宝、微信等用户非法转移他人支付宝、微信钱包所绑定银行账户内资金的行为，与利用ATM机、互联网或者移动通信终端等转移他人银行账户内资金的行为在性质上并无不同，本质上都是采用具有一定技术含量的平和手段(利用获取或者掌握的他人账户或密码对平台或者ATM机等发出指令)使他人对银行债权减少或者灭失的行为，性质上均构成对他人(对银行)存款债权之盗窃。同理，行为人非法转移他人微信零钱、支付宝账户内余额资金的，应构成他人对微信、支付宝公司所享有的(相当于存款意义上的)债权这一财产性利益的盗窃。
文章标题：在“生活事实”与“法律要件”之间：证明责任分配对象的误识与回归
作者信息：胡学军
文章摘要：
引 言
1999年1月，顾某在上海某商厦以2944元的价格购买了一个“天然黄水晶球”。后前往珠宝测试鉴定处结果为方解石。顾某要求售货员按信誉卡上“假一赔百”的承诺给予赔偿，交涉未果，顾某将某商厦告到法院。法庭上被告提出原告拿去鉴定的球并非就是其生产并在某商厦出售的水晶球(“此球非彼球”)。原告则坚持拿去鉴定的球即是该商厦出售给她的球(“此球即彼球”)。但对此争议焦点，双方均未能拿出有力的证据来证明。一审法院因原告未能举证证明“此球即彼球”而判决其败诉。后原告上诉，二审维护原判。
这一后来所谓的“水晶球案”在当时引起舆论轩然大波，理论界也因此案引发了旷日持久的证明责任分配方法的论争。笔者在本文中将证明：此案具体生活事实其实根本不属于证明责任分配的对象，故不存在证明责任分配的标准答案。在任何案件事实模糊不清时追问“谁负证明责任”来寻求解决方案，是提出了一个错误的问题。该案引发的聚讼纷纭表明我国学界长期以来对证明责任分配的对象存在重大误识，从而遮蔽了为现实问题寻求正确解决方案的道路。
一、证明责任并非为解决证据短缺导致的生活事实“模糊不清”
(一)“证明责任”与“真伪不明”概念的曲折联姻
客观证明责任理论并非自古有之，而是现代法学方法论上的理论建构。德国现代证明责任理论建构中的核心概念是“non liquet”。这一来源于拉丁语的术语在我国一般被翻译为“真伪不明”。
但其实，罗马法中“non liquet”一词的字面含义就是“不清楚”，并且往往不是与事实问题，而是与法律规范问题联系在一起使用。这一概念也并非与现代证明责任理论同时产生，而是远在这一理论产生之前。“non liquet”最初是指案件拟适用的法律规范“空白、模糊或不足”的情形，面对此种法律规范意旨不明的“裁判困境”(judicial doubt)，法官可以在案件如何处理问题上弃权。
进入近代，欧洲大陆经历法典编纂运动之后，实体规范明显缺位的情形大大减少。但法律规范条文毕竟有限，要使有限的法律规范对应无限多样的现实生活，裁判日益成为一项基于“司法技艺”的专业性工作，法学方法论得以成为这项专业技术工作的必备理论工具。“non liquet”概念于是被重新用来解释此种事实与规范是否可以连接起来的模糊状态。
(二)中国式“举证责任”与现代证明责任的貌合神离
长期以来，中国语境中“举证责任”概念针对的是陷入疑难判断的具体生活事实。因此，“中国式举证责任”分配考虑的多为如“证据所持”“举证能力”等方面的程序上、具体诉讼情境性因素。“中国式举证责任”的功能在于通过迫使当事人积极提供证据，以解决证据信息的收集利用问题，尽可能化解事实认定困境。但从比较法理论、尤其是德国现代证明责任经典理论通说来看，这一整套“中国式举证责任”或曰“主观证明责任逻辑”其实是对现代证明责任的误识。
