《中国法学》文章摘要
文章标题：坚持依规治党
作者信息：宋功德
文章摘要：
一、治党必依党规
《中共中央关于加强党内法规制度建设的意见》开宗明义：“治国必先治党，治党务必从严，从严必依法度。”这个“法度”，就是指规章制度；“从严必依法度”，就是要求实行依规治党。党的十八大以来，党中央坚持问题导向，一方面，推进全面从严治党，抓思想从严、抓管党从严、抓执纪从严、抓治吏从严、抓作风从严、抓反腐从严；另一方面，紧紧围绕提高科学执政、民主执政、依法执政水平深化党的建设制度改革，加强民主集中制建设，完善党的领导体制和执政方式，保持党的先进性和纯洁性，为改革开放和社会主义现代化建设提供坚强政治保证。这两个方面相辅相成、相得益彰。“六个从严”固然各有侧重，但有一点是共通的，这就是每个“从严”都强调发挥法规制度的引领和保障作用，每个“从严”都是依靠建章立制来提供准绳，每个“从严”都要依据法规制度去衡量是非曲直，贯穿“六个从严”始终的是从严建章立制、从严执规执纪——这正是习近平总书记所要求的：“要把制度建设摆在党的建设的重要位置，以制度建设巩固思想建设、组织建设、作风建设、反腐倡廉建设成果，加强制度执行力建设，为党的长治久安提供坚强制度保障”。
如何做到真正发挥制度治党的治本作用？这就要针对制度之治建立常态化长效化机制，将制度治党这种方式嵌入全面从严治党的战略部署之中——这就是党的十九大所要求的“把制度建设贯穿其中”，把制度建设贯穿于全面推进党的政治建设、思想建设、组织建设、作风建设、纪律之中，据此推动制度建设与党的“五大建设”形成结构性耦合：一方面，充分发挥制度建设对全面推进党的建设的引领和保障作用，要求推进党的建设各方面工作都要在制度轨道上进行，包括党的建设干什么、谁来干、怎么干等都要有规可依、依规而为；另一方面，要求制度建设的谋划推进以及具体制度安排，要始终围绕推进党的建设新的伟大工程“公转”，不能自说自话、自转空转。这就使得全面推进党的建设活动的过程，同时也是一个从严建章立制、从严执规执纪的过程，制度建设活动来自于党的建设各方面工作又回到党的各方面建设活动中去，二者水乳交融、融为一体。
在党组织和党员所应遵循的各类制度中，相对而言，国家法侧重于划出底线，对包括党组织和党员在内的所有组织和个人提出共性要求，而党内法规则是在国家法之上进行“二次调整”，对党组织和党员提出更高标准更严要求，专为调整党内关系量身定制；党内法规重在创设党组织职权职责、党员义务权利、针对违规违纪行为的处分处理，而“小微制度”则重在落实党内法规、作出细化配套；党务治理主要靠党内法规定规矩、明遵循，不成文的规矩发挥拾遗补缺作用。综合以上几点来看，在制度治党的诸多“制度”中，居于脊梁地位、发挥中坚作用的乃是党内法规。正因为制度治党中“制度”的骨干是党内法规，所以制度治党的重点自然就是依规治党。
二、党规必成体系
党的十九大报告指出，“增强依法执政本领，加快形成覆盖党的领导和党的建设各方面的党内法规制度体系”。新时代党的建设要求建成什么样的党内法规制度体系？《中共中央关于加强党内法规制度建设的意见》从两个方面作了回答：一方面，从逻辑结构来看，“党内法规制度体系，是以党章为根本，以民主集中制为核心，以准则、条例等中央党内法规为主干，由各领域各层级党内法规制度组成的有机统一整体。”另一方面，从质量要求来看，党内法规制度体系要满足“内容科学、程序严密、配套完备、运行有效”16字标准。根据该《意见》，党内法规制度体系是以两个“1+4”纵横交错为基本架构的。
第一个“1+4”指的是纵向上的效力位阶。“1”是指党章，“4”依次是指由党中央制定的中央党内法规，由中央纪委、中央各部门制定的部委党内法规，由省级党委制定的地方党内法规，以及由党中央授权的副省级城市和省会城市党委制定的地方党内法规。
第二个“1+4”指的是横向上的调整领域。“1”是指党章，它对党的性质和宗旨、党的指导思想和奋斗目标、党的领导、党的自身建设以及党的组织结构、党员义务权利、党的纪律和纪检机关等作出基本规定；“4”是指按照“规范主体、规范行为、规范监督”相统筹相协调原则形成的4大制度板块，即党的组织法规制度、党的领导法规制度、党的自身建设法规制度、党的监督保障法规制度。其中，党的组织法规制度侧重从“主体”上规范党的中央组织、地方组织、基层组织，党的纪检机关、工作机关、党组以及其他党组织的产生和职责问题；党的领导法规制度侧重规范党对党外实施的领导“行为”，规范党领导经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设以及外事、国防军队建设等活动；党的自身建设法规制度侧重于规范党在党内实施的自身建设“行为”，规范党的政治建设、思想建设、组织建设、作风建设、纪律建设等活动；党的监督保障法规制度侧重从“监督保障”上规范党内监督、问责、组织处理、党纪处分、奖励表彰、党员权利保障、党的机关运行保障等活动。据此，形成主体、行为、监督保障三位一体的党内法规制度架构。
如果将建构党内法规制度体系比作盖房子，那就要分三步走，第一步是夯基垒台，主要任务是修订完善党章；第二步是立柱架梁，主要任务是制定一批准则、条例；第三步是添砖加瓦，主要任务是制定一大批规则、规定、办法、细则等配套法规。柱立则墙固，梁横则屋成。在党的十九大党章基础上，当前建成体系的主要任务是抓紧制定相关准则、条例，搭建四梁八柱、形成主体框架。
三、立规必重质量
党内法规必须姓“党”彰显政治性。毫不动摇坚持正确政治方向，这是党内法规制定工作必须遵循的第一位要求，也是衡量党内法规制度质量的第一标准。我们党作为马克思主义执政党，是具有鲜明阶级性的政治组织，党内法规作为党的意志的体现，它只能姓“党”，它必须具有鲜明政治性，它必然有着与生俱来的红色基因。政治性，是党内法规的“魂”。贯彻落实党的十九大精神和习近平总书记重要指示要求，在起草和制定党内法规时必须时刻绷紧政治这根弦，以政治建设为统领，牢固树立“四个意识”，自觉站稳政治立场、把握政治方向、牢记政治使命、坚持政治观点，把讲政治要求落实到制定工作全过程，把政治性要求贯彻到党内法规制度安排各方面，确保制定出台的党内法规必须有利于全面从严治党、保持党的先进性和纯洁性，有利于巩固党的长期执政地位和总揽全局、协调各方的领导核心地位，有利于维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导。
