|
（四）关于学术自由的争论
在德国、日本和我国台湾地区，关于学术自由的学术争论主要围绕学术自由的主体、学术自由的内容两个方面的问题展开，争论的主要问题有：
1、学术自由主体是否仅局限于大学教师或高等研究机构的研究人员
一种观点认为，学术自由只限于大学或者相当于大学的专科学校以上的教授和教员，因为高等教育学校才是国家从事高等学术、研究与教学的处所，学术的产生与发展是在高等学校内进行，高等学校内的教员与教授，是国家学术的主要研究者和传播者。
反对的观点则认为，学术自由的主体除了大学教师和高等研究机构的研究人员之外，还包括民间研究机构的研究人员、各级教育机构的人员和大学的学生。其理由是，首先，就学术研究的地点而论，在本世纪以后，学术发展已非大学的专利品，许多学术成就，尤其是自然科学是在众多民间企业的研究部门内获得，所以，民间的研究人才，其素质与研究成果，与大学教授相比毫不逊色。
其次，如果认为只有大学等高等教育机构才是国家学术及传播的处所，无异于是认为高等教育以下的中小学，不负担传播学术的任务，而中小学老师也不是从事科学研究的教育人员，因此中小学教育也容易变成呆板的“灌输教育”，如果中小学教育只是担任这种“填鸭教育”下的“填鸭人”，就忽视了国家保障学术自由的初衷。如果契合学术自由的本意，应该将学术自由的权利人扩及于各级教育人员。
再次，学术自由必须透过讨论、辩论等双向的沟通，所以，在学术界内如大学的讲堂和研讨会上所进行的学术活动，学生也常扮演不可缺少的角色来促成学术的发展，所以，学术自由也及于学生的学术行为。也就是说，只要是属于“学术”的范畴内，任何具备学术研究、传播及学习身份的人，皆为学术自由的权利人。[i]
2、教学自由的主体是否包括下级教育机构
一种观点认为，教学自由是高等研究和教育机构（大学）的自由，不包括下级教育机关。理由是，从历史沿革上看，教学自由是指大学内的教学自由，而不是“教育自由”；承认大学内的教学自由是基于大学作为研究中心的地位，而且大学内的学生也具备了批判能力；相对的，下级教育机关与其说是学问自由，毋宁是以根据儿童、学生身心的发展而从事普通教育为目的。而且青少年也不具备批判能力，下级教育机构，要求教材、教学内容、教学方法的统一化。
反对的观点则认为，学术自由中的教学自由，所保障的乃是基于学术研究成果所为的教学活动，其最初源自于德国柏林大学的“研究与教学的合一”，但时至今日，学术研究活动已不局限于大学，凡是以学术研究的成果作为其讲授内容的，不论其是否在大学中任教与否，均应受到教学自由的保障。所以，中、小学教师如果以其研究的成果作为其讲授的内容，也应当是教学自由的主体。甚至不限于学校内的教学，即便是私塾中基于个人学术研究的教学，也应该受到保障。学术自由中教学自由的主体应该是，依照其学术研究成果而从事教学的人。[ii]
3、学术自由是否包含学生的学习自由
赞同的观点认为，学术自由包含学生的学习自由，学生尤其是大学生或研究生，皆为正在形成中或已在从事学术研究的研究工作者，为保障其成为学术研究者，使其无庸畏惧地对学术上的讲学者进行学术上的辩论、批判，使学术上的讲学保持其可批判性与可争议性的特征，应当认为在学术自由中学习自由为不可或缺的要素，并强调讲学者与听讲者之间的互动关系对于学术自由而言，具有不可忽视的重要性并为宪法特别加以保障，从宪法的学术自由中可以导出与教学自由息息相关并且互相依存的学习自由。对此，李惠宗教授认为：学习自由是指学生有依其兴趣、志向，享有选课、选系、使用教育设施及参与学习活动的自由，属于学术自由的领域。[iii]张嘉尹也认为：将学术自由狭义地定义为不包含学习自由，似乎低估大学生包括硕士班与博士班的研究生，其学习自由的行使对于实现学术自由的可能贡献，硕士生与博士生论文与专题报告的写作，固属于学术研究的一环，即使是大学生的课程参与，也可以使大学教师获得教学相长的效果，对于学术研究也有一定程度的贡献，因此将学习自由完全排除在学术自由之外，有待商榷。[iv]