在德国现代主流理论，证明责任的实质是“在任何时代、任何诉讼中都具有实际意义”的客观证明责任，因为客观证明责任解决的是将千姿百态的日常生活事实与抽象统一的法律规范连接起来的问题，这一问题具有普世性，客观证明责任因此具有普适性。而主观证明责任则属于一种“地方性知识”。“司法三段论”其实践难题在于生活事实与法律规范有时难以进行“涵摄”/“等置”/“概括”的作业。在生活事实基本清楚时，由于该事实与法律规范要件连接比较模糊，此时仍存在法律规范是否可以适用于当前案件的问题。此种情形由于与证据证明行为无关，就更能够体现证明责任作为法律适用问题的本质。
二、生活事实“模糊不清”不宜作证明责任裁判
(一)生活事实证明与认定的通常制度做法
将证明责任定位为事实认定问题，作为解决疑难案件事实认定的密钥，这是我国理论上尤其是实践中最流行的误解。证据短缺导致事实模糊的状况应当优先考虑通过诉讼程序内机制，包括促进证据信息的补充、及裁判者以替代性事实认定的方式来加以化解。在这方面，比较法上的一系列所谓“避免通过证明责任作出判决”的制度或实践做法仍可为我们提供有益借鉴。
具体生活事实的查明应尽可能穷尽一切可利用的证据与证明手段，因此需要结合案件具体情境，具体情况具体分析。概括而言，这一机制包括三个组成部分：首先是需考量个案中各种具体特定情境性因素；其次是运用多种事实简易证明与认定的制度做法；最后是在无法获得充分证据情况下，通过事实推定等方式达到替代通常严格证明的事实认定效果。证明责任所针对的“真伪不明”只与要件事实相关，而要件事实之外的细节性生活事实本不存在证明责任分配问题。
(二)“水晶球案”生活事实证明与认定的可能方法
就前述“水晶球案”来说，如能适当运用具体举证责任机制所涵摄的摸索证明、表见证明、不负证明责任当事人的事案阐明义务、举证妨碍的多种救济等制度手段，促使当事人围绕具体争议事实提供尽可能的证据，则仍可能对案件事实进行认定，而不至于最终出现案件事实无从判断的窘境。
化解陷入“事实困境”疑难案件的方法不应当是继续纠缠在证明责任分配的泥潭中。突破困境的方法只能是通过在特定诉讼中增加知识与信息，即应通过进一步证据信息的更新使案件事实接近真相。具体举证责任就是在具体案件事实认定陷入困境时的指路方向标。这种诉讼过程中特定情境下具体举证责任的承担与抽象性质的客观证明责任针对的对象并不相同。
三、证明责任针对的是抽象规范对应具体生活事实的法律适用困境
(一)德国经典理论关于证明责任对象的学说演进
罗森贝克学说的出发点是：证明责任学说是法适用学说的一部分。并非证明责任理论解决了疑难案件的法律适用问题，而“正是法适用的方式产生了证明责任分配规则”。因此，罗氏证明责任论始终将证明责任分配的对象界定为规范要件，而从来不是特定的案件事实。
“修正规范说”与罗氏这一理路一脉相承，重申了证明责任并非对生活事实(Lenenssachverhalt)而是对构成要件要素(Tatbestandsmerkmal)存在或不存在的拟制。对特定生活事实提供证据加以证明的负担不是证明责任，而是具体举证责任(konkreteBeweisführngslast)。
(二)日本要件事实论对证明责任理论的发展
日本学界对德国证明责任理论继受中，产生了本土特色的要件事实论。要件事实的提出也将同为诉讼证明对象的要件事实与非要件事实区分开来，从而使客观证明责任与“提出证据责任”进一步分道扬镳。
要件事实的提出，进一步完善了证明责任的方法论解释。如作为连接生活事件与法律规范的“要件事实”真伪不明，则产生对负担证明责任当事人的最终不利裁判，即诉讼请求不被支持的败诉结果。证明责任不是在要件事实不能作出真伪分明判断时仍指引法官作出事实判断，而是直接决定了最终的胜败结果。
总之，从德、日学说史上来看，证明责任对象在理论学说上发生过两次重要变迁。德国学者将证明责任理论的视野从传统上的事实认定领域引入到法律适用领域。而证明责任理论在日本传播过程中，实践操作上进一步将证明责任对象从纯逻辑上的“规范要件”界定为相对具体的“要件事实”，从而为司法裁判提供了更具可操作性的方法工具与更简洁直观的理论解释。