高质量的党内法规应当粗细适中。制定党内法规到底是粗点好还是细点好，要具体情况具体分析，不可一概而论，既不能在宜粗不宜细时纠缠于鸡毛蒜皮，否则会出现繁琐哲学问题，也不能在宜细不宜粗时规定得粗枝大叶，否则就会出现“网大鱼小”问题。实事求是的做法是，宜粗则简、宜细则繁。具体而言，一要区分党内法规的位阶高低，一般是位阶越高越原则，位阶越低越具体；二要区分是基础主干党内法规还是配套性法规，前者可以粗一点，但后者一定要细；三要区分是中央党内法规还是部委法规、地方法规，中央党内法规可以原则一些避免出现一刀切，部委法规和地方法规就得紧密结合本部门本地区实际作出更加明确具体的规定；四要区分是总结经验还是实践探索，在将实践证明行之有效的经验上升固化为党内法规时可以规定得细一点，而在鼓励先行先试探索积累经验时，就要规定得粗一点；五要区分是提出高线要求还是作出底线规定，对于高线要求可以“写意”，但对于底线规定就必须“写实”；六要区分是倡导性意见还是禁止性要求，前者可以规定得粗一点把意图表达清楚即可，但后者就得把子丑寅卯对错是非规定得明明白白。
四、执规必动真格
《中共中央关于加强党内法规制度建设的意见》强调要“坚持制定和实施并重”，提出要“形成高效的党内法规制度实施体系”，对提高党内法规制度执行力作出了全面部署。概括起来主要包括3个方面。
一是抓住关键少数、坚持以上率下。党内法规制度权威不足问题，暴露在面上、要害在根上，病症反映在普通党员身上、病灶出在领导干部身上，上行下效，所谓“其身正不令而行，其身不正虽令不从”，讲的就是这个道理。鉴此，解决党内法规制度执行不力问题，关键是抓住要害、突出领导机关和领导干部这个重点，只要领导机关和领导干部尊崇党规、率先垂范，那么其他党组织和广大党员不信不守规矩问题就能迎刃而解。
二是注重环环紧扣、形成完整实施链条。《意见》强化“知规”这个贯彻落实的前提，要求加大党内法规公开力度、宣讲解读力度、教育培训力度、普及宣传力度等，提高党内法规制度的公开性、透明度、知晓率。《意见》强化“执规”这个贯彻落实的重点，要求实行党内法规制度执行责任制，做到一级抓一级、层层抓落实，梳理执规职责清单、细化分解执行责任，做到责任到事、责任到岗、责任到人，做到有规必执、执规必严。《意见》强化“评规”这个推动贯彻落实的抓手，要求发挥实施效果评估在推动党内法规制度贯彻实施中的重要作用，建立健全党内法规制度执行情况、实施效果评估制度，特别是对准则、条例等重要党内法规要适时进行评估。《意见》强化“督规”这个推动贯彻落实的关键，要求强化监督检查，将党内法规制度实施情况作为各级党委督促检查、巡视巡察的重要内容，对重要党内法规制度开展定期督查、专项督查，并将监督检查结果在党内一定范围内通报，必要时可在新闻媒体公布，接受社会监督。《意见》强化“护规”这个保障贯彻落实的“压舱石”，要求畅通党员群众对违规违纪、执规不严等行为的反映和检举渠道，加大责任追究和惩处力度，严肃查处违反和破坏党内法规制度的行为，真正让铁规发力、禁令生威。
三是抓“常”抓“长”、健全长效机制。提高党内法规制度执行力，不可能毕其功于一役，必须在常长二字上做文章，建立长效机制，提出刚性要求，常抓不懈、久久为功。为此，《意见》要求建立健全加强党内法规执行力建设的机制制度。比如，探索建立党员领导干部任前党内法规知识考试制度，建立健全党内法规制度统一发布平台，建立贯通上下的备案工作体系，等等，建立健全提高党内法规制度执行力的长效机制。
文章标题：审判委员会制度改革路径实证研究
作者信息：徐向华课题组
文章摘要：
审判委员会（以下简称“审委会”）作为我国人民法院特有的组织结构，自建国之初设立便行使“讨论案件”和“处理错误的生效判决”的类审判职能（以下或简称“审判职能”），旨在凭借“集体智慧优于个人智慧”的观念及其程序来切实保障重大疑难案件的审判质量。然而，随着法治的发展和司改的深化，审委会审判职能的非亲历性和不可追责性等固有缺陷日益突显，并在一定程度上影响审判责任制的彻底落实。因此，如何调整审委会职能定位，使审判及其责任回归司法规律，是人民法院在深化司法体制改革中必须回应的问题。
一、规范分析：审判委员会类审判职能的制度之悖
《人民法院组织法》和三大诉讼法对审委会审判职能的性质和效力等皆有明确规定。然而，法律设计和相关司法解释未能一以贯之，以致审委会的审判职能渐趋“泛化”。
（一）四部基本法律对审委会审判职能的规定并不一致
《人民法院组织法》仅赋予审委会类审判职能；《行政诉讼法》从未赋予审委会任何审判职能；现行《民事诉讼法》已废止审委会“审判组织”及其审判职能的规定；《刑事诉讼法》自出台至今始终赋予审委会有条件地行使“讨论决定”“重大或疑难案件”的权力。
（二）最高法院相关司法解释和指导性意见对审委会审判职权作了扩张解释
1998年最高法《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对1996年《刑事诉讼法》作了两方面改变：一是对审委会讨论决定“疑难、复杂和重大”的案件进行了列举和概括；二是将审委会讨论决定的案件范围从普通程序审判的案件扩大到独任程序审判的案件。
2010年最高法印发经中央批准的《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》。关于审委会性质和职能的规定较四部基本法律表现为三个“进一步”：一是进一步强化审委会“最高审判组织”的定位；二是进一步扩张地方法院审委会行使“讨论决定”的案件范围，将审委会的审判“触角”伸进了民事和行政案件；三是进一步虚化地方法院审委会行使“讨论决定”的程序制约，“隐去”了1996年刑诉法修改时特别强调的合议庭庭审和提交审委会讨论决定的启动权。该《实施意见》的“三个进一步”并未被吸收到2012年《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的修改之中。
综上，最高法多次在审委会案件讨论范围的“量”和决定效力的“质”上突破法律规定，客观反映出制度设计与现实需求间的巨大落差。如是，以审判实践中的问题及需求为导向，以司法责任制为落脚点，找准审委会的职能定位，完善并统一相应法律的具体规定，方为根本之道。
二、实证研究：审判委员会类审判职能的实践表现
本课题组在首批司法体制改革试点的贵州省选取11家法院进行审委会组织构成和职能运行的现状调研，分析2014年至2017年上半年的相关数据，借助百分比计算、卡方检验和T检验等数理统计工具，从改革“前后”、审级“上下”、试点与对照两类法院“左右”的时间、审级和空间维度三方切入，对审委会的组织结构和职能运行进行立体、可视的剖析，进而阐释并揭示数据背后的信息和规律。
