物权法关于担保物权的创新以及司法实务面临的几个问题
——中国人民大学民商法前沿论坛第304期讲座

来  源：中国民商法律网
主讲人：刘贵祥二级高级法官 法学博士
        最高人民法院政治部副主任
        曾任最高人民法院民事审判第二庭副庭长、湖南省高级人民法院副院长
        国家法官学院、中国政法大学、兰州大学兼职教授
        著有《比较合同法》、《比较专利法》、《公司法》、《中国民商法审判司法问题研究》等多部著作
嘉  宾：龙翼飞  中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师
主持人：吴春岐 山东师范大学政法学院副教授
       中国人民大学法学院民商法博士研究生

时间：10月31日（周三） 晚6：30
地点：明德法学楼708室

       2007年10月31日，中心邀请到最高人民法院政治部副主任刘贵祥法官作题为“物权法关于担保物权的创新以及司法实务面临的几个问题”的讲座。中国人民大学法学院副院长龙翼飞教授以及中国人民大学法学院民商法博士研究生吴春岐主持了本次讲座。刘贵祥法官首先从审判实务出发肯定了法官在审理案件的过程中享有对物权法和担保物权法的选择适用权，以及在物权法颁布前后如何具体选择适用法律以解决法律冲突的问题。
       其次对于担保物权公示的法律效果问题刘贵祥法官评价了我国现行物权法所体现的公示主义，同时结合物权法第188条进行了具体的阐释，充分肯定了物权法中对担保物权亦适用善意取得的制度。刘贵祥法官也谈到我国现行物权法对独立担保合同效力的态度和担保物权的期间问题，并指出物权法对担保物权的期间规定还存在一定的漏洞。最后，对于同一主债权合同人保和物保并存时二者的实现顺序问题，刘贵祥法官评价了物权法所体现出的意思自治主义、保证人绝对优待主义、平等主义相结合的制度设计。另外刘贵祥法官结合我国现状，对于房产地产分别抵押问题指出设定抵押权可以分开进行登记，但是在实现抵押权时应该统一。（摘编：闫文）

主持人：尊敬的刘主任、龙老师，各位同学，晚上好!今天我们“民商法前沿”论坛邀请到最高人民法院政治部副主任刘贵祥法官给我们做一场学术报告。刘法官现任最高人民法院政治部副主任，二级高级法官、法学博士，曾任最高人民法院民事审判第二庭副庭长、湖南省高级人民法院副院长；并且长期从事民商事案件的审判工作，出版了很多学术著述，著有《比较合同法》、《比较专利法》、《公司法》、《中国民商法审判司法问题研究》等多部著作，并兼任国家法官学院、中国政法大学、兰州大学兼职教授。
       今天我们非常荣幸的邀请到刘主任给我们做一场《物权法关于担保物权的创新以及司法实务面临的几个问题》的报告。另外，我们也非常荣幸的邀请到了大家都非常熟悉，并且非常尊敬的龙翼飞老师。
下面让我们以热烈的掌声欢迎刘主任开始精彩的报告！（掌声）

主讲人：尊敬的龙老师、各位同学，大家晚上好，非常高兴今天有这么一个机会来到人民大学法学院做报告，我就物权法中关于担保物权的问题与大家进行一下讨论和交流。到人民大学来做这么一个学术报告，我也是感慨颇多，应该说在我的印象中，人民大学法学院是引领中国法学研究最前沿的阵地，是培育我们法学英才的摇篮，老一辈的学者有已故的佟柔老师，还有高铭暄老师、刘文华老师等等，都是在国内法学界享有极高的声誉。并且现在中青年的法学家比如王利明老师、龙翼飞老师、陈卫东老师、叶林老师等等都是国内法学学术的大家。所以说，能够来到人民大学法学院民商法研究的前沿阵地来做一场学术报告，我也是感到非常荣幸。
       我本人现在从事政治部的工作，过去我从事了十几年的民商事审判实务工作的，但是我一直主张，希望法学理论界能够与司法实务界不断的进行交流，搭建一座沟通的桥梁，今年最高院新招了一批毕业的硕士生、博士生来充实我们的法官队伍，在送他们到基层法院实习的时候，我对他们说，希望大家能够通过实习搭建法学理论与司法实务的桥梁，通过实习去培育我们中国法官的裁判意识和职业精神。为什么对这个问题这么关注呢？因为我感到，在某种程度上法学理论与司法实务还是出现了脱节的现象，作为法官来说，确实需要比较深厚的法学理论底蕴，并且不断的从法学研究中吸收养分。而我们法学研究中对司法实务的批评，应该是对我们司法的一种鞭策。同时，法学理论的研究成果尤其是形成通说的时候，可以说是能够填补我们立法当中的空白，并且为我们法官审判提供依据的重要作用，因此法官对法学理论的关注是非常重要的。在法官职业化建设的背景下，我们不能想象的是，我们的法官不能停留在“拍脑袋”和经验主义来审理案件。当我们面临着法律规定不是很明确的时候，面临着对法律条款存在着不同理解的时候，需要法官作出裁判解释的时候，我们的法官必须要建立在深厚的法学理论基础上，没有这一点，是没有办法确保我们的公正与效率的。
       同时，我也认为，司法也有其自身的理性在里面，必须按照司法的规律坚守自己的理性，才不能够被学术上的批评或者某种观点所左右。这实际上是需要二者之间一个很好的沟通和交流，实现一种法律职业共同体的要求，这对我们中国的法制建设是非常有益的。王利明院长实际上早已经在这方面进行了不懈的努力，比如王利明院长主编的《判解研究》杂志，王利明老师在前言提到了为什么要编写这本书，编写这本书的宗旨就是要搭建理论与实务的桥梁，通过一个学者与法官交流的平台；还有梁慧星教授的著述《论裁判方法》，梁老师在他的前言里面特别提到，这主要是写给法官读的，因此梁老师使用了通俗的语言来进行表达，而且表述了希望法官能够提高自身法律思维能力和裁判解释的能力。我作为一名法官，我对这方面的感触是非常深的，我们应当践行实务与理论交流的一种理念。
       以上也是我为什么来到我们民商法前沿来做报告的原因，希望我们通过交流，互相的提供建议，共同为我们的司法实务工作提供更多的良策。下面我们开始今天的演讲，我要讲的问题是物权法关于担保物权的创新以及司法实务面临的问题，从这个题目看应该说内容是非常丰富的，因为物权法用了七十四个条文来写担保物权部分，比较系统的规范了担保物权类型。但是同时也带来一个问题，物权法中非常完整的担保物权体系与担保法产生了并存的状态，还有海商法与航空法关于担保物权方面也出现了冲突的地方。当然，从立法技术上不管出于什么样的考虑，但是面临的情况就是这样，从物权法关于担保物权的规定与担保法相比较而言，至少出现二十几处与担保法的规定是不一致的，有的是对担保法的一种重述，有的是对担保法的吸收，有的是对担保法的一种补充，问题是，出现冲突的问题我们应该怎么样选择适用法律。