(三)生活事实与法律要件连接的两种不同思路
对于形式逻辑三段论的争议是，将小前提与大前提相连接的方法为何。关于此的经典理论有“涵摄”论与“比较论”。而要件事实论正可为二者的沟通连接提供桥梁与方法。
在面对具体诉讼案件时，经典证明责任理论的“解题思路”是根据法律规范的性质来确定与其相对应的争议事实的证明责任分配。这种方法的问题在于：是否所有生活事实都可嵌入法律规范之中成为某个规范要件、甚或规范要件的次级要件？
而我国司法实践中流行的是从具体“争点”事实出发来分配举证责任。此种“中国式举证责任逻辑”使案件在证据短缺的情形下仍能基于证据提供方面的归责因素作出倾向性事实认定处理，并在此基础上进行裁判。
以证明责任分配解决所有具体生活事实举证窘境思路的最根本困难在于：案件中争议的具体事实虽然都与要件事实存在某种联系，但这种联系并非全部都属于包涵或决定的关系，从要件事实不是总能必然推出具体生活事实。因此，不能从（对要件事实的）证明责任分配推出具体生活事实的“证明责任”分配答案。
四、证明责任对象的精确界定与证明责任主观意蕴的辩正
(一)从对生活事实的举证到对法律适用的论证
从诉讼实际来看，对案情事实证明与对案件的法律论证是两个层次的问题。可以说，当事人在诉讼中的行为负担始于举证，终于论证。主观证明责任的行为内容应倾向于从法律论证角度来加以把握，而不是或不仅仅是从提供证据的角度。这也将有助于使作为证明责任内在成分的主观（抽象）证明责任与异质的具体举证责任在内涵上清楚区分开来。
在诉讼中，当事人要根据本案事实，围绕拟适用的法律规范进行论证，即寻求所谓生活事实与法律规范的连接。此种事实与法律连接“真伪不明”时的裁判难题——或说法律要件“解释困难”的问题——实为证明责任的深层问题。
(二)证明责任分配对象的澄清对司法实践的启示
疑难案件的法律适用难题，本就是证明责任理论思考的出发点，此即证明责任“元问题”。我国以往对证明责任制度偏重从举证证明的事实问题领域来加以理解，而对证明责任的深化运用要求将证明责任的对象从生活事实转向法律构成要件，将证明责任理论从事实领域重新回归定位到法律适用领域。
区分事实与法律适用问题并提供不同解决机制，有利于提升裁判质量与司法的专业性。我国近年司法实践中不断涌现的系列影响性案例中，事实困境与法律适用困境往往纠缠在一起，增加了对案件理解与裁判的困难。法律适用方面的难题才是证明责任理论适用的典型情形，也只有这类问题才具有讨论的普遍性意义。
总之，对于证明责任分配对象的探讨或可触及法学方法论或裁判方法的核心。可引导我国证明责任研究从证明责任分配的主体（谁应当在案件中负担证明责任）转向对客体（对何种事实负担证明责任及事实与法律要件如何连接）的必要关注，从而可为疑难案件的司法裁判提供统一规则，并促进法律的发展及司法的统一。
文章标题：有限公司股东清算义务人地位质疑
作者信息：梁上上
文章摘要：
一、问题的提出：基于“指导案例9号”的质疑
2012年发布的指导性案例9号“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”从法律适用的角度对“有限责任公司股东为清算义务人”做了最为精确的阐释。在该案中，法院确认的事实是：2007年6月拓恒公司尚欠存亮公司货款1395228.6元。房恒福、蒋志东和王卫明为拓恒公司的股东，所占股份分别为40%、30%、30%。拓恒公司因未进行年检被工商机关吊销营业执照。经证实，股东蒋志东和王卫明没有参加公司经营活动，而且也曾经委托律师提起清算但无法启动，公司未能组织清算。