（一）审委会的组织构成
审委会的组织构成是直接影响其职能定位及运行效果的组织基础。本文从审委会委员的职务类别、审判经验和法学学历三个方面观察司改前后的变化，形成以下初步结论：
第一，审委会的组织结构整体向好。改革后样本法院审委会委员的任职构成趋于合理、审判经验趋于合适，法学教育程度略有提升，从而更具备承担法定功能的资格和能力。第二，担任院庭长和具有丰富审判经验是任职审委会委员的两项重要条件。2016年130名审委会委员中，56人担任院长（42.4%）、48人担任庭长（36.4%），115人审判经验超过十年（87.1%）。第三，审委会成员的强政治化构成与长期以来审委会的主要定位高度契合。各样本法院审委会中多有与党政职务挂钩的委员，如此安排更利于发挥法院党政领导把控政治方向、保障政治安全的作用，更利于发挥审委会在减少死刑、保障人权以及审慎处理群体性案件等方面的重要作用。第四，审委会成员审判年限的适度下降是其年轻化、专业化、多样化的改革成效使然，不宜予以简单否定。第五，审委会成员的法学教育背景有待整体提高。近90%的审委会成员具有十年以上审判资历，但具有法学教育背景者却不足60%。未来的制度设计理当将法学教育背景作为审委会成员的主要任职资格，以确保切实履行法定职能。第六，审委会规模应当适度控制。审委会行集体决策，审委会组织规模的合理限定将直接影响其工作的质量和效率。
（二）审委会的职能运行之一——会议及其议题
审委会的职能运行现状是判定其审判职能去路的关键。本轮改革后，样本法院审委会在会议及其议题上呈现出四项规律性变化。
第一，审委会会议及其议决事项逐年大幅减少。第二，三级法院审委会的议题类型分布各有所重。占比最高者在高中基法院分别为经验总结、再审处理和案件讨论。此与三者在宏观指导、裁判监督和案件审判方面的相对侧重相涉。第三，两类法院审委会会议次数及其议题分布差异显著。改革前后试点法院在控制会议及议题数、减少案件讨论和再审处理、总结经验的提升均高于对照法院，但后者在全省推开司改后已迎头赶上。可见本轮司改对审委会审判职能限缩、对宏观指导职能实现有助推作用。第四，审委会的案件讨论占比居高不下，而总结经验的作用依然不彰。前者可能因在推进司法责任制、取消业务庭签批的背景下，合议庭及其员额法官较以往更易将难以判断的案件主动提交审委会予以讨论。后者或许与以案定补的激励机制相涉。审委会构成中增长最为迅猛的业务庭负责人和资深法官在以案定员、以案定补机制下的工作重点当然是办理案件而非经验总结。由此，后续“制度丛”的建设应适当调整身兼法官和委员两职于一身者的考核机制，保障审委会在将案件讨论还权于合议庭的同时，为自身总结经验等宏观指导职能的充分发挥而赋能。
（三）审委会的职能运行之二——案件讨论
改革后案件讨论院比重的减少、“可以讨论”情形的缩水、讨论用时的提高、要求补查补证决定的先扬后抑，体现了相关司改措施在收紧讨论入口、提升讨论深度、审慎履行职责等方面取得的成效。但依然存在如下趋势乃至困境：
第一，审委会审判职能的发挥日渐式微，基层法院尤甚。一则，合议庭办案对审委会的依赖微乎其微。审委会讨论的案件在法院案件总量中仅占极少数且仍不断下降。二则，审委会案件讨论结果大多与合议庭并无二致，审委会的把关形式意义大于实质意义。
第二，审委会对案件事实的讨论有违亲历性原则。讨论涉及事实认定的比例有上升趋势，而讨论的时间虽整体上升但1小时以上者不足20%。在如此短促的时间内仅通过会议形式对上会的重大、疑难、复杂案件的事实进行讨论，审委会显然难承其重。
第三，审委会的案件讨论决定容易成为司法责任的黑洞。“合议庭重大分歧”始终是审委会讨论案件的主要情形且逐年递增。办理此类案件中的集体智慧和民主集中本应体现于合议庭本身而非寻求对合议庭具有强制约束力的审委会背书。其不仅违背审判独立原则，更侵蚀权责对等原则，造成“审者不判，判者不审”的错位现象，导致司法问责的落空。
第四，审委会的讨论对案件质量的把控有所弱化。一则，经审委会讨论的案件在质量指标上并不优于同期全院结案案件的平均水平，改革后此况愈显。另则，审委会的案件讨论决定，尤其是改变合议庭意见的决定，在改革前后皆存在判断失准的可能。其背后原因错综复杂，既有上会案件疑难程度更强的自身原因和审委会委员多样化提升而变相稀释某一部门法专业力量的组织原因，也有取消业务庭负责人签批制而替代机制缺失的制度原因，更有审委会沿用会议制讨论方式和行政化决策程序带来的缺乏亲历性、时间有限性等内部原因。
第五，审委会的审判职能更倾向于把握案件的政治安全和社会稳定。一方面，审委会讨论始终以刑案为主，这与基本法律的制度预期以及审判实践的客观需求高度吻合。另一方面，审委会讨论内容更倾向结果裁量而非更专业的法律适用。2016年后结果裁量大幅减少，至2017年上半年历史性地跌破一半，可见审委会开始有意识减少对合议庭裁量权的过度挤压。
三、对策建议：审判委员会制度改革的路径探讨
本轮司改任务之一，即是“合理定位审判委员会职能”，还权于合议庭和独任庭，推动法官独立公正审判的实现。从长远看，审委会应当还权赋能——逐步取消审判职权，全面强化指导功能。具体而言，一方面，应当将完整的审判权回归到以自己的名义独立承担责任的合议庭。另一方面，审委会的主要职能应转向审判经验的总结和讨论合议庭提交的复杂疑难案件等专业咨询指导和程序性事项决定等方面。在复杂疑难案件讨论中，审委会应充分发表审判意见，并最终以审委会的名义形成附说理部分的咨询意见供合议庭参考。合议庭以独立判断为前提，在审判中决定是否采纳或部分采纳审委会的专业咨询意见，并对案件审判结果承担完全的审判责任。如此，既能发挥审委会经验丰富、集思广益的优势，又能明确各自权力边界和审判责任，真正实现责任落实对权力行使的倒逼，建立权责统一的司法责任体系。
对审委会审判职能的变革，可在现有法制框架下经“三步走”平稳达到变革目标，再通过修法将变革成果予以固化并推广。
第一步，重塑审委会行使审判职能的谦抑性。一是改革审委会人员构成。要通过提高非院领导成员和业务骨干比例提升审委会委员的多样性和专业性。二是限缩审委会讨论案件的范围。建立审委会议事过滤机制，形成明确的审委会讨论决定案件的正面清单，并将清单局限于目前不宜、不能由合议庭和独任庭独立审判的案件。三是保留审委会类审判职能集中于刑事案件。保留对刑案的讨论、剥离对其他类型案件的讨论，既有利于改革循序推进，也易于为各方接受而减小改革阻力。四是规范讨论决定程序。尤其要矫正审委会行使审判职能中存在的程序性瑕疵，包括明确审委会成员公开及回避制度、采用亲历性的议决方式、建立合议庭异议救济途径等，为合议庭的独立审判提供宽松的制度环境。五是重视审判职能回归的衔接。在审判职能回归过程中，要防止审委会松手过快与合议庭接手不力造成的权力与能力的不相匹配，避免因此损害审判质量。