笔者认为，上述争议主要是由于学者们对于“学术”和“学术自由”的扩大解释所引起的。有学者就认为：“学术是基于学术上的研究方法，从事发现、阐释及传播知识的活动过程”。[v]沿着这个思路，对于“学术”的诠释，就可以从科学研究，扩展到科学的传播以及对科学知识的学习，从对于“未知”的探索和发现，扩展到对于“已知”的整理和运用。相应地，对于学术自由的主体，则从科学研究者，扩展到科学知识的传播者和学习者，对于学术自由的内容，也从研究自由以及教授“自己”研究成果的自由，扩展到传授“他人”研究成果的自由，以及学习“他人”研究成果的自由。笔者认为，从“科学研究”的角度看，虽然宪法把学术自由规定为公民普遍享有的权利，但是，实际能够与学术自由发生关联的只是那些从事科学研究的人员，而这些人员主要存在于高等学校和高等研究机构之中，对于那些不实际从事科学研究工作的公民来讲，学术自由只能是一个奢侈品。对于这些非科学研究人员来讲，没有学术自由的光环笼罩，对其生活并没有丝毫的影响或损害。学术自由的主体虽然不能完全排除中小学教师，但是，中小学的特点和毕竟与高等学府不同，其所担负使命的主要是知识的传播和运用，而不是知识的创新和真理的发现。如傅斯年先生所言，大学教育与中小学教育不同：“中小学教育在知识的输进，技能的养成，这个输进及养成皆自外来已成之格型而入，大学教育则是培养一人入于学术的法门中。”[vi]因此，与“科学研究”相联系的“教学自由”，严格来讲应该是讲授“自己”科研成果的自由，一般地传播既有的知识，并不属于学术自由的范畴。
学术自由是一种探索和发现“未知”的自由，而大学生的学习生活主要是接受“已有”的知识，“科学研究”与“知识学习”完全是两种性质不同的活动。大学生参与课堂讨论或许可以对研究者的研究提供某些灵感，产生一些启迪，但是，这些对于科学研究的“助益”，毕竟不是科学研究本身，不能把两者同等视之。虽然，硕士、博士研究生也从事科学研究工作，但他们所享有的学术自由度却不能与正式研究人员等量齐观。因为自由的本质是“独立”、“自主”、“免于干涉”，而硕士、博士研究生并不具备独立的研究能力，因此不能成为“独立”的研究主体，他们的研究应当免于国家、他人的干涉，但是其研究从课题选择、研究进程到成果评价，都要在导师的指导下进行，不可能享有与独立研究者同样范围的学术自由。
三、科学研究自由与大学自治
宪法学者认为，大学自治是指大学享有完全的自主权利，从决定招收学生、聘请教学研究人员开始，内部一切管理行为，如学籍、校园秩序、教学研究内容等，完全由大学的组织来决定。外部的机构例如教育部或地方政府，不能干涉校务。大学内的秩序由校方（校警）负责，非得请求或为急迫公益及避免紧急危难（如火警或紧急犯罪），警察机关不能进入大学内行使公权力。大学自治的基本精神在于“教授治校”。大学内的最高决定权应该操在由教授组成的团体及“教授会议”手中，并且对校内认识及教学、研究事项享有决定权。[vii]如前所述，学术自由实际上是“科学研究者”在其从事科学研究的过程中所享有的自由。而大学以及其他高等研究机构则是由“科学研究者”构成的、以科学研究和教学为目的的组织，科学研究主要是在大学等高等研究机构中进行的，正如雅斯贝尔斯所说：“大学是一个由学者与学生组成的、致力于寻求真理之事业的共同体”，“人们出于寻求真理的唯一目的而群居于此”。[viii]所以，学术自由只有具体落实到大学里的科研和教学等事项，才具有实际意义，“大学自治”作为学术自由的“制度保障”或者“团体性的学术权利”而得到确认和保障。
（一）大学自治的宪法依据
大学自治的宪法依据存在两种类型，一种是宪法文本，即在宪法中对大学的自治权利作了明确的规定；一种是宪法解释依据，即从宪法规定的学术自由或者表达自由中推导出来。
1、宪法文本依据