法院生效裁判认为：拓恒公司未能按约付清货款，应当承担相应的付款责任及违约责任。房恒福、蒋志东和王卫明作为拓恒公司的股东，应在拓恒公司被吊销营业执照后及时组织清算，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法及其相关司法解释并未规定蒋志东、王卫明所辩称的例外条款，因此无论蒋志东、王卫明在拓恒公司中所占的股份为多少，是否实际参与了公司的经营管理，两人在拓恒公司被吊销营业执照后，都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。笔者认为，让“如此弱势”的小股东作为清算义务人承担连带责任，从根本上违背了公司正义原则。我们需要深刻反思：谁才是真正的清算义务人？
二、有限公司股东作为清算义务人的演进与现状
(一)有限公司股东责任体系的形成
1993年《公司法》第191条虽然明确了股东是有限公司清算组的成员，但没有确立股东的清算义务人地位。最高人民法院2008年《公司法司法解释(二)》，完成了“股东从清算组成员到清算义务人”的重大转变。2012年指导案例9号从法律适用的角度对有限公司股东的清算义务人责任做了示例性阐释。这一指导案例具有重要的现实意义，最终促成了债权人追究股东清算赔偿责任的全面爆发。
(二)股东与债权人遭遇“冰火两重天”：以温州为例
与有限公司股东清算义务人法律地位的演进相适应，股东作为清算义务人被请求赔偿的案件越来越多。这一变化可以从浙江温州地区法院关于股东作为清算义务人的民事责任案件的收结案情况的变化中直观展现出来：
从温州地区的收结案情况看，2008年《公司法司法解释(二)》实施后，股东怠于履行清算义务案件开始出现，2012年“指导案例9号”公布后，该类案件2013、2014年显著增多，并在2015、2016年成倍增长，2017、2018年更呈现出爆发式增长。
温州地区股东怠于履行清算义务民事责任案件数量呈明显增长趋势，表明股东与债权人正遭遇“冰火两重天”。有限公司的中小股东正遭遇对公司债务承担连带责任的“无妄之灾”，而债权人利益则获得似乎过于充分的保护，甚至出现了职业债权人。面对这种“顾此失彼”的现象，我们可以清晰地看到：让有限公司股东成为清算义务人并不合理。
三、谁才是真正的清算义务人
谁才是真正的清算义务人？这只能从公司的治理结构中寻找。详细剖析如下：
(一)股东不参与公司的经营管理
股东不应成为清算义务人是其不参与公司管理的方式决定的。在有限公司的公司治理结构中，公司股东并不直接参与公司的经营与管理，股东参与公司活动是通过股东会的方式来行使的。虽然公司解散事项属于股东会的特别决议事项，股东有权在股东会上对是否解散投票表决，但这种表决方式决定了股东不应该对清算行为承担责任。
股东作为清算义务人制度，从根本上违反公司独立人格与股东有限责任两大基本原则。出资人在公司成立时以缴纳出资的方式获得股东身份，新成立的实体经登记获得法人资格。这意味着股东需要履行缴纳出资义务，但是无需履行清算义务。所以，我国现行法的规定违反了公司法基本原则，将直接动摇公司法的基础，是不可取的。
(二)与董事相比，股东不应成为清算义务人
董事应该成为公司解散时的清算义务人，是其在公司治理中的地位所决定的。具体理由如下：(1)从董事职权看，董事会是公司的经营管理机构，董事的天职就是管理公司，制订公司解散方案是董事会的主要职权之一。(2)从董事义务看，董事对公司负有注意义务与忠实义务。(3)从知情决策角度看，董事(会)参与公司的经营管理，对公司信息的掌握较为全面、深入，知道公司现状与所处的环境，能够对公司是否应该启动清算程序做出较为妥当的判断。(4)从根本上讲，现行公司法及其司法解释的规定违反了所有与经营相分离的基本原则。根据权责一致原则，“谁经营谁负责”才是必然的推论。所以，应该由董事担任清算义务人。