第一个问题，关于物权法与担保法法律规范的选择适用

      物权法与担保法二十几处的冲突，就必然带来法官在处理具体案件的时候要作出法律适用选择，是适用物权法的规定，还是适用担保法的规定，这里面有一个法律规范的选择问题。法律规范的选择适用是审判权的其中之意，如果一个法官没有法律规范的选择权，那么所谓的审判权就是不完整的。关于物权法与担保法的法律选择适用问题可以从两个层面来解释：

（一）在物权法实施之前的所发生的担保物权行为，应该如何选择适用法律？
       物权法实施之前所发生的担保物权行为，也就是说今年十月一日之前发生的担保行为，我们一贯的法律适用基本原则就是法不溯及既往，当然在物权法生效之前发生的担保物权行为不应当适用物权法的规定，应当以当时的相关法律作为案件的适用依据。但问题在于，有没有例外的情形？也就是说，法不溯及既往在物权法的适用问题上有没有例外？我们知道，其他法律规定都有法不溯及既往的例外情形，例如刑法上面的从旧兼从轻原则；最高法院关于合同法的司法解释中就规定了两种例外适用情形：第一，如果旧的合同法认为合同是无效的，而新的合同法认为是有效的，那么例外适用新合同法的规定；第二，关于合同履行，如果合同履行的跨度超过了新合同法的生效时间，那么，因合同履行所发生的纠纷就适用新合同法关于合同履行的规定。那么，担保法也有例外适用的情况，当然担保法例外适用的情况仅仅限定在，过去的法律没有规定的，参照担保法的规定来处理规定。我认为，物权法也应当有例外适用的情况，过去没有法律规定的参照物权法的规定，这自不待言。
      问题在于有两种情况我们需要探讨，第一种，对于物权法认为有效而担保认为无效的情形，应当例外适用物权法的规定。这主要是基于，合同法司法解释关于例外新合同法的规定是一样的，主要是鼓励交易的原则，尽可能的承认合同的效力。对于物权合同来说同样也是这一问题，首先它也是一个合同，只不过是为物权的设立、变更和消灭而签订的一个合同，既然是一个债务关系，关于设立债权债务的合同区别于其它合同也没有什么道理。第二种，我最初的观点与现在的观点也是不一致的，物权法刚出台的时候，我认为，过去的担保法认为不具有物权效力，而物权法认为具有物权效力，我们是不是可以例外的认为它具有物权效力，是不是可以例外的适用物权法的规定。但我现在认为，这是不可以的！为什么？它不能参照关于合同效力的规则来确认物权效力问题，道理在什么地方呢？因为合同只在双方当事人之间发生拘束力，它基本不触及到双方当事人之外的第三人利益。但是，物权效力就不一样了，物权最基本的特征是对世性、优先性、排他的效力，毫无疑问就触及到第三人了。如果担保法认为不具有物权效力的担保行为，而物权法认为具有物权效力的，但这是过去的物权行为，过去发生的物权行为对于合同之外的第三人而言，它是没有办法合理的预期到当事人之间的关系会对抗到第三人这方的，如果我们依据物权法的规定对过去的行为认定具有物权效力，以至于产生优先性和对抗效力的话，这可能会给第三人带来风险。基于这种考虑，物权法不能例外的认定过去的担保物权行为是有效的。
（二）物权法实施之后所发生的担保物权行为，在物权法与担保法出现法律适用冲突的时候应该怎么样选择适用呢？
        因为担保法并没有随着物权法的实施而被废除，相反的，物权法与担保法处于一种并存状态的。在这种情况下，物权法实施之后所发生的担保物权行为，我认为，二者都应该具有约束力，但如何选择适用呢？大家肯定都认为，按照新法优于旧法，肯定优先选择新法的适用。如果按照一般的理解，法律规定的选择适用，按照《立法法》第八十三条的规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方法规出现冲突的时候，特别规定优于一般规定，新的规定优于旧的规定。显然，物权法相对于担保法来说，起码物权法是一个新法规定，应该优于旧法的规定。但是我认为，担保法相对于物权法来说，应该是特别法与一般法的关系，为什么？物权法关于物权方面的原则以及关于担保物权的规定，相对于担保法关于担保物权的规定，毫无疑问就是一个特别规定。既然如此，适用这两个规则不就足以解决问题了吗？事实不是这样的！适用这两个规则我们会发现，我们选择适用法律的结果它是相反的，如果按照特别规定优于一般规定的规则，应该优先适用担保法，如果按照新法优于旧法，应该选择适用物权法。
        这样有人就会提出来，担保法与物权法不是同位法。但是我不以为然，为什么？有的人说，物权法是全国人民代表大会制定的，而担保法是全国人大常委会制定的，因此，物权法的效力要高于担保法的效力。对此问题的解决最权威的解释应该说研究行政法或者宪法的学者进行的解释，但是从民商法的角度来理解立法法的话，我们不一定理解的是多么透彻，但是我个人认为，从立法法上找不到全国人民代表大会制定的法律要高于全国人大常委会制定的法律规定，《立法法》第八十五条到八十七条都是关于效率等级的规定，但是从来没有哪个法律条款规定全国人民代表大会制定的法律效力要高于全国人大常委会制定的法律效力。如果全国人民代表大会制定的法律效力要高于全国人大常委会制定的法律效力，我们就没有办法找出一般法与特别法的关系，为什么？多数特别法都是常委会制定的，而一般法是全国人民代表大会制定的，怎么还会出现一般法与特别法的规定呢？既然有上位法优于下位法，那还有特别规定优于一般规定的情形出现呢？所以说，把二者认为是上位法与下位法的观点缺乏说服力。
       既然如此就导致一个问题，特别规定优于一般规定，新法优于旧法，这就出现了两个不同的结论，按照这样的规定来选择法律适用的时候，二者的结论正好是相反的。当法官面临这种尴尬的时候，《立法法》第八十五条规定，如果出现这种情况，要由立法机关进行裁决。如果法官真的遇到这种情况的出现，法官真的要把案件先搁置起来，再向立法机构提出裁决的请求，等到全国人大结果出来之后我们才能够审理案件。为什么说物权法第一百八十七条绝不是一个无用的条款呢？可能是立法机关意识到了这种情况，才把这个问题明确的规定下来。
那么，它的实务意义在什么地方呢？我觉得，物权法第一百八十七条仅仅解决了物权法与担保法的法律规范出现冲突的时候依据哪种法律的问题，并没有解决类似于海商法、民用航空法，它们也有关于担保物权的规定，它们出现法律冲突的时候应该怎么办呢？这都需要我们必须明确法律适用的规则。当然，我认为，可以参照物权法第一百八十七条的规定，避免不得不引用立法法关于规则适用出现冲突，然后必须向立法机构申请裁决的情形，这是我要讲的第一个问题。

第二个问题，担保物权公示的法律效果问题

      物权法对于担保物权的公示采取了以公示要件主义为主，以公示对抗要件主义为辅的立法例。在抵押权问题上，对于不动产采取的登记生效要件主义；对于动产采取的是登记对抗要件主义。在质权问题上采取的公示生效要件主义，不管是动产质押，还是权利质押，采取的都是公示要件主义，只是动产质押采取的公示方式是交付，而权利质押采取了两种情况：有权利凭证的采取交付权利凭证，作为公示的方式；没有权利凭证的采取的是登记的方法，比如股票、股份质押，采取的是登记作为公示方法。