西方国家在宪法文本中规定大学的自治权利，主要体现在邦宪法的层面，例如，德国的有一些邦宪法明文规定大学自治，其中Rheinland-pfalz邦宪法第39条第1项规定：“大学有自治之权利，其研究与教学的自由受保障，国立大学之神学院仍受保障”。Bayern邦宪法第138条第2项规定：“大学有自治之权利。若涉及学生之事务，应使其参与之”。Hessen邦宪法第60条第11项规定：“大学及国立专门大学享有国家之保护，且受国家之监督。大学及国立大学有自治之权利，且应使学生参与之”。Saar邦宪法第33条第2项规定：“大学有自治之权利，研究与教学之自由受保障，学生在其自身事务之处理上，以民主方式参与之”。Baden-Württemberg邦宪法第20条第1、2项规定：“大学之研究与教学事项上系自由的。在无损于国家监督下，大学在法律与国家所承认之规章范围内，有一与其特殊性质相符合之自治权利”。[ix]
2、宪法解释依据
在德国以及受德国影响的国家和地区，其宪法理论普遍认为，大学自治源自于宪法文本中的学术自由条款；而在美国，主流观点认为大学自治源自于其宪法第一修正案中的表达自由，也有观点认为大学自治可以从结社自由中推导出来。
（1） 从学术自由中推导出来
在德国以及受德国法影响的国家和地区如日本和我国台湾地区，普遍认为大学自治是学术自由的“制度保障”。关于大学自治与学术自由的关系，在学术上又可分为以下几种观点：其一，自然引申说，认为学术自由权是一项公民权利或人权，学术机构的自治权利、自由权是公民权或人权的引申、派生，是为了更好保障个人的学术自由权，是学术自由权实现的一条途径或一种方式。[x]
其二，组织与程序保障说，在德国宪法理论中，“组织与程序保障”被认为是基本权利的一项“客观功能”，即基本权利自由在一定的组织和程序中的背景下才能得到充分实现，从而，基本权利作为客观价值秩序就要求国家提供这种组织和程序上的保障。具体到学术科研自由往往要依托大学这个组织，而这个组织的各项事务如课程设置、授课教材等，如果都是由少数行政官员组成的管理层来决定，那么，教师们的学术自由就无法实现了。在这种情况下，特定的“组织”对权利的实现就显得很重要，比如建立“教授委员会”、“学术委员会”等组织来决定学校的事务而排斥纯粹行政人员的干预。国家在建立大学制度时，应该就这些组织作出相应的设计，以保障学术自由能够真正实现。[xi]
其三，制度保障说，自魏玛宪法以来，大学自治在学说上被认为是宪法上学术自由的一种“制度保障”。德国学者Rudolf Smend首先将学术自由称为德国大学的基本权利，也包含制度性保障，虽然不是一种纯正的基本权利，却是一种宪法上的保障免于立法者的撤废。学术自由特别是作为研究上的自由，具有“制度上的性格”。其后，卡尔·施密特对制度保障理论做了重大贡献，他认为：魏玛宪法中的学术自由规定，只有透过制度性保障，才能成为“德国大学的基本权利”，因为魏玛宪法规定学术自由的条款，并没有提及大学。魏玛宪法第142条的含义：确保德国大学的学术自由在其具有学术自治的制度构造上，免于受到排除和毁弃，将“大学自治”纳入制度性保障的范畴。也就是说，从学术自由引导出大学自治，需要一套推论的过程，而制度性保障恰好可以作为推导的桥梁。通过“学术自由”与“大学自治”之间发挥架桥的功能，可以在学术自由的防御面向，增添制度的内涵，使立法者在型塑大学制度时，不得恣意妄为。[xii]
在当代德国宪法理论中，制度性保障的概念被认为是基本权利客观价值秩序的延伸，籍着基本权利客观价值保障一个自由而且有秩序的生活领域。由于基本权利具有制度保障功能，立法者不得任意废除或侵害该制度的本质或宪法地位，反而，国家有义务以法律行为构造一个合乎宪法所揭示的保障价值，因而，我们可以从制度性保障直接导出人民的请求权。[xiii]
“制度保障说”得到德国联邦宪法法院的支持。1973年联邦德国宪法法院对Nieder-Sachsen邦临时大学法作出违宪判决，对学术自由的制度保障加以肯定：国家必须透过人事上、财政上与组织上的措施，来促进并自主对自由的学术的照顾，以及对学术自由活动提供使其能发挥功能的制度。在以公共措施建立与维护的学术活动领域，以及给付行政领域中，国家必须以适当的组织上的措施来关切，在不侵害学术活动的基本权利的程度内，如何顾虑到学术之地位及其他法定任务，以及不同参与人的基本权利，而能促进这一基本权利。[xiv]