需要注意的是，担任董事的股东可以成为清算义务人，这是董事的身份决定的。此外，有限公司的控制股东(非董事)的身份本身并不能成为承担清算义务的理由。但是，控制股东滥用股东权利，不当操纵公司董事会，阻止董事会及时组织清算组履行清算义务时，其行为与董事怠于履行清算义务的行为相同，应该承担清算义务人的责任。
(三)与监事相比，股东不应成为清算义务人
监事是公司的监督机构，专司监督职能。与股东相比，监事具有更大优势。但是，目前公司法并没有赋予监事的清算义务与责任，基于“举重以明轻”的原则，股东就更不需承担清算义务与责任了。
(四)与直接责任人相比，股东也不应成为清算义务人
在公司中，主要财产是由财产保管员或者仓库保管员保管的，账册是由财务会计人员保管的，主要文件往往是由公司秘书保管的。这些材料灭失而导致无法清算的，理应由其保管人（直接责任人）来承担责任。
(五)小结：董事才是真正的清算义务人
有限公司的股东不应成为清算义务人，只有董事才是真正的清算义务人。这是由股东与董事在公司治理的地位所决定的。
四、制度错位的根源
股东承担有限公司清算义务人的制度错位，与保护债权人利益的强大社会思潮相关，但也与对公司解散、清算、破产等制度的认识不足或者误解密切有关，主要有以下几方面：
1. 《公司法》第183条规定，可能是对我国台湾地区相关立法的误植。
2. 对《公司法》第183条的误读，最高人民法院《公司法司法解释(二)》第18条是对《公司法》第183条的最大误解。
3. 对公司解散效力的误解。公司解散是公司清算的原因，公司解散并没有改变公司的治理机制。公司的董事、监事并没有被股东会罢免，高级管理人员也没有被董事会解聘，股东依然是纯粹意义上的股东，并没有被选举为公司董事与监事，也没有被聘任为高级管理人员。所以，承担启动清算程序的只能是公司董事。
4. 对公司清算制度与破产清算制度差异的忽视。破产清算是依据破产法进行的清算，而依据公司法进行的清算均为非破产清算。换言之，公司财产是可以清偿所有公司债务的。如果清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，则应当转为破产清算。而根据《破产法》的规定，在破产清算中，股东是不承担连带责任的。根据《公司法司法解释(二)》第18-21条的规定，有限公司股东承担连带责任主要有两种情形：(1)公司无力清偿债务；(2)公司无法清算。其实，根据《破产法》与《破产法司法解释(一)》的相关规定，这两种情形都应该进入破产清算程序。可见，这些误解或误读造成了有限公司股东的灾难：债权人在逆向激励下，从破产清算向非破产清算逃逸，使股东陷入承担无限连带责任的罗网之中。
五、探寻债权人利益保护的正道
只把股东从无限连带责任中解救出来，忽视债权人利益保护是不妥当的。相反，我们需要以真正的责任人——董事为中心来重新设计债权人利益保护机制，填补现行法律制度的漏洞。主要有：
(一)清算义务人制度不应废止：解散与清算之间需要衔接
在我国现行法的框架下，应该保留清算义务人制度，这是由解散与清算之间的关系决定的。具体理由为：1.公司解散不自动进入公司清算程序；2.清算人无法取代清算义务人；3.需要清算义务人及时启动清算。
(二)制度漏洞的弥补：董事申请破产义务的特别设置
我国公司法与破产法虽然规定了清算组的申请破产义务，但是没有规定公司陷入无力清偿债务时董事的破产申请义务。我国《破产法》第7条第3款也规定，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。从该条款的文义看，该条款主要适用于两种情形，即企业法人已解散但未清算或者未清算完毕。对于第2种情形，结合《公司法》第187条，承担清算责任的人为清算组成员。对于第1种“已解散但未清算”的情形，承担清算责任的人是谁呢？从文义看，可以分为两种类型，一是公司已经解散但尚未组织清算组，此时，清算责任人为公司法上的清算义务人。二是公司已经成立处理清算组但未开展清算工作。此时，清算责任人为清算组成员。但是，清算组成员与董事是不同的。可见，我国没有对无力清偿但未解散公司的破产申请义务做出规范。所以，我国应该增设董事的破产申请义务。