第二步，点面结合地试错审委会审判职能的取消。选择若干个省、自治区、直辖市的部分基层法院进行试点，也选择个别省份的地方各级人民法院开展试点。就基层法院的试点而言，一方面，有必要提交审委会讨论决定的案件比例较低，案件性质相对简单。另一方面，现有审判机制绰绰有余。对重大、疑难、复杂案件，可以通过入额院庭长办案、法官联席会等机制予以解决。就个别省份的中高院试点而言，取消审委会审判职能的困难程度因其案件性质、审判程序不同而提升。要借助个别省份的“体温表”，将改革的试错风险尽可能控制在“低烧”乃至正常范围内。
第三步，条件成熟时全面彻底取消审委会的审判职能。将审判权完整回归合议庭和独任庭，真正实现“让审理者裁判，由裁判者负责”。在此过程中，一方面，要加强机制补位，发挥法官联席会的咨询功能。通过改良院内法官联席会为非限于本院、非限于法官的“审判专业咨询委员会”，由法官、立法者、学者和律师等共同参与，对审判中的疑难问题提供指导意见。另一方面，要还权赋能，强化自身主业。更加注重发挥审委会宏观指导、审判管理、审判监督职能，并注重细化具体规则和配套制度，以最终实现审判职能回归审判组织的同时完成审委会自身职能的回归。
上述变革达到预期且趋于稳定后，应及早总结经验，着手修法，将制度红利分享到全国其他法院。在修法过程中，应针对现有法律不尽完善、不相一致之处进行修改，逐步完善，最终将改革中可推广可复制的经验成果通过修法惠及全国。本文建议：修改《刑事诉讼法》，回归《人民法院组织法》对审委会功能的定位。一方面，确保审委会是总结审判经验、制定有关政策的组织。它对重大案件有听取合议庭意见，提出咨询意见的功能，但司法责任仍然由合议庭承担。另一方面，在涉及死刑的疑难案件中，可以组成主要是审委会成员参加的合议庭审判。此外，赋予法院院长有重大案件启动再审的权限。如此，确保合议庭与审委会各就各位，推动司法责任制落到实处。
文章标题：论司法责任制综合配套改革
作者信息：张智辉
文章摘要：
深入研究司法责任制改革，对于进一步深化司法体制改革，建设公正高效权威的社会主义司法制度，充分发挥司法在依法治国中的职能作用，具有重大的现实意义。
一、司法责任制改革的缘起与进程
1997年，党的十五大政治报告提出了“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度”的任务。从此，我们国家的司法制度步入了改革完善的发展期，也引来最高司法机关对司法责任制的重视。最高人民法院于1998年8月26日制定并下发了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》，最高人民检察院于1998年7月17日颁布了《人民检察院错案责任追究条例(试行)》。此后，在历次司法改革方案中，最高人民法院、最高人民检察院都提出了司法责任制的改革设想。
但是，司法责任制的改革并未真正完成。因此，十九大政治报告才会提出要“全面落实司法责任制”。
之所以会出现这种状况，最根本的原因是缺乏综合配套的改革措施。第一，缺乏必要的权力来配套。第二，缺乏相应的管理来配套。第三，缺乏优厚的待遇来配套。在上述必要的配套措施缺失的情况下，单项推进司法责任制改革，尽管下了很大的功夫，依然难以持续，难以见效。
二、综合配套司法改革的理论基础
之所以要强调司法改革的综合配套，是因为：第一，司法责任制是司法体制的重要组成部分，司法责任制改革必然要打破原有的制度体系，也必然要受到原有制度体系的制约。而司法体制作为国家政治体制的重要组成部分，没有其他政治体制改革的配套措施，就可能是孤军突进，很难达到预期的目标。第二，司法责任制的构建是在司法体制的系统内完成的，离不开系统内部相关要素的支撑。司法责任制是司法系统内的重大改革，必然会涉及到司法系统内部各个组成要素之间既存关系的重大改变，打破原有的各个要素之间的联系与平衡。而司法责任制的推行，能否得到司法系统内部其他要素的支持和配合，或者与之相关的其他要素能否随着司法责任制的推行而同步改变，对其实施必然具有直接的影响。第三，任何制度都是在一定的环境下运行的，都需要一定的配套制度来保障。司法责任制运行的人文环境，一是人民群众和社会各界对司法活动重要性的认识和对司法公正的期待；二是司法机关和案件当事人对司法人员素质能力的信任和认可；三是司法人员对法治的信仰和对法律的忠诚。司法责任制运行的制度环境，则是保障性的配套措施。司法责任制的实施，首先需要不同主体之间明晰的司法职权划分和规范的实施规则。其次必须以司法人员优厚的职业保障为后盾。
正因为如此，司法体制改革应当综合配套、整体推进，而不能搞“头痛医头、脚痛医脚”式的改革。所谓“综合配套”，就是在推出一项重大改革措施时，要同时考虑理念、制度、人员、保障、纠偏五个方面，并使这五个方面协调一致地推进。其中，理念，即改革的指导思想和目标设计。用先进的理念统一人们的思想，改变与改革措施相冲突的传统观念，对于保障改革的顺利进行和改革措施的有效运作，具有至关重要的意义。制度，即改革措施的具体构建。改革总是对原有制度的改变。对于现存制度在实践中出现的问题，应当客观地进行分析，到底是制度本身的问题，还是实施过程中人为因素导致的问题。只有在制度确实存在着自身无法克服的问题时，才有必要提出改变原有制度的课题，进行改革的顶层设计。人员，是司法改革的主体，也是改革的承受者。任何改革措施都需要人来完成，都必然影响到相关人员的思维方式、职责权限、生存空间和切身利益。因此，相关人员的问题往往是改革成败的关键。保障，即为了推进司法改革措施的具体实施所必需的条件。但凡一项重大的改革措施出台，都离不开相应的保障措施，都必然波及到相关的制度。如果与改革措施相关的制度不能及时作出相应的调整，就可能影响到改革措施的实施及其效果。纠偏，即权力行使中的制约机制。纠偏是保证司法改革举措在司法实践中正确实施的必要条件。如何保证改革后司法机关和司法人员依法公正地行使职权，是司法改革中不得不重点考虑的问题。而这个问题的关键是在调整司法职权配置的同时设置防止权力滥用的纠偏机制。