（2） 从表达自由中推导出来，是一种“团体性的学术权利”
“团体性学术自由”的观点起源于美国联邦最高法院的判决意见书。美国联邦最高法院法官法兰克福特和哈蓝（Harlan），在Sweezy v.New Hampshire判决的协同意见书中提出大学的“四项基本自由”，即在学术的基础上自己决定谁来教？教什么？如何教？以及谁来学？。在Regents of University of Calofornia v. Bakkke案中，鲍威尔法官在判决书正文中指出：“学术自由虽不是一个特别被明文规定的宪法权利，但早已被视为是第一修正案的一种特别的关切，这一自由即是大学在关于教育（包括学生成员的选择）事项上，做它自己的判断的自由”。[xv]
（二）大学自治的制度框架
大学自治的制度框架一般体现在大学法或者大学基准法之中，其内容包括大学的宗旨和分类；院长、系主任的设置和聘任；校务会议的设置和审议事项；教师分级与聘任；教师评审委员会、申诉委员会的设置和权限；学生事务包括入学资格、大学招生考试、学籍事项、学则、奖惩等。
首先，大学的自治权是大学自治的核心要素，可以分为两个方面，其一，自治规章制定权，大学自治权本质上属于“教育行政权”，不仅包括对于个案的行政处理权，还包括抽象性规则的制定权。所谓自治规章，是指大学公法人在法律授权与自主权范围内制定和颁布的，适用于该公法人所属成员的法规范。有关大学内教学和研究的重要事项，大学基于其自治团体的地位有权制定自治规章来加以确定，其内容包括大学本质、任务、内部成员及其权利义务、考试规则、注册规则、学习规则等。有学者认为这种“立法自主权”是大学自治的核心要素。[xvi]其二，组织自主权，大学在与教学、研究相关的范围内，就其内部的组织享有自主的组织权，各大学要如何设置内部单位，甚至连立法机关也不可以进行干预。有学者认为，大学的自治权具有两项特征：其一，在功能方面，大学自治权源自于学术自由，主要防止国家权力的侵害，以确保学术自由的完整。其二，透过立法的规定，由大学自治权取代立法权限用以保障并规制大学成员的权利和义务。在大学自治权法内，大学就其所得规范事项范围内，乃取得“与立法者相同的地位”。立法机关不得任意以法律强制大学设置特定的单位，侵害大学的内部组织主权。行政机关也不得以命令干预大学教学的内容和课程的订定。[xvii]
大学自治的事项范围通常包括，其一，研究方面，包括研究动机的形成、计划的提出、研究人员的组成、预算的筹措与分配、研究报告的提出、研究成果的发表。其二，教学与学习方面，包括课程设计、教学方法、科目订定、讲授内容、学力评定、考试规则、学生选择科系与课程、学位授予、就业咨询、学籍管理、学生注册事宜、学生休学、退学等。其三，大学内部组织方面，包括大学自治组织的选举、教师聘任、制定大学规程、选举校长、系所主任、委员会的设立、变更和撤销、大学发展计划等。其四，人事决定方面，包括教授聘任、任用学术助理人员，录取新生。以及图书馆、实验室建设等。
其次，“教授治校”是大学自治在自治主体方面的特征，大学的自治权主要由大学的教授团队来行使。在德国和日本，传统上只承认大学教授有决定大学自治事务的权利。二战后的德国各邦宪法中，才承认学生有限度的参与大学自治的权利。1960年代大学改革后，德国各邦大学法规定学生、助理、其他大学教师、行政人员都有参与权。在德国和日本，大学教师多为公务员，也有少数教师为雇员，大学教师对于学术见解的表达有其自由，其公务员地位不能作为限制这种自由的根据，相反的，一般公务员的义务在与学术、教学自由相冲突的范围内，应该让步。大学教师具有与法官相近似的职务上的独立性，“公务员必须服从上级长官的命令”这一原则，在科学研究和教学的范围内，不适用于教师。而是享有法官一样的“身份保障”，有关科学和教学的事项，“仅服从自己的良心”。