       这里面需要说明的问题是，在动产质押情况下交付的问题。这个问题的产生应该来源于物权法规定了动产的交付方式，动产交付分为现时交付和观念交付，现时交付的情况下，当事人直接的把标的物交付给对方当事人占有。现在的问题是观念交付，观念交付规定了三种情况，一个是简易交付，一个是指示交付，一个是占有改定。在观念交付的情况下，能不能够构成动产质押的一种公示呢？比如说我的一台电脑笔记本，我要质押给龙老师，这可能会出现上述的三种情况：第一种情况，笔记本本来我就借给龙老师使用了，现在我要从龙老师这借钱，我现在把笔记本质押给龙老师，这个笔记本就不用交付了，这就是简易交付。第二种情况是，我要把笔记本电脑质押给龙老师，现在笔记本我借给了别人，我就指示别人把笔记本拿给龙老师，指示交付实际上是一种物权的请求权，我通知第三人把笔记本交付给龙老师。第三种情况是，现在笔记本在我这，我需要质押给龙老师的情况下，又做了另外一种约定，笔记本还由我继续占有，这就是占有改定的情形。这三种情形统统都不构成动产质押公示的方式呢？还是这其中的一种情形属于动产质押的公示呢？这就需要我们从法律条款上看看它们之间的区别了。
       物权法第二十五条规定的是简易交付，第二十六条规定的是指示交付，第二十七条规定是占有改定。大家可以看一看这些条款，我认为，它们还是存在明显区别，虽然仅仅是一两个字的差别，但是三个条款还是有着不同的表述。这种不同的表述绝不是立法机关的疏忽，应当是有意而为之的。对简易交付和指示交付进行规定的时候，适用物权变动的情形是设立和转让两种情形，但是说到占有改定的时候，仅仅说的是物权转让的情形。这也就是，占有改定这种方式仅仅是动产所有权人转让的情况，可以采取占有改定这种方式，其他的物权设立肯定不能适用这种方式。由法律规定的内容来看，占有改定不能作为动产质押的一种公示方式，只有在简易交付和指示交付的情形下才可以作为公示。当然，简易交付是不会存在问题的，问题就在，指示交付的情况下，转移的只是一种请求权，物权的占有没有实际发生变化，它能够起到对外的一种公示作用吗？应该说，它是有疑问的！从立法这个角度来看，它区别于占有改定，我认为，它的理由也不是那么充足。但是，立法确实是这么规定的，而且在最高人民法院关于担保法的司法解释里面对于指示交付的情形规定了一种操作的路径，当时使用的是一种间接交付的概念，在出现间接交付的时候，质权设定人要通知占有人，从通知的时候开始，质权才发生效力。接到通知以后，再进行转让的，这个转让就是无效了。这个规定从目前来看并没有与物权法发生冲突，在今后解决实务问题的时候，还可以适用这一条规定，确实区分二者的理由不是十分充足，但是在实务操作当中完全可以考虑担保法司法解释的规定来操作。
       其次，物权法第一百八十八条规定的是动产抵押的问题，对于动产抵押我们采取的是登记对抗要件主义，这也就是说，动产的抵押权从抵押合同生效之日就产生了物权效力，只是不能对抗善意第三人。我觉得这里面会存在一些问题。首先，我们需要解决的问题是对第三人怎么理解？第三人的范围包括哪些？例如，在一个船舶上设定了若干个抵押权，首先抵押给了A银行，但A银行没有办理抵押登记；接着又抵押给了B银行，但B银行设立了抵押登记；再接着有抵押给了C银行，C银行没有办理抵押登记；另外还有D普通债务人。现在出现三个抵押权人和一个普通债务人，所谓的不能对抗第三人，假设A银行仅仅是不能对抗B银行或者C银行，还是包括普通债务人在内呢？我们从抵押权实现的顺序来分析一下，结合物权法一百九十九条的规定，A银行没有设立抵押登记，B银行设立了抵押登记，按照登记的优先未登记的，先登记的优先于后登记的，B银行肯定优先于A银行和C银行，问题在于，假设B受偿以后还剩余一部分资金，这就出现了A银行和C银行怎么受偿的问题，于是物权法一百九十九条也提供了一个解决的办法，因为二者都没有设立抵押登记，二者就按照比例进行受偿。现在问题是，A银行和C银行都没有设立抵押登记，它们能够不能够优先于D普通债务人？我认为，不行！作为D普通债务人来说，这不是A银行和C银行能够不能够优先的问题，这本身是一个物权与债权的关系问题，既然没有登记我们没有承认它的物权效力，如果连这种优先性都没有，认定物权效力还有什么意义呢？毫无疑问，从物权与债权的优先性来说，物权本身就优先于债权。作为D普通债务人来说，A银行和C银行本身就优先于它，而不存在对抗的问题。所谓的对抗指的是性质相同的，在同一个标的物上竞存的其他物权人。