司法体制改革如果同时考虑到这五个方面的整体推进，改革措施就会顺利实施并有可能达到顶层设计时所追求的目标。相反，如果单打独斗，无论多么理想的改革措施，都只能是纸上谈兵，看似出台了规范性文件，规定了具体实施意见，但在司法实践中，不是被束之高阁，就是被传统观念、习惯做法所吞噬，根本无法发挥改革意见中提出的目标。
三、全面推进司法责任制的综合配套措施
在新一轮司法改革的顶层设计中，应当以综合配套理论为指导，全面推进司法责任制。新一轮司法体制改革中全面推进司法责任制，应当在坚持已有改革措施的基础上，着力解决以下几个方面的问题：
(一)改革法院检察院的管理模式，突出司法职权的主业地位
在新一轮司法改革中，法院检察院要着力改变传统的行政化的管理模式，突出法官检察官在法院检察院的主体地位，以保障司法职权的依法独立公正高效行使。为此，应当从以下几个方面入手改革：
1.转变管理理念，把重心转移到对司法职权行使的管理上来。法院检察院的基本职能是履行法律赋予的司法职权，而不是行政职权，所以法院检察院的管理应当重点围绕司法职权的依法独立公正高效行使来进行，而不是围绕行政管理来进行。
2.改革法院检察院的人员结构，充实一线办案力量。要改革法院检察院的人员结构，切切实实地减少法院检察院从事行政工作和管理工作的人员，让现有编制中的绝大多数人来从事业务工作。一方面要大大减少法院检察院的非司法活动，改善法院检察院的人员结构，确保法院检察院的绝大多数人员从事司法活动；另一方面要减少一线办案人员参加与办案无关的活动的频率，确保业务部门的司法人员把主要精力用在司法活动上。这是落实司法责任制必须面对的重大问题。
3.区分司法管理与行政管理，防止行政管理权干预司法职权。在管理体制上，就应当把司法管理与行政管理区分开来，防止行政管理权干预司法职权的行使。一是身份区分；二是职能区分；三是效力区分。
4.改革考核制度，建立司法人员业务档案。必须改变传统的考评机制，真正发挥考评在管理中的激励作用。一方面，应当对法院检察院不同类别的人员建立不同的考核标准。另一方面，不能由行政管理部门及其工作人员来考核司法人员。
(二)进一步完善司法责任制，充分发挥其制度优势
在新一轮司法改革中，全面落实司法责任制，应当着力解决司法责任制实施中的具体问题。
1.完善分案制度，保证司法责任的公平分配。无论是法院还是检察院，都应当实行以随机分案为主的案件分配制度，以保证每个法官检察官都可能办理一定数量的简单案件和复杂案件。确实需要指定分案的，应当经过一定的程序，以尽量减少人为因素导致的分案不公平。
2.进一步放权给法官检察官，保证司法责任落到实处。检察系统应当像法院系统一样，进一步放权检察官，赋予“员额制”检察官以检察权，让其真正负起对自己所办案件的责任。
3.完善案件投诉制度，及时发现错案。必须建立及时有效的投诉查处机制，以便及时发现和追究司法人员在履行法定职责过程中实施的违法行为。首先，改革投诉受理机构。对司法人员的投诉受理机构不应当设在法院检察院内部，而应当在惩戒委员会下设立专门的投诉受理机构和投诉查处机构，专门负责对法官检察官违法行为的责任追究。其次，完善投诉查处制度。投诉受理查处机构要按照规定的程序和标准，认真负责地对待当事人或人民群众的每一个投诉。
(三)改革思想政治教育模式，实行分类施教
思想政治教育是保证司法队伍政治坚定、思想纯洁、作风优良的重要措施。
1．要有针对性地进行政治思想教育。在对法院检察院人员实行分类管理的管理模式下，政治思想教育必须根据不同类型人员的岗位职责来进行，必须结合不同岗位职责的政治标准来培养职业伦理。
2.要树立忠于党、忠于人民应当统一到忠于法律上来的观念。因为法律是执政党领导人民制定的。法律体现了党的主张和人民的意志。对法律的理解和适用不是机械地把法律条文与案件事实简单对比的过程，不能把忠于党、忠于人民与忠于法律割裂开来、对立起来。党的主张、人民的利益既是法律的灵魂和精髓，也是司法机关和司法人员解释和适用法律的最高原则。只有把忠于党、忠于人民与忠于法律统一起来，才有可能正确地理解和适用法律，才能成为一名合格的司法人员。
3.要树立法官检察官是法院检察院骨干力量的观念。只有突出法官检察官在法院检察院的主体地位，才能引导和吸引法院检察院的优秀人才到办案第一线去。法院检察院的工作应当紧紧围绕依法独立公正行使司法职权来进行。评选优秀、先进的标准，应当根据分类管理后的岗位职责分别制定。
(四)完善司法保障制度，赋予司法责任制长久的生命力
1.切实推进省以下人财物统一管理制度改革。虽然全国各级法院检察院都在推行司法责任制，但是地方法院检察院的管理体制并没有改变。这种管理体制具有浓厚的行政化色彩，不符合司法规律。在这种管理体制中，地方各级法院检察院承担了大量的社会工作，尤其是基层法院检察院不能不参与地方上的各种社会管理活动。这种状况，严重妨碍了法院检察院工作重心的转变，同时也影响了对法院检察院工作的评价标准，势必成为司法责任制实施中的严重障碍。
2.切实提高司法人员的职业保障水平。在司法责任制改革的过程中，各地普遍通过岗位津贴的方式给法院检察院的人员增加了薪酬。这有利于提高司法人员的职业保障。但是，应当看到，职业保障的水平是相对而言的。法治国家所谓的司法官待遇高，是相对于其他公务员而言的高。在这个方面，我们还有很长的路要走。
3.切实解决司法行为不受干预的问题。解决这个问题的根本出路在于：对于依法独立行使司法职权的人员，能够决定其前途命运的是他履行法定职责的情况，而不是各种各样的人为因素。对其履行法定职责情况进行评价的主体只是极少数的行使司法管理权的专业人士，而不是与司法管理没有直接关系的各级领导和同事。这样才能保证其依法独立行使司法职权，而不会顾及其他人员对自己的评价和影响。
文章标题：检察指导案例效力研究
作者信息：万春
文章摘要：
建立中国特色的人民检察院案例指导制度，是我国司法改革的一项成果。自2010年开展案例指导工作以来，截至2017年底，最高人民检察院已发布了9批38件指导性案例。检察指导案例在统一法律适用标准，指导检察工作开展，开展法治宣传教育等方面逐渐发挥出重要作用。检察指导案例的效力，是理论上和实践中备受争议和关注的问题，也是涉及检察指导案例制度作用发挥的重要问题。
一、关于检察指导案例效力的应然理解
无论在英美法系还是在大陆法系，无论判例是否具有法律渊源地位，既有判例都对司法实践具有一定的影响力，只不过，英美法系先例具有法定拘束力，大陆法系判例具有事实上的拘束力。同时，在域外，司法者对同类案件作出与既有判例不同的判决时，都要承担一定的责任，一般都需要履行特定的向上级法院报告或经上级法院同意的程序。