20世纪末，日本等国家进行了“公立大学法人化”改革。公立大学公法人后，在大学组织设计上，仍然确保大学学术自主领域最自由的发展，而学术自由如何达到最大自主性，只有从事研究教学的教师、研究人员最为熟悉，因而，就大学学术领域事项，必须由教学、研究者为主导。大学内凡有关教学研究事项所组成的各种委员会或小组，其中成员必须过半数以上教授参与并作出决定。大学享有自治，非基于民主原则而是基于学术自由的保障，而大学教师在大学自治内，特别是与教学有关的事项，学术研究与晋用教师事项，大学教授保有广泛而决定性权利，因为学生不具有独立学术能力因而无法享有与教授相同的权利。例如，德国1988年以来，各邦纷纷修订大学法，其共同特色是，将大学内部组织融入了企业性格的咨询会与教授治校学术性格的校务会议，但基本上维持教授治校的主体性，引进咨询会是要将大学内部的经营具有企业的效能导向。日本2003年通过“国立大学法人法”，其中国立大学校长产生方式仍然是从校内“校长选考会议”其成员十二人分别由“教学研究评议会”与“经营协议会”各六名所组成，前者注重学术重要事项，由教授组成，后者由社会外部人士至少有二分之一成员所组成。校长考选委员会选出二至五名候选人，最后交由全体教授表决之，表决后人选送教育部任命。[xviii]
至于大学生对于大学自治的参与，有学者认为，鉴于学生知识经验的欠缺，学生的参与必须有一定的界限，不宜放在“积极地”形成教育方针和教学研究制度上，而应放在“消极地”发挥批评或制衡此前学校和教授所形成的方针或制度上。学生参与大学事务包括大学意思的形成和管理运营，其主要方式有：（1）直接参与式，即由学生选举代表，直接参加大学机构，以便直接参与大学的意思形成和管理运营在机构中的讨论和决议中，学生代表的地位，与学校和教授所推选出的代表，完全平等；（2）咨询意见式，即在大学决策机构虽然没有学生选出的代表，但在重要校务决策之前，先行听取学生代表会的意见，并尽可能采纳学生代表的意见，使学生的意见能间接反映于学校的意思形成和管理运作。（3）恳谈交涉式，即学生对于教授和学校作成的意思表示，以及管理运营，认为与多数学生意见不同并感到相当不满时，可选出学生代表，要求与学校和教授选派的代表，彼此恳谈交涉，协调彼此的立场。（4）强制复决式，及学校和教授所形成的意思以及学校的管理运作，必须提交学生复决如被学生否决，必须视为无效。[xix]
如前所述，科学研究自由实际上是“科学研究者”在从事科学研究的过程中所享有的自由，只有以科学研究自由为核心构建一个国家的大学制度，科学研究自由这项宪法权利才能具体落实到每一个科学研究人员的头上。
那么，我国的大学制度是否以科学研究为核心而构筑起来的呢？近年来，关于我国的高等教育制度以及大学运作的状况，有两个话题成为舆论关注的热点，其一是“高等教育行政化”问题。2010年“两会”上，九三学社提出《关于去除行政化治理大学腐败的提案》，认为随着大学不断扩招和规模扩张，高校基建以及招生事务成为大学腐败高发之地，而解决我国大学腐败的关键就是去除高等教育系统的行政化。[xx]学者们则把高等教育行政化的表现和弊端归纳为：官本位意识浓厚、学术对政府的依附关系、行政权力主导资源配置、大学内部以科层为主的管理方式、教育行政人员利益优先、行政官员主管大学教育等。[xxi]其二是我国教育特别是高等教育的创新性问题，即温家宝总理提出的“钱学森之问”——中国为什么培养不出创新人才？[xxii]
这两个问题折射出我国大学制度设计中“科学研究”的缺失。我国的大学之所以创新能力不足，“行政化”倾向严重，一个重要原因是因为“科学研究”没有成为我国大学的核心使命，作为科学研究活动顺利进行的“学术自由”仍然停留在宪法文本中，没有真正成为构筑我国大学制度的宪法基础。我国高等教育的“行政化”现象，折射出的是“学术研究”在大学校园中的缺失，这种缺失首先表现在法律制度层面，1998年制定的《中华人民共和国高等教育法》仅在第十条才出现“科学研究自由”，规定“国家依法保障高等学校中的科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。