       再有的问题就是，最后一句所规定的，不能对抗善意第三人，能够不能够对抗恶意第三人？所谓恶意就是知道或者应当知道的，比如上例，A银行和C银行都没有办理抵押登记，现在的问题是假设C银行明知B银行已经办理了抵押登记，它还同意进行抵押，这等于说C银行原则接受这种略后的清偿，我们会不会得出这样结论呢？这是第一种情形。第二种情形，假设C银行不仅知道A银行已经设定了抵押，同时，C银行在接受抵押的时候还办理了抵押登记，这个时候C银行能够不能够对抗A银行？按照规定来看，办理抵押登记的肯定要优于未办理抵押登记的，但C银行明知A银行已经办理了抵押登记，D银行不能对抗善意第三人，他能够不能够对抗恶意第三人？这就出现了物权法第一百八十八条与第一百九十九条规范上的冲突了，出现这种冲突怎么来理解呢？我个人认为，登记的优先于未登记的，另外，这里面所谓恶意与善意的区分就是知道和不知道，按照物权法和担保法的规定，在一个标的物上可以设定若干个抵押权，虽然这两个法律适用起来会出现不同的结论，但是还是要坚持登记的优于未登记的，不管后面的抵押权人知道还是不知道。
        第三点，关于担保物权善意取得的问题。物权法第一百零六条对善意取得制度作出了规定，而且在第一款对善意取得的条件设定了三个条件，一是善意的，二是要合理的对价，第三，物权已经发生了变动。那么，对于其他物权包括担保物权是不是可以适用善意取得呢？应该说物权法第一百零六条第三款回答了这个问题，其他物权的善意取得适用本条前两款的规定，由此我们就可以认为，担保物权也可以适用善意取得制度。对于这样的规定我们过去在审理案件的时候并不是感觉到理由应当，因为过去民法通则里面没有善意取得制度的规定，最高法院仅仅在民法通则的实施意见当中规定了夫妻共同财产可以适用善意取得的制度，后来在担保法里面也没有找到相应的法律依据，所以在抵押权里面关于善意取得的问题，法官是不敢轻易的突破这种规定的。前一段就出现了这样的案例，例如有一家公司把成套的机器设备抵押给了银行，在银行通过诉讼实现抵押权的时候，出现了一个独立请求权的第三人，他说，这套机器设备的所有权人是他，根本不是债务人的，因为这是债务人租赁我的机器设备，债务人根本就不享有所有权，他怎么能够进行抵押呢？当时银行抗辩说，当时不知道机器设备是第三人的。我们这个时候能够不能够以此认定抵押无效呢？当时从自由心证的角度来说，我们心里最没底的就是当时没有善意取得制度，即使没有我们也可以突破一次，因为形成通说的学理还可以填补法律上的空白，有的时候成为法官心证的依据。问题在于，在这个问题上我们必须有充分的把握真正的做到类型确定。最后我们考虑到，我们不是不能适用善意取得制度，这里面感觉到银行也是存在问题的，成套的机器设备在银行设定抵押的时候，从一个善良管理人的角度来说，他有一个必要的、谨慎注意的义务，设定抵押的时候银行进行必要的审查了吗？抵押人设定抵押的时候，向你出示机器设备的购买发票没有？企业的帐目中有没有相应的帐目支出等等，这些工作银行都没有做到。因此，我们没有按照善意取得对待银行，没有支持银行的诉讼请求。
        在这个问题上我们采取了比较慎重的态度，现在来说，物权法第一百零六条的规定为我们以后担保物权适用善意取得制度提供了依据。但是，裁判当中也需要很好的掌握尺度的问题。另外，这里面还需要解决的一个问题就是，适用善意取得制度必须支付合理的价款，以抵押权为例，何以体现合理的价款呢？我觉得，因为它是为主债权提供的担保，只要主债权存在了，这个合理的对价就存在了，我们觉得应该可以这样理解。
        第四点，关于区分原则问题。我们过去在处理一些担保纠纷的时候，尤其是担保物权纠纷的时候，往往面临非常尴尬的境地，我就遇见一个例子，有一个人与银行的行长非常熟，关系很好，这个人要向银行贷款五千万元搞房地产开发，然后另外一个同样与银行行长非常熟的人就对银行的行长说，他用一块刚刚拿到的土地使用权进行抵押为第一个人做担保，最后他们签订了抵押合同和担保合同，等银行去登记机关办理抵押登记的时候，正好登记机关的人没有在，后来他们就商量，先把款项划过去，等以后再办理抵押登记。因为他们彼此之间都很熟，结果没有按照操作规程就把款项划过去了。等再找债务人和担保人去办理抵押登记的时候，他们之间就互相推脱。这个时候银行感觉到问题麻烦了，他们就采取放弃期限利益让债务人提前还贷，但是债务人把钱搞没有了。后来，银行就到法院进行了起诉，对方就根据合同法第四十一条的规定进行抗辩，抵押合同自登记之日起发生效力，没有登记就没有法律约束力，他们就主张抵押合同没有生效，连违约责任都不承担。法院没有法律依据认定担保是有效的，我们只能依据担保法的规定让债务人承担赔偿责任，这种赔偿责任到底是一种缔约过失责任还是一种违约的赔偿责任呢？显然不是违约赔偿责任，那么缔约过失责任的损失又是怎么来计算的呢？又成为一个问题，这显然是对债权人的保护是不利的。现在物权法第十五条明确的进行了规定，使二者相区分，合同归合同，物权变动归物权变动，实际上合同发生不发生法律效力与物权变动之间没有关系，恰恰相反，物权变动实际上是对已经生效合同的履行行为。因此，这应该说是解决了实务当中一直困惑法官的一个问题。