2015年《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》：“人民检察院参照指导性案例办理案件，可以引述相关指导性案例作为释法说理根据，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据”。作出这一规定的目的在于进一步明确检察指导案例效力的意见建议。其目的旨在明确各级人民检察院在司法办案中处理同类问题时，一般情况下要参照检察指导案例，以进一步实化检察指导案例的效力，强化检察指导案例作用的发挥。
当前，将检察指导案例的效力理解为一般情况下要参照，具有事实上的约束力较为合理。即检察指导案例对司法实践具有事实上的指导，但这种事实上的指导并非规范意义上的指导，不同于法律、司法解释的强制适用效力。对此，可以从两个层面来具体阐述：一方面，检察指导案例的效力是一般情况下要参照，这就意味着这种“参照”不是可有可无，不是检察官想参照就参照，不想参照就不参照，而是没有特殊情况就应当参照，是一种事实上的约束力；另一方面，检察指导案例的效力又不同于法律或司法解释，没有强制适用效力，检察指导案例发挥作用，主要在于因其对法律精神的准确阐释和精准应用，对司法人员有较强的说服力，能够通过要旨提炼和指导意义的说明，获得司法人员的认同，从而事实上对司法实践产生影响，发挥指导司法的功能作用。
为什么对检察指导案例的效力需要定位为“参照”，并且将这种“参照”界定为事实上的约束力而非法律上的强制效力?一是检察指导案例是“案例”指导，不是“判例”约束。二是检察指导案例的法律适用效力仅仅是“指导”。“指导”的含义是参考、参照、指引、规范等，没有强制适用的当然含义。三是检察指导案例应当对检察机关司法办案活动具有实实在在的约束力。
检察指导案例是检察机关在履行法律监督职责过程中办理的具有典型性的案例，由最高人民检察院依据严格的程序遴选，听取专家学者和各方面意见，经最高人民检察院案例指导工作委员会讨论和检察委员会审议通过后，面向全国检察机关和全社会公开发布。因此，从其规范司法办案活动、统一法律适用标准的宗旨目的以及严格的遴选发布程序、权威的发布主体等角度看，检察指导案例对各级检察院办理类似案件必然具有很强的指导意义，应当成为检察官办理类似案件的重要根据。
二、检察指导案例效力状况的现实分析
总体来看，当前，检察指导案例适用情况并不理想，明确的适用比例较低。影响指导性案例效力实现的现实因素：一是对检察指导案例效力的认识上存在偏差。二是检察指导案例质量及体系建设还存在一些问题。三是刑事方面指导性案例客观上具有特殊性。四是对检察指导案例应用方法的训练及宣传不够。我国本质上还属于成文法国家，司法者思维方式和适用法律的方式，主要是依据对成文法律逻辑演绎“三段论”推理解决实践中的问题。对如何运用指导性案例，如何从案例中寻找解决实践问题的方法，特别是从案例到案例类比推理的法律适用方法司法训练不够。同时，检察案例指导工作的重点目前总体上还在“制发”阶段，对检察指导案例制发之后的应用情况跟踪关注不够，对检察指导案例应用效果还没有开展全面客观的实证评估。此外，对检察指导案例的价值作用以及如何应用等问题研究不够深人，宣传普及不够。一些涉及检察指导案例重要问题的共识还没有充分形成，这也成为制约检察指导案例效力发挥的重要原因。
三、检察指导案例效力实现的路径分析
（一）检察指导案例效力实现的内生动力:完善提升案例质量
1.拓宽检察指导案例来源渠道。最高人民检察院有必要认真研究解决措施，强化对检察指导案例制发的办案属性研究：健全检察指导案例备选案例报送激励机制，保证渠道畅通：利用信息化等手段，依托检察机关信息化建设成果，利用检察统一业务应用系统娜等拓宽备选案例报送途径：有针对性地将检察案例指导工作与检察官司法业绩联系起来考核，激发、提升检察官参与检察案例指导工作的积极性。
2.加大检察指导案例发布力度。检察指导案例必须保持一定的规模和数量，才能回应实践中出现的各类疑难复杂问题，保证效力得到实现。最高人民检察院要继续加大检察指导案例发布力度。同时，还要广泛征集典型案例，建立典型案例资源库，分门别类整理典型性、疑难性及新型犯罪案例，加强对案例中相关法律问题的研究。指导各级检察院更加重视开展典型案例研究，适时编研典型案例辑刊，构建指导性案例与典型案例“一体两翼”的格局，夯实检察指导案例选编基础。
3.强化检察指导案例对实践中疑难问题的回应。当前，有必要进一步深入研究检察指导案例相对于法院指导案例的特殊性和工作规律。我们认为，最高人民检察院制发指导性案例，不仅要加强对法律适用方面的指导，更要立足人民检察院作为国家法律监督机关的职能定位，从具有特色的检察工作方式方面加强对下级人民检察院的业务领导。在案例选择方面，不宜过分侧重于一般性普法和检察工作宣传，而应面向检察机关办案一线，加强对法律适用中新型疑难复杂问题的研究，加大围绕前瞻性、苗头性、倾向性案件以及刑事、民事、行政诉讼监督中新情况、新问题制发检察指导案例的力度。同时，也要结合检察机关的工作性质和工作特点，加强对具有检察工作特色的新兴工作内容和工作领域的关注，围绕检察工作重点和新的发展点制发指导性案例，指导、引领各级检察院找准检察工作规律特点，促进检察工作科学开展。
4.准确把握检察指导案例的人选条件。检察指导案例应当从法律、司法解释有规定，但相关规定较为原则或模糊，通过案件办理，能够澄清法律、司法解释规定模糊之处，统一分歧认识，解决法律适用争议问题的案件中进行遴选。
(二)检察指导案例效力实现的外在配套:立法保障与制度完善
1.深化对检察指导案例效力问题的认识。当前，要从全面推进依法治国重大战略决策贯彻实施，深入推进中央司法改革精神落地生根的高度，进一步深化对检察指导案例重要性的认识。在此前提下，对检察指导案例效力问题，也亟需统一认识。2015年《规定》修订后，最高人民检察院对检察指导案例的效力有了新的要求和规定，检察指导案例应当对全国检察机关办理类似案件具有实实在在的约束力。检察指导案例是法律精神的重要体现，同类案件，在存在指导性案例的情况下，就应当按照指导性案例确立的要旨和指导意义去办理，这是保障法律精神得到统一贯彻实施和保证检察机关公正规范司法的基本要求。