在高等学校中从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动，应当遵守法律。”与其他国家的大学法相比较，我国的高等教育法没有把“科学研究”作为大学的首要的与核心的使命，立法者没有把科学研究自由作为制定高等教育法的立法宗旨，我国宪法中规定的科学研究自由，没有在高等教育法中得到具体化和制度化，缺失“大学自治”、“教授治校”等学术自由的“制度保障”形式。教授作为大学中科学研究的骨干力量，其对大学事务的参与权利在高等教育法中仅有一项规定，那就是高等教育法的第43条规定“高等学校通过以教师为主体的教职工代表大会等组织形式，依法保障教职工参与民主管理和监督，维护教职工合法权益。”而教授对于大学校长、系主任的遴选和监督，缺乏参与的权利，其在校务会议、学术委员会中的主导地位也没有得到体现。2010年发布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020）》，对于“科学研究自由”在我国大学制度中的缺失仍然没有给与足够的重视，没有把以“科学研究自由”为基石的大学制度创新，作为提升我国大学竞争力的根本所在，而是希望在不改革现有大学体制的情况下，建设所谓“世界一流大学”。并且继续把资金投入、人才引进、政府扶持等行政手段作为大学发展的主要动力，而学术自由的法治环境对于大学进步的制度保障作用，以及对于资金和人才等高等教育要素的优化组合作用，没有受到应有的关注。
现代宪法学理论认为，基本权利具有“主观权利”与“客观法”的双重性质。在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，是约束立法、行政、司法的直接有效的法律。[xxiii]“基本权的客观价值”理论，是二战后基本权解释理论中获致新的基本权内涵的重要工具，由1958年德国联邦宪法法院在“吕特案”（Lueth-Urteil）发展而出。此后德国基本法基本权章节中的各项基本权即被认为具有双重意义，首先，它保障市民对抗国家的防御权，此外，它适合于所有法领域，可作为宪法基本决定的客观价值秩序或价值体系，其意指“立法、行政与司法均接受来自宪法基本决定的方针指示与衡量。这种陈述已远远超过“吕特案”中所涉及的第三人效力问题，其多样性从原始基本权的给付请求权到国家的基本权保护义务、适合基本权的程序请求权，及于对大学、广播等组织的基本请求权。[xxiv]
借鉴基本权利客观价值秩序理论，我国宪法中规定的“科学研究自由”既是宪法规定公民基本权利，也是宪法所确立的“客观价值秩序”，对于立法和行政机关均具有约束力，国家有义务以科学研究自由为核心构筑我国的大学制度，为该项自由的实现提供“制度性保障”。
首先，把“科学研究”确立为我国大学的使命。把科学研究视为大学的内在本质始于以洪堡为代表的德国大学理念。德国著名教育家洪堡在组建柏林大学的过程中，系统阐述了以科学研究为首要任务的现代大学理念。他说：“关于高等学术机构的概念乃是一个极点概念，所有直接为民主道德文化而发生的事情都要汇聚于此极点上。这个概念的依据就在于，高等学术机构负有使命，去开展最深刻、最广泛意义上的科学工作，并且把科学当做一种并非有意地但执法合乎目的的得到准备的材料而献给精神和道德教化，使科学为后者所用。因此，高等学术机构的本质在于，在内部把客观科学与主观教养联系起来，在外部，把已完成的学校教学向自我引导的大学学习过渡。”[xxv]
洪堡的大学理念早在民国时期即传入我国，并一度成为构建当时大学制度的基本宗旨。被称为“中国现代大学的接生者、推展者”[xxvi]的蔡元培先生在其就任北京大学的演讲中指出：“大学研究高深学问者也。”[xxvii]在其任北京大学校长期间，构筑了以大学评议会、各学科各系教授会、行政会议、教务会议为骨架的“教授治校”制度，形成了兼容并蓄、“大度包容”[xxviii]的北大精神。不只是蔡元培先生，民国时期的著名教育家们普遍认为“研究是大学的灵魂。专教书而不研究，那所教的必定毫无进步。”[xxix]“大学是以智慧的创获为最高的理想，当然就以研究为其最高的任务。”[xxx]