综合以上分析，债权人利益保护需要衔接好公司法与破产法的关系，其救济路径可以下图直观地展现出来。从下图可以清晰地看到：(1)公司未解散的场合，我国没有规定董事在不足清偿债务时的破产申请义务，缺少债权的“止损”机制，不足以保护债权人利益。(2)公司解散的场合，需要由董事作为清算义务人来及时组织清算。(3)公司解散的场合，只有足以清偿债务时才能“依照公司法”进行清算，注销公司。(4)公司解散的其他场合，必须要“依照破产法”进行破产清算(或者足以清偿时依据公司法强制清算)。(5)现行法律框架下，由于破产清算时债权清偿率较低，债权人希望通过非破产清算程序使股东承担无限连带责任，获得较高的清偿率，存在破产清算向非破产清算逃逸的现象。这是公司法与破产法之间缺少制度衔接造成的。
六、结论与建议
良好的营商环境需要在股东利益与债权人利益之间实现平衡，不能以保护债权人为唯一目的而扭曲经济规律。基于股东、董事、监事、直接责任人等在公司治理结构中地位与职权的分析，笔者认为，有限公司的清算义务人不是股东，只有董事才是妥当的清算义务人。现行制度根源于对公司解散效力等一系列制度的误解，也与债权人从破产清算向非破产清算逃逸的逆向激励有关。为切实保护债权人利益，应该保留清算义务人制度，还应该增设董事的破产申请义务。为此，对《公司法》及其《公司法司法解释(二)》相关条款的法律适用提出建议：(1)正确理解《公司法》第183条第1句，将重点落在该句的“公司”上，利用法律解释方法将“董事”解释为有限公司的清算义务人。(2)对《公司法司法解释(二)》第18、19、20条进行修改，对有限公司股东与董事的权利义务进行重新调整，删除股东作为清算义务人的相关规定。(3)正确理解《民法总则》第70条与《公司法司法解释(二)》相关条款的关系，在适用《民法总则》第70条时，避免在具体案件的法律适用中再继续引用该解释。 (4)废止“指导案例9号”，重新选择能正确反映有限公司董事清算义务的案例。
文章标题：对我国民事诉判关系的再思考
作者信息：王杏飞
文章摘要：
近年来，我国法治建设步入了“快车道”，特别是党的十八届四中全会提出全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家总目标以来，法治建设取得了举世瞩目的成就。随着诉讼体制机制进一步完善，当事人有更多的机会获得司法救济。然而，由于各种错综复杂的原因，当事人的诉讼请求可能与法律规定不符，在这种情形之下，当事人的诉请不能获得法院的支持。对此，当前仅有《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的直接规定。但该规定对法院未告知、当事人不变更等的处置尚缺乏明确的规范。
由于缺乏明晰的规范，司法裁判极不统一。存在法院依据自己的认定直接判决、裁定驳回起诉与判决驳回诉讼请求等三种截然不同的方式。无论是基于治理“同案不同判”的“司法乱象”来实现司法的统一，强化当事人诉权的实质性保障，促进纠纷的一次性解决等现实因素来考虑，还是从细化完善《证据规定》第35条及相关规则，以构建科学合理的诉判关系进而完善我国的法律规范体系来考量，都有进一步探讨的必要与空间。
一、 诉审不一致时对释明的规范要求与实务操作