第三个问题，独立担保的问题

       物权法第一百七十二条对独立担保进行了规定，担保法第五条对独立担保进行了规定。独立担保在过去审判实务中的一些争议问题出现在担保法第五条的但书部分，双方当事人另有约定的除外，这就意味着当事人可以约定非从属性的担保，也就是独立担保。因此，我们说独立担保有它存在的法律依据。
       在过去的审判实务和理论研究中都存在着极大的争议，这就是对独立担保的效力承认不承认？最高法院在以往的审判实务中采取了两种不同的态度，对国内发生的纠纷不承认独立担保，一般认定独立担保是无效的；在国际商事交往中所出现的担保，一般都承认独立担保的效力，这是尊重国际惯例。我记得最高法院在1998年182号判决涉及保证问题的案件中是持了否定态度的。但是近几年来，包括最高法院的一些法官，在一些学术文章中都在呼吁是不是应该承认独立担保，虽然独立担保存在一定风险性，但也不能因噎废食。但是从物权法第一百七十二条的规定来看，还是坚持了我们过去审判实务中的司法态度，而且把这个问题规定的更明确了。
        物权法第一百七十二条的但书部分和担保法第五条的但书部分是存在差别的，物权法第一百七十二条的但部分是双方当事人另有约定的除外，而担保法第五条的但书部分是法律、法规另有规定的除外，实际上指向非常明确，就是我们的涉外经济交往中出现的独立担保予以承认，但是国内的还是不承认。这里面我们需要作出说明的是，当双方当事人约定了独立担保的时候，到底司法上应该怎么办？因为很多银行的法律顾问在与银行提供类似于借款担保合同的格式条款的时候，一般他们都会搞一个自己认为最保险的条款，一般都是无条件的不可撤销的担保，然后在内容上，担保人承担担保责任的期限是直到债务人将所有的债务及其债务下所发生的一切费用全部清偿为止，看起来是很保险。孰不知，这种约定是不予承认的。其次，关于保证期间的约定也等于约定不明。在这种情况下，司法实务采取的是法律行为效力转换规则，也就是效力区隔规则，即部分有效部分无效，在作出这样区分的情况下，认定关于独立担保的这部分是无效的，但是承认它作为从属性担保的部分是合法有效的，一般承担的是连带责任。如果我们认定整个合同都是无效的，即使让他承担一般的缔约过失的赔偿责任，对债权人有的时候是无济于事的，因为物权担保最大的优势是对物本身所享有的优先性，如果让他承担是一种赔偿责任，物权的优先性又在哪里呢，特别是在破产的过程中是没有任何区别的。

第四个问题，关于担保物权的期间问题

       最高法院的司法解释第十二条对担保物权的期间规定，主债权诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院给予支持。按照担保法司法解释第十二条的规定，主债务的诉讼时效已经结束了，也就是说，对主债务人而言已经丧失了胜诉权的情况下，对债权人来说还给了他两年的除斥期间。当时为什么要这么规定呢？这个规定借鉴了台湾地区民法典的规定，这是因为实践中办理抵押登记的时候，抵押登记部门一次就办理一年，第二年还要续期的继续交钱，交易的成本很高。因此，最高法院就规定关于登记期限的约定和规定都是无效的，而是通过司法解释给予了确定。可是，这带来了一个问题，第一，担保法没有对此进行规定；其次，这是司法解释的一个规定，这个规定又有一个不好解释的问题，主债权人丧失了胜诉权，但是担保人还要承担担保责任，不管是人保还是物保都要承担担保责任，这里面就有一个非常尴尬的问题，按照担保法的规定，担保债务是从债务，从债务享有的是主债权人所享有的一切抗辩权，这当然也包括诉讼时效的抗辩权。当主债务过了诉讼时效以后，主债务人因为过了诉讼时效不再享有胜诉权了，担保人享有主债务人一切抗辩权，为什么担保人不能行使这种抗辩权呢？这会与这个规定发生冲突。