现代大学作为产生、发展与传达知识的学术殿堂，已经成为现代社会的中心结构。有学者断言，看一个国家的大学的质与量，几乎就可以判断这个国家的文化素质和经济水平，乃至可以预测这个国家在未来二、三十年中的发展潜力与远景。大学在发展知识和培育人才的作用将是越来越重要的，大学无疑将在型塑、改造和推动社会上扮演一个主要的角色。现代大学的新理念“就是以大学为研究中心，教师的首要任务是自由地从事于创造性的学问，每个学生应该在日益增大的知识金殿上放置一块砖石。”[xxxi]
从大学与社会的关系看，科学研究是国家富强、民族复兴的强大动力。而从大内部科研与教学的关系看，科学研究也是提高教学质量以及人才培养质量的基础和关键。关于科研与教学的关系，雅斯贝尔斯指出： “科学研究是大学的第一要务。大学第二位的工作是教学”。[xxxii]因为教学所需要的某些生死攸关的财富，只有科研工作才能够提供给它，所以，科研和教学的结合是大学至高无上的基本原则，最好的科学研究人员同时也应该是首选的教师。如果不把科学研究放在大学任务的首要位置，大学就会沦落为单纯传播知识的机器，难以担负起培养创新型人才的使命。
其次，把科学研究自由作为大学完成其科研和教学使命的必要条件。学者们普遍认为，自由对于学术的发展而言是“必不可少”的条件。哈耶克说：“为了给不可预见的和不可预测的事物提供发展空间，自由乃是必不可少的；我们之所以需要自由，乃是因为我们经由学习而知道，我们可以从中期望获致实现我们诸多目标的机会。正是因为每个个人知之甚少，而且也因为我们甚少知道我们当中何者知道的最多，我们才相信，众多人士经由独立的和竞争的努力，能促使那些我们见到便会需要的东西的出现。”[xxxiii]德国教育家洪堡则主张把“宁静和自由”作为大学的组织原则，他说：“自由是必需的，宁静是有益的，大学全部的外在组织以这两点为依据。”[xxxiv]
美国当代著名学者博克也认为， 学术自由就是允许具有非同寻常创造性的人享有非同寻常创造性的生活。学术自由意味着松散的结构和最低程度的干涉。在学术努力的方向上，或者甚至是在所要进行学术活动的场所中，不仅没有时间的限制，而且只有很少的关于努力方向或学术工作场所的规定。学术自由不止是社会对言论自由作出承诺的一种反映，而且还是捍卫大学目的和教职工利益不可缺少的一个条件。一方面，对教师和学生来说，能否继续享有言论和写作的权利，具有极大的利害关系，因为它们的一生都在致力于发展新的思想、阐述新的观点。另一方面，大学也极其注重言论自由，因为没有言论自由，大学顺利开展聘任最具创造力的科学家和学者的工作就会受阻。[xxxv]
最后，基本权利的客观价值功能，要求国家履行其对于科学研究自由的保护义务。依照德国判例和学说的见解，所谓基本权利的国家保护义务是指国家负有保护其国民之法益及宪法上所承认之制度的义务，特别是指国家负有保护国民之生命和健康、自由及财产等之义务。保护义务的具体表现形态为：立法者负有制定规范的义务，行政权负有执行保护性法律的义务。学术、研究自由的主体享有“请求国家为一定组织上措施的权利。国家应支持学术自由的理念，因而国家负有义务，保护并奖励学术活动，以免学术自由的保障内涵尽失。[xxxvi]基本权利的国家保护义务功能首先要求国家立法机关履行立法义务，通过修改高等教育法或者制定大学法的形式，把“科学研究”规定为我国大学的本质规定与核心使命，把“科学研究自由”确立为我国大学制度的宪法基石，构建起“大学自治”和“教授治校”的现代大学制度，从而根治我国高等教育“行政化”的顽疾，使大学真正成为一个研究学问、追求真理的地方，成为“一个将以献身科学真理的探索和传播为志业的人们联合起来的机构”[xxxvii]，而不是一个追逐官位和权力的“名利场”。使学术的独立与自由成为大学的“最高原则”，因为“只有在这个原则的坚持与维护下，大学才能致力于真理的探索，才能在辩难析理的过程中将错误、独断的假知识减至最低程度，而有可能一砖一石的建立起‘知识的金庙’来。”[xxxviii]