我国有关释明的学术成果相当丰硕，释明在规范层面也有初步体现，但远不完善。通过研究四级人民法院的典型案例发现，在出现诉请与法院的认定不一致时，释明对当事人权益的保护与纠纷的有效解决至关重要。但目前对释明还存在理解的分歧与实务操作的混乱。
二、诉审不一致时现行的三种处理方式
(一)法院按照自己的认定进行判决
在某地方法院的判决中，原告主张与被告存在项目转让关系，法院认定为合作开发协议，经释明后原告坚持不变更诉讼请求，法院径行对双方的责任进行认定并作出判决。
(二)裁定驳回起诉
在一公司房地产项目权益纠纷案中，最高人民法院认为，由于华润公司主张的法律关系与一审法院根据案件事实认定的不一致，经一审法院释明后，华润公司拒不变更诉讼请求，一审法院不应当作出实体判决，而应当驳回华润公司的起诉。
(三)判决驳回诉讼请求
原告以民间借贷纠纷起诉，一审法院认为双方之间并非民间借贷关系，经释明后原告拒绝变更诉请。一审法院以原告提交的证据不足以证明双方借贷关系成立，判决驳回其诉讼请求，并让其另案主张权利。二审维持原判。
三、对上述三种处理方式之评价
(一)法院按自行认定的法律关系判决
1. 法院按认定的法律关系判决的理由
对事实进行法律评价是审判权的应有之义，法院有权依据其认定的事实来适用法律，不受当事人主张的限制。法院不仅可以而且应该适用正确的法律来对当事人之间的民事关系进行定性，而不受当事人不法主张的限制与约束。
2. 反对法院按自行认定进行裁判的理由
法院置当事人的诉讼请求与主张于不顾，“自作主张”裁判，确有悖于“诉判关系”的一般原理，可能构成诉外裁判的程序违法。也有强行替原告主张权利、代行诉权、侵害当事人处分权的嫌疑。
(二)法院裁定驳回起诉
1. 裁定驳回起诉的理由
第一，《最高人民法院公报》所载案例裁判观点认为应该裁定驳回起诉书，法官为了避免改判的风险，通常习惯于遵循上级法院特别是最高人民法院的裁判观点。
第二，《证据规定》第35条对当事人变更诉讼请求后的处理，视同于新的案件。如当事人拒不变更诉讼请求，似乎可以反向推出应当裁定驳回起诉的结论。
第三，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定为人民法院裁定驳回起诉提供了规范依据。
2. 裁定驳回起诉方式之批判
首先，缺乏现行法的依据。根据民诉法的规定，当事人的法律主张与法院的认定不一致的情形，只是当事人的主张或者诉讼请求、诉讼理由不合法、不适当，并非不符合起诉条件。
其次，不符合登记立案制度的改革趋势。如果彻底废除现行法上不合理的起诉条件，将诉讼要件的审理置于立案阶段之后，则对于欠缺诉讼要件的起诉，应当裁定驳回诉，“驳回起诉”可能成为历史。
再次，不利于保护权利人。驳回起诉不中断诉讼时效。即使权利人可以另行起诉，但当对方提出时效抗辩时，胜诉的权利就已消灭。
最后，并没有真正解决纠纷。裁定驳回起诉并没有从实体上、实质上解决纠纷，只是暂时将纠纷予以搁置；原告可以不受限制地另行起诉；被告有多次应诉之累。
(三)判决驳回诉讼请求
1. 判决驳回诉讼请求的合法性分析
当事人诉请与法院的认定不一致，经释明后当事人仍然坚持自己的“错误”主张，其诉讼请求就不能成立，驳回诉讼请求是严格适用法律的结果。
2. 判决驳回诉讼请求的合理性质疑
当事人的诉请被驳回后，纠纷并没有解决。法院不在本案中一次性解决纠纷，而是告知当事人另行起诉，这是对司法资源的极大浪费；当事人需多次起诉应诉，投入相当的人力、物力与财力。
四、新方案的探索与我国民事诉判关系之重塑
(一)确立一次性解决纠纷的司法理念
无论是从优化司法资源的配置，提高审判效率，避免裁判前后矛盾，促进司法公正考虑，还是从节约当事人的诉讼成本，保障民众享有平等接近司法的权利出发，都需要树立一次性解决纠纷的理念，扩大审判解纷机能。
(二)诉讼请求拘束原则的再审视