       另外，担保人承担了担保责任之后，他还能够不能够向主债务人进行追偿呢？如果能够向主债务人进行追偿，主债务人说对方丧失胜诉权已经过了诉讼时效，我可以不清偿债务了。现在由于过了诉讼时效还要承担担保责任，你还对我享有追偿权，这等于重新激活了诉讼时效。但是如果不让它享有追偿权，担保人白白的清偿了债务，还不能追偿，这就存在一定的问题。那么，对于保证呢，因此在实践中马上就出现了这样的案例，保证期间约定的是四年，诉讼时效没有中断的情况下是两年，诉讼时效已经过了，但是由于保证期间约定的时间很长，保证期间没过，于是债权人要求保证人承担保证责任。天津法院最后向最高人民法院请示，当时我们把尹田老师、崔建远老师等几个老师邀请过去进行论证，大家基本上认为，基于抗辩权的从属性原理，不能让保证人承担责任，因为诉讼时效已经过了，保证人同样享有主债务的抗辩权。有的人可能说，假如参照担保法司法解释第十二条的规定，保证人就应该承担责任，我们当时找到一个非常牵强的理由，担保法司法解释第十二条是关于担保物权的规定，而与保证是存在区别的，这就说明，保证期间是存在问题的。这次物权法似乎想要明确的解决这个问题，物权法在第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权，未行使抵押权的人民法院不予保护。我们看到这条规定之后感觉到非常熟悉，这好像是司法解释里面的规定，其实这种表述方法确实是司法解释里面的表述方法。另外，《民法通则》第一百三十五条关于诉讼时效的规定，人民法院不予保护。这立刻给我们一个印象，这条规定的到底是一个消灭时效，还是一个存续期间，还是一个除斥期间？从担保法司法解释第十二条的规定来看，应该是一个除斥期间的规定，最起码也是一个存续期间的规定。
       物权法在第二百零二条所规定的到底是一个什么期间呢？我过去认为它是一个存续期间，后来一想不对啊，为什么呢？超过存续期间以后它的实体权利就消灭了，而从物权法第二百零二条的表述来看，几乎与消灭时效的表述方法差不多，抵押权的存续期间是与主债务的诉讼时效是一样的。为什么呢？只要主债务的诉讼时效没有超过，债权人就可以行使担保物权，而诉讼时效可以中断也可以延长，实际上担保物权的期间也随着主债务的诉讼时效也在中断和延长。由此，把它认为是一种消灭时效是不是更为合适，因为消灭时效包括诉讼时效和其它时效制度。把它叫做消灭时效的情况下，它似乎又不是实体权利的消灭，这就出现了一个问题，当过了诉讼时效之后，如果当事人自愿的接受行使担保物权的，这种履行构成不构成不当得利呢？如果过了存续期间的话，就构成不当得利，如果没有法律上的原因是要返还的。如果它只是一个诉讼时效，自愿履行的，按照民法通则的规定，就不构成不当得利，是可以不返还的。所以，它还是有一定法律意义的。
        第二点，抵押权的存续期间，物权法第二百零二条的规定从法律结构上来说，显然不同于司法解释，司法解释显然是对担保法的司法解释，但是它规定在担保法总则的部分，这就意味着它不仅适用于抵押权，而且应当适用于质权。可是，物权法第二百零二条规定的仅仅是抵押权，规定的非常明确，这绝不是立法上的疏忽，我认为这是针对抵押权而言的。对于质权和留置权毫无疑问是不应当适用的。对于质权人和留置权人可以督促债权人去行使留置权，但是没有规定过了什么期限你就丧失了这种权利，这在质权和留置权方面没有消灭时效的规定。