[i] 陈新民：《宪法学释论》，陈新民发行2005年8月版，第258—260页。
[ii] 周志宏：《学术自由自过去、现在与未来》，载李鸿禧等合著：《台湾宪法之纵剖横切》，元照出版有限公司2002年12月版，第183—238页。
[iii] 李惠宗：《从学术自由及大学自治行政权论大学退学制度之合宪性》，载《台湾本土法学杂志》第32卷，2002年3月。
[iv] 张嘉尹：《大学“在学关系”的法律定位与其宪法基础的反省》，载《台湾本土法学杂志》第50卷，2003年9月。
[v] 李建良：《宪法理论与实践（一）》，学林文化事业出版社1999年7月版，第174页。
[vi]傅斯年：《改革高等教育中几个问题》，载杨东平编：《大学精神》，立绪文化事业有限公司2001年5月版，第26页。
[x] 谢海定：《作为法律权利的学术自由权》，载《中国法学》2005年第6期。
[xi] 张翔：《基本权的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。
[xii] 李建良：《人权思维的承与变—宪法理论与实践（四）》，新学林出版股份有限公司2010年9月版，第324页。
[xiv] 参见蔡震荣：《关于“大学组织”之判决》，载《德国联邦宪法法院裁判选辑》（四），司法周刊杂志社1993年版，第100-158页。
[xv] 管瑜珍、陈林林：《作为宪法未列举权利的学术自由——美国最高法院的判例与法理》，载《浙江社会科学》，2011年第12期。
[xvii] 李惠宗：《大学自治下之校长遴选与法律上之拟制——从法学方法论谈撤销黄光彩大学校长聘任案》，载《台湾本土法学杂志》第74卷，2005年9月。
[xviii] 董保城：《从“学者共和国”到“企业共同体”之两难——论新版大学法草案》，载《月旦法学杂志》第106卷，2004年3月。
[xix] 李鸿禧：《宪法与人权》，元照出版公司1999年12月版，第465页。
[xx] 顿琴整理：《2010年“两会”教育提案摘编》，载《生活教育》2010年第4期。
[xxi] 赵俊梅：《我国高等教育行政化现象及其改革》，载《中山大学学报论丛》1999年第2期。郭俊：《现代大学制度视野下的我国高等教育行政化问题研究》，载《发展研究》2011年第7期。
[xxii]龙耀、黄葳：《中国高等教育行政研究综述》，载《现代大学教育》2011年第3期。
[xxiii] 张翔：《轮基本权利的防御权功能》，载《法学家》2005年第2期。
[xxiv] [德]Robert Alexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《宪政时代》第二十四卷第四期。
[xxv]孙周兴：《威廉姆·洪堡的大学理念》，载《同济大学学报（社会科学版）》第18卷第2期，2007年4月。
[xxvi]金耀基，《大学之理念》，时报出版公司2003年8月版，第92页
[xxvii]蔡元培：《就任北京大学校长之演说》，载杨东平编：《大学精神》，第257页。
[xxix]杨罗家伦：《学术独立与新清华.，载杨东平编：《大学精神》，第280页。
[xxx]孟宪承：《现代大学的理想和组织》，载杨东平编：《大学精神》，第103页。
[xxxiii] [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店，1997年12月版，第28页
[xxxiv]肖海涛：《一种经典的大学理念》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》，第17卷第4期，2000年8月。
[xxxv] [美]唐纳德·肯尼迪：《学术责任》，闫凤桥等译，新华出版社2002年2月版，第20页。
[xxxvi][德] Christian Starck：《基本权利之保护义务》，载李建良译，《政大法学评论》第五十八期，1997年12月。
|