1. 诉讼请求在民事诉讼中的重要意义
诉讼请求是民事诉状的必要记载事项。各国立法均要求起诉时须有诉讼请求，但并没有对诉讼请求本身提出特别的要求。
2. 诉讼请求拘束原则的理据
裁判范围受当事人诉请的拘束，这是当事人主义法理的基本要求。法院介入私法领域，以国家权力解决民事纠纷的权力受当事人处分权的限制。裁判范围受当事人诉讼请求的约束，也是辩论主义的必然要求。
3. 诉讼请求拘束原则的比较法考察
诉讼请求拘束原则是各国民事诉讼的共同准则。如《德国民事诉讼法》第308条规定，法院无权将当事人未申请的事项判给当事人。《日本民事诉讼法》第246条规定，裁判所对于当事人未申请的事项不能作出判决。第248条规定：裁判所对损害予以认定时，对于损害的性质以及额度进行举证极其困难时，裁判所可基于口头辩论全趣旨以及证据调查结果，认定相当的损害额。
4. 诉讼请求拘束与法官知法
当事人将纠纷事实呈现于法庭之上，法官负有依据事实来适用法律，确定当事人权利义务关系的职责。法院就认定的事实依职权适用法律，并不受当事人法律意见的拘束。这种法院和当事人之间的“工作分配”常常通过引用“法院知法”和“你给我事实，我会给你权利”这些法律原则来表达。
5. 诉讼请求拘束与法官释明
我国当事人本人诉讼占民事案件的绝大多数。当事人所提出的诉讼请求不适当、不适法、不具体、不充分的情形比较常见。为了促进纠纷的一次性解决，法官应积极释明，以促使当事人提出正确的诉讼请求，从而避免再行起诉。
(三)诉讼请求规则的体系化建构
一方面，要通过健全诉请的规则体系来给予当事人补充、变更、完善诉讼请求的机会；另一方面，法院的释明成为非常关键的环节。
1. 诉的合并规则。当事人应该在一个案件、一次诉讼中尽可能地提出充分、完整的诉请，除非存在正当的理由，不允许分割诉请。
2. 诉的客观预备合并。诉之客观预备合并是指同一原告在同一诉讼程序中对同一被告，主张二个以上在法律上或者事实上不能并存的请求或者诉讼，在先位请求或者先位诉讼有理由时，不要求法院裁判后位请求或者后位之诉；在先位请求或者先位诉讼无理由时，才请求法院裁判后位请求或者后位之诉的合并之诉。
3. 诉的重叠合并(竞合合并)。指原告对被告主张数种请求，但是请求的目的是同一的，即只有一个诉之声明的情况。
4. 诉的选择合并。原告在提起的数个请求中，法院选择一个请求作出判决。
在复杂的诉讼形态中，原告可提起预备合并之诉，即要求法院先审诉请A，如A不成立，再审诉请B；可提起重叠合并之诉，即先审A，如A成立，再审B；可提起选择合并之诉，即同时提起诉请A、B，由法院择一审判。即只要当事人诉争的“生活事实”是同一的，事实争点、证据资料与诉讼资料就具有共通性与关联性，就有必要于同一审理程序中加以解决。这样既充分尊重了当事人的程序选择权，又可减少当事人的讼累，还可减轻法院的裁判负担，避免矛盾裁判，可以达到多赢的局面。当然，在宽许诉的合并的同时，需要考虑诉讼程序之间的兼容性。
结 语
民事诉讼制度的现代化既是一个历史的课题，又是摆在我们面前的一项现实任务。如何通过改革使人民群众有更多的“获得感”，是衡量改革成效的重要标准。当事人所“诉”与法院所“审”“判”之间的一致，是民事司法的常态，也是民事程序法与实体法的规范性要求。为了避免、减少“诉”与“审”“判”之间不一致导致的反复起诉、重复审判所带来的司法资源的浪费与社会财产的不必要耗费，需要牢固树立“一次性解决纷争”的司法理念，构建科学合理的诉的合并规则体系；鉴于当前我国当事人本人诉讼居多、不采律师强制代理，苛求当事人提出“适法”的诉讼请求并不现实，因此需要尽可能将释明义务具体化、明确化，引导、促成当事人在第一审程序中提出“适法”的诉讼请求，从而尽可能在第一审程序实质性地解决纠纷，减少上诉与再审。