第五个问题，关于人保与物保并存的适用规则

       人保与物保也就是在一个债权既设定了人的担保，又设定了抵押或者质押的担保物权，在人保与物保并存的情况下，就出现了实现顺位的问题。在过去，担保法和担保法司法解释的规定出现了不同的规定，担保法第二十八条规定，在人保与物保并存的情况采取的是对保证人的绝对优待主义，所谓的绝对优待主义就是先实现物保的抵押权，只有物保不足以清偿债权人债务的情况下，担保人才承担担保责任。我们在制定司法解释的时候就改变了这种做法，认为这可能对物保不公平，因此作出了稍微的修正，采取了保证人绝对优待主义和平等主义相结合，区分了不同的情况，在人保与物保并存的情况下，物保是债务人自己提供，采取的是人保绝对优待主义，只能先实现物保的抵押权，不足的部分由人保承担担保责任。物权法第一百七十六条的规定基本上沿袭了担保法司法解释的规定，这是当事人意思自治主义加上保证人绝对优待主义，再结合平等主义这种模式。
       但是，在出现了第三人设定了物保的情况下，债权人可以选择适用。这里面就出现了担保法司法解释的规定和物权法规定的冲突问题，担保法司法解释对于这种情况采取的是平等主义，但是也可以选择适用。但是不管是人保还是物保，某一个人承担了责任之后，他除了向主债务人追偿之外，还可以互相追偿，追偿的依据就是按照比例来分配的。这也就是说，当一个保证人承担了完全责任之后，这也意味着第三人的担保责任就消灭了，等于说保证人承担了第三人应该承担的责任，第三人得到了利益，得到了利益就应该互相补偿的。我们当时起草司法解释规定主要是基于这么一个理由，现在问题就出现在：物权法第一百七十六条规定了平等主义，但是选择适用物保或者人保的时候，担保人之间能够不能够互相追偿呢？我记得法工委出版的物权法理解适用的一书当中解释是不能互相追偿的，但是我认为，这是可以互相追偿的。如果不能相互追偿，很可能会产生这么一种后果，假设债权人完全可以做到厚此薄彼，为什么呢？债权人与保证人关系不错，双方都有清偿能力的情况下，他就会先行使物的担保，也很可能构成恶意串通，事先就设定好这一切，这种消极的后果是非常严重的。另外，还有可能出现物权法第一百九十四条彻底放弃了过去担保法司法解释里面规定的，人保和物保并存的时候，如果债权人放弃物的担保，保证人可以在债权人放弃的部分免除责任。现在这两条都没有详细的规定，如果这两条结合起来会给实务中带来很多问题。