2.在立法上对检察指导案例予以明确体认。第十二届全国人大常委会第二十九次会议一读审议了《人民检察院组织法(修订草案)》。笔者建议，在《草案》中第十六条有关最高人民检察院职权中，有必要将发布指导性案例作为最高人民检察院职权予以列明。其原因在于：党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确将“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”作为推进严格司法的重要内容予以阐明，中央重大决策部署应当体现在立法中。同时，《人民法院组织法》(修订草案)对有关最高人民法院职权的列举中，将制发指导性案例作为一项职权予以列明。“两高”案例指导工作同时起步，同步发展，没有理由作出区别对待。此外，从立法内容来看，《草案》第三十三条对指导性案例制发程序必须经最高人民检察院检察委员会审议通过予以了规定，在前述条文有关最高人民检察院职权的规定中，有必要作呼应性的规定。
3.探索实行在检察法律文书中引用指导性案例进行释法说理制度。要采取有效措施，加强对办案人员的教育培训，探索有效做法，加强和促进指导性案例在实践中的应用。可以探索实行在检察法律文书中引用检察指导案例进行释法说理制度。检察指导案例虽然不是正式的法律渊源，不能成为作出决定的直接依据，但可以运用于检察法律文书中支撑检察机关的释法说理。具体来说，检察机关内部的法律文书，如关于审查起诉的审查报告，可以引用检察指导案例对处理理由充分说明：对外公开的检察法律文书，也要重视检察指导案例在释法说理中的运用。例如批准逮捕决定书、不起诉书、抗诉书等都是检察机关处理决定的重要载体，可以在释法说理中运用检察指导案例对处理结论加以论证说明。强化检察指导案例在检察法律文书说理中的运用，有利于增强法律文书的说服力，也能更好地普及宣传法治精神。从诉讼参与各方来看，既有利于增强当事人对检察机关司法办案依据的直观理解，也有利于扩大检察机关案例指导工作的社会影响力，赋予检察指导案例运用于实践的鲜活生命力。最高人民检察院应当加强对运用检察指导案例释法说理情况的关注和鼓励，积极倡导办案检察官在检察法律文书中运用检察指导案例论证说理。
4.建立同类案件不适用检察指导案例报告制度。对于如何保证检察指导案例在实践中得到较好地运用，还可以参照大陆法系国家的相关做法，正式建立“同类情况不适用检察指导案例报告”制度。检察官在司法办案中，如果遇到与检察指导案例阐明的事实类似的情况，应当接受检察指导案例的指导，按照检察指导案例要旨概括的规则和指导意义阐明的法律精神去办理案件和开展工作。如果检察官不适用检察指导案例或作出与检察指导案例要旨和指导意义相冲突的决定，应当向检察长或者检察委员会作出说明，同时，向上级人民检察院作出报告。通过加强上级检察院的有效监督，既可以保证检察指导案例得到较好地应用，也有利于强化上级检察院对下级检察院进行业务领导。
文章标题：论中国古代的德法共治
作者信息：张晋藩
文章摘要：
德法互补，互相促进，共同治国在中国由来已久，是中国古代治国理政的成功经验，也是中国传统法文化中的精髓，充分显示了中华民族的政治智慧与法律智慧。习近平总书记多次提倡研究中国传统文化(包括法文化)，从中汲取建设社会主义伟大强国的历史资源、文化资源，特别是反复阐明要坚持依法治国和以德治国交相治国的重要价值。本文阐述德治与法治各自具有的特殊功用以及两者在共同治国中所经历的历史阶段和积累的经验，力图为当前深入推进中国特色的依法治国的方略贡献绵薄之力。
一、古人论德体现了中华民族善良的心态
关于德的概念，东汉许慎《说文·心部》阐明：“悳，外得于人，内得于己也。从直，从心。”意为对人对己都要把心思放正，只有“直在心上”才能“外得于人，内得于己”。古人还把德的价值与国家施政联系起来，宣扬德教和德化的重要性。关于德教，《礼记·月令》说：“孟春之月，命相布德，和令，行庆，施惠。”对此，郑玄注曰：“德谓善教。”关于德化，更多的是与重民、爱民联系在一起，如《尚书·盘庚》说：“施实德于民。”《左传·襄公七年》曰：“恤民为德。”《管子·正》曰：“爱民无私曰德。”
古人对于德之所以不吝笔墨从多方面、多角度进行解释，不是偶然的，是和中华民族的特质分不开的。中华民族在严酷的生存斗争、生产斗争中需要借助“群”的力量抵御外侮和抗拒自然灾害，以维持存在和发展，因而养成了以直相待、宽容为怀、团结互助的民族心态。古代思想家论德之说正是有针对性地体现了这种民族心态，使之易为中华民族所接受。经过漫长的生生不息的演进过程，德由善教逐渐趋向于善治，形成了中国古代所特有的道德政治文化，把国家的兴衰与道德的弘扬、人心的向善密切地联系在一起，使德治深深扎根在中华民族的文化土壤之中，最终才有可能演化成为德法互补互用、共同治国的方略。
二、德治的价值取向在于化民
德治的出发点和归宿都在于重民、惠民、教民、以民为本，德的功用主要在于教化。首先，以德化个人的不良心性。即运用德的标准进行教化，唤起人们内在的、正直的、善良的天性，使之自觉地远恶迁善，趋吉避凶，不仅远离犯罪，而且经过内省，使心灵净化，于潜移默化之中达到一种高尚的精神境界，所谓“日迁善而不自知”。
其次，以德化不良之俗。古代中国既有良善的风俗，也有荒诞、落后、愚昧的风俗，所谓“百里不同风”。历代也注意以德化俗，使妄诞之俗归于理性、邪恶之俗归于良善，务使不义不肖之徒明礼义、知廉耻，使四海同归于德化。
最后，也是最为重要的，是以德化民。以德化民反映了政治家的视野由个人扩展到全国的民众，表现出一种博大的政治气魄和抱负。以德化民除以德的标准施教于民之外，更重要的，是通过善政辅助善教，把施政的立足点移至为政以德。
历代统治者对于以德化民都是十分重视的，其事迹多见于史书记载，借以表征德治与善政。由于民是国家的构成元素，民安则国宁，因此，通过以德化民，既巩固了国家统治的群众基础，也有助于社会的稳定。正是在这一点上，表现出了德的治国之用。德法之所以被古人说成是治国的二柄，就在于二者在实际的功用上有所不同：一为直接的治国手段，如法是也；一为间接的化民为治，如德是也，表现了二者不同的着力点和价值取向。可见，古人对于德化的论说是理性的，是入世的，虽有价值取向的不同，但不能忽视其历史作用。正因为如此，德法结合、共同为治才成为古代政治家、思想家的治国方案，形成了数千年特有的治国理政传统。
三、德法互补、共治是历史发展的必然选择
(一)明德慎罚、德法共治的发端
由于德之功在于潜移默化的“化”上，并不具备国家的强制力，而国家是一个复杂的机器，为了推动国家机器的运转，需要具有强制性的各种机构，还需要各种制度的共同推进，才能够保证国家对外对内职能的实施和治国理政的效果。因此只凭德化不足以胜残去杀，打击犯罪，维持国家的统治。从历史上看，德治论者可谓多矣，但在实践中却没有一个朝代只凭德治能够维持其统治。德治只有与法治相结合，德法共治，才能使国家富强，历史雄辩地证明了这一点。