第六个问题，关于房产与地产分别抵押的问题

       房产与地产分别抵押的问题在物权法颁布之前，就一直困扰着司法实务审判。主要的原因在于，担保法第三十六条规定房产与地产不能分别抵押，另外还有我们国家的登记机关不统一，对于房地产而言，应该是两个部分组成，一个房屋的所有权，另一个是附着土地的土地使用权，土地使用权按照物权法的规定应该是一种地上权。按照土地使用权和房屋来说，我们强调的是一体化规则，也就是说，土地的使用权与房屋的所有权必须归属于一个主体，这是没有问题的。但是我们在设定抵押的时候，土地使用权的登记部门和房屋所有权的登记部门是分开的，这很可能会造成当事人仅仅办理了房屋所有权的抵押登记，而土地使用权是在土地部门进行的登记，办理了土地使用权的抵押登记，这样在诉讼当中就出现了两个权利冲突，这就是，房屋抵押给一个人，而土地使用权抵押给了另外一个人，或者出现抵押合同中约定房屋、土地一块抵押，但是登记的时候仅仅登记了一项内容。
        按照担保法第三十六条规定，我们把它概括为“房随地走，地随房走”，对土地使用权设定抵押的，同时上面的房屋也要设定抵押；房屋进行抵押的，土地也要设定抵押。但是对于这条大家存在着不同的理解，一种理解认为，当办理了一项抵押登记的时候，没有办理另外一项抵押的，这个抵押合同无效，因为这违反担保法第三十六条的规定，二者要同时设定抵押。另外相反的观点认为，当事人在办理土地一项抵押的时候，同时就吸收了房屋的抵押。第三，在两项都分别抵押登记的时候，两项抵押是不是都分别无效呢？因此，当时对于这个问题争议是非常大的。湖北高院请示到最高法院，最高法院邀请了一些专家学者进行讨论，最后，一致的观点认为，入口可以分开，出口要进行统一。意思就是说，设定抵押的时候，你可以分别抵押给两个不同的主体，但是实现抵押权的时候必须是卖给一个人，只有这样才能够实现房屋和土地使用权的一体化规则。物权法充分的关注到了这个问题，物权法第一百八十二条规定，如果仅仅办理了土地使用权的抵押登记，房屋没有办理抵押登记的，视为房屋一起进行抵押。反之，也是一样。不过有学者提出来一个问题，目前我们国家登记机关还没有统一的情况下，如果出现了两部分内容都进行登记了，谁吸收谁？我认为，司法实务中这个问题是可以解决的，采取的登记在先原则。但是经过后来的思考，这不失是一种解决的办法，但是未必很公平，假设我先办理了土地使用权的抵押登记，后来建造的房屋，又有的条款规定，新建造的房屋可以分离出来。我觉得，新建造的房屋可以将其价值分离出来，为什么设定抵押的时候，仅仅设定了土地使用权的抵押登记，又为什么把土地附着的房屋给吸收了呢？它们之间有什么区别吗？当房屋和土地都存在的情况下，从当事人的真实意思表示来说，因为房屋本来就已经建造好，并且存附于土地，毫无疑问就包括房屋。但是房屋因为是后来建造的，设定抵押的时候房屋还没有建造，这个时候的意思表示肯定不包括房屋。当仅仅设定了土地使用权的抵押，现在除了土地和房屋以外没有其他财产，如果进入破产程序以后，其他债权人要与你分一杯羹的时候，我们是不是过度的保护了债权人。为什么这么说呢？本来这个后建造的房屋价值不包括进去，其他债权人还可以得到一些财产，现在都成为一个债权人的财产了，这似乎对其他债权人存在不公平的现象。
       总而言之，很多问题经过仔细考虑之后还是存在一些漏洞的，这就需要我们理论界很好的对这些问题进行研究，为将来司法实务提供更多的裁判依据。
      我今天就讲到这里，不对之处，请大家指正！（掌声）

主持人：非常感谢刘主任精彩的演讲，刘主任从六个方面结合司法实务中一些问题包括担保物权中的一些创新和存在的问题给我们做了一个非常精彩的报告。物权法颁布之后，我们组织了一系列物权法的报告，刘主任结合实务非常紧密，提供了非常多的素材，并且也提出了一些问题的解决方法，从另一个视角给我们带来了很多启发。下面我们欢迎龙老师开始点评！

龙老师：各位同学晚上好，应该说对于物权法成功颁布的欢呼以及唱赞歌的时期已经过去了，现在需要精致的理解物权法的立法精神，正确的适用物权法，及时的制定和颁行物权法实施后的行政法规以及司法解释。今天我们邀请到最高人民法院政治部的刘贵祥主任给我们做这样一个理论联系实务高度结合的一个精彩演讲，确实使我们受到很大的启发，从刘主任的报告当中我们可以感觉到，刘老师具有深厚的法学理论功底和丰富的审判实践经验，我想刘主任的演讲对于我们同学们来说，可以进一步思考物权法的很多规定到底它是一个粗放性的规定，还是一个精致化的规定，我们今天审视物权法的规定可以看到很多存在的问题，我们不可以简单的用一个肯定的立法内容就了事了，我们作为一个法律学人特别研究民商法的学者，就需要这种精致化的精神，今天刘老主任的演讲在这一点上给我们同学们包括我自己受到了很大的启发。
       物权法的很多内容尽管经过了很长时间的立法准备，但是我们依然看到很多规则还需要进一步的探索研究，比较中外的法律规定，特别是结合我们现实生活中的需要，对相关的物权法制度进行深入的剖析，这对于丰富物权法的理论，完善物权法律制度，提供了我们智力的支持。例如物权法第七十条规定，在建筑物内业主对于专有部分所有权，对于共有的部分享有共有和管理的权利，共有的部分比如小区内的绿地，物权法规定属于小区业主共有，开发商在出售房屋的时候，为了销售往往会对于一些房屋附带优惠条件，比如一层业主赠送花园，顶层业主赠送露台，如果这些共有部分是属于业主共有的，开发商能够单独的把属于全体业主共有的部分赠送吗？这是值得我们深思的问题。再比如物权法第二十条规定了预告登记的问题，预告登记本身也是重要的法律制度，它使得债权获得一种物权保护的效力，但是物权法第二十条规定在房屋买卖或者其它物权变动过程当中，进行预告登记的范围到底适用什么？而这种预告登记它与建设工程款的优先权之间会有哪些权利冲突？预告登记三个月以后，债权消灭了，预告登记就会失效，这个失效本身是自动失效还是通知失效？这些问题本身都是法律实施过程当中突出存在的问题，需要我们进一步的进行研究。特别是最高人民法院会根据审判实务当中的问题及时作出司法解释，我们也期待今后会有更多的机会来分享实务部门的同志对于物权法实施以及司法实务当中的感受，使得我们对物权法有一个更新的认识。
      再次感谢刘主任在百忙之中来到人民大学法学院做演讲！谢谢大家！（掌声）