公元前11世纪，周公在立国之始，提出礼乐政刑，综合为治的重大决策；把德与法首次联结在一起，开辟了中国古代德法共治的先路。在“明德慎罚”治国方略的影响下，周朝法制发生了一系列的变革。
首先，以流、赎、鞭、扑四种刑罚续于墨、劓、剕、宫、大辟五刑之后，避免动辄用肉刑伤残人的肢体或生命；其次，周公提出区别用刑与罪疑从罚、罚疑从赦的原则，反映了中国古代法制的先进性；再次，周公告诫康叔，要用中罚，要求刑罚宽严适度，使受刑者无怨；最后，为了准确地司法断罪，实行“三刺”之法，以倾听各方面的意见。
(二)法家的兴起和以法治国方略的形成
春秋时代，诸侯国坐大，王权衰微，奉周礼为圭臬的儒家学派逐渐让位给新兴起的法家学派，法家奉行的法治逐渐取代了礼乐之治。公元前七世纪，早期法家代表人物管仲提出“以法治国”的法治学说，成为时代的最强音，在世界法制史上也是最早的开篇之作。
管仲认为，“威不两措，政不二门。以法治国，则举措而已”。他在论法的作用时，经常与工具——特别是度量衡器相比拟，如：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之‘法’。”“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”从而表现出了法律工具价值的意向。
管仲虽然提出并且奉行法治，但他并未完全否定周初的礼法之治，同时也以周天子为天下共主而相号召，表明了早期法家的一种状态。管仲所说“礼义廉耻，国之四维”表现了他的道德理念，并把它视作国家兴亡的重要因素。
(三)儒家推出为政以德与以法治国相抗衡
春秋晚期奉行礼乐之治的孔子，面对日益尖锐的礼崩乐坏的形势和法家法治学说控制时代的潮流所向，力图宣扬“克己复礼”、“为政以德”之说，作为救世的一种声音。为了抗衡以法治国，他提出“为政以德”的主张，并且渲染为政以德的作用：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之。”
在孔子看来，民众在解决衣食温饱之后，迫切需要的是进行教化，使之明礼义、重廉耻、远罪恶、知是非、近善良、敦乡里、识大体、爱国家，能够自觉地进行内省自律，约束自己的行为，使之符合德的圣训和法律的规范。
总括孔子关于为政以德的主张，基本停留在说教的阶段，并没有机会付诸于实践。这是和孔子所处的春秋时代的历史背景分不开的。春秋时代是五霸争雄的时代，克己复礼、为政以德已经与时代的潮流相悖，不为诸侯国所重视。因此，孔子周游列国，无果而终。
(四)法术势相结合的法治思想的应用
战国时代，法家显学的地位进一步巩固，法家代表人物纷纷走上政治舞台，他们主张的法治与早期管仲的主张有所不同，剔除了礼乐的影响，更直接地实行以法为治。法家学说集大成者的韩非提出了“法、术、势”三位一体的理论，成为“帝王之具”，为君主专制制度提供了理论基础，使得法家所主张的“一断于法”的法治学说走向了它的反面。
秦始皇统一六国以后，肆行专制，以意违法，刑戮妄加，终致二世而亡。如果说秦之兴，兴于明法治；那么秦之亡，则亡于毁法治。中国古代法治的局限性就在于遇有明君，可以发挥法律治国的积极作用；遇有无道的昏君，不仅不能发挥法的积极作用，反而会坏法生事，害民误国。说到底，中国古代的法治不过是君主人治下的法治。
(五)法治的原则及其价值
先秦法家从理论与实践的结合上抒发了法治的要义，提出了为后世所传承的法治原则： 论证了法的概念与作用；论证了法律的价值在于公平；法是治国理政和控制社会的重要手段；以法约束为政者立公去私；以法安民、利民，使民效力于国；以法断罪，不别亲疏；以法定分止争；以法确定赏罚的标准；法莫如显，使吏民知法；法与吏相结合。
上述法治原则，表现了法家法治学说的先进性。但是，单纯任法使民经常怀有触法之惧，而不自安，民不安则社会不稳，国家不宁，法治也难以持久。因此，任法与任德须相向而行，互相补充，互相支持。所谓治世，就是德法二者“相须而成”的效果。
(六)德主刑辅，德法共治的发展阶段
秦亡的巨变留给汉初政治家、思想家无尽的思考和总结。儒家代表人物董仲舒传承周人明德慎罚和战国时期荀子隆礼重法的学说，发展成一整套德刑关系的理论，为德主刑辅的国家治理方略奠定了理论基础，并为汉武帝所采纳。此后，儒家思想逐渐成为统治思想。
汉宣帝提出“霸王道杂之”的国家治理方略，用儒家的仁政德礼之说饰于外，而以法家的刑名法术之学藏于内，实行外儒内法，反映了对德法两手并用、各尽其用的高度政治智慧。外儒符合中国的传统国情和民族心态，可以赢得民心，稳定社会。以法家学说为内涵，有利于皇帝的专制统治和发挥法律的治世功能。
德主刑辅的治国方略表现了德法共治进入了一个新的发展阶段。德主刑辅的治国方略使得立法沿着以德为主宰的轨道运行，对于司法制度的设计和建构也都渗透了明刑弼教的理念，特别是百姓遵守道德的义务与遵守法律的义务相统一，既有利于法律的稳定，同时也减少了适用法律的阻力。
(七)德礼为本、刑罚为用，德法共治的定型阶段
《唐律疏议》“名例”篇开宗明义：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”这是汉以来德主刑辅的重大发展。“德礼为政教之本”比起单纯的“德主”，突出显示了德礼在政教中的本体地位。至于“刑罚为政教之用”，比起单纯的“刑辅”，更明白晓示了刑罚在政教中的作用。唐律还将德礼、刑罚的本用互补关系比喻为自然现象的“昏晓阳秋”，以示二者的内在联系、永恒不变，所谓“犹昏晓阳秋，相须而成者也”。唐人设计的治国方略一直影响到后世。
德礼与法律都产生于中华民族的文化土壤，都以维护国家的稳定富强为目标，因此二者相向而行，具有一致性。但是由于德与法各有其侧重点，因而在司法实践中也会产生矛盾。针对此项矛盾，或为了维护法律的权威按法办理，或为了弘扬德的价值按德施行，最终均以国家利益为依归。
总括上述，德法互补、共治是中国古代国家治理的成功经验，也是历史发展规律的体现。由于历代的历史条件不同，使德法互补的内涵也不断地丰富，显示了德法互补既有阶段性，也有连续性和一贯性。它符合中国古代的国情，是先哲们充满理性的伟大创造，反映了中国古代具有鲜明特色的道德观、法律观，也彰显了独树一帜的法文化的先进性和特殊性。凡是德法互补、共同治国成功的朝代，均为盛世，因此，从史鉴的角度来考察中国古代德法互补治国方略的设计与实施及其历史经验，很有现实意义。
文章标题：网络社会法律治理与技术治理的二元共治
作者信息：郑智航
文章摘要：
经过半个多世纪的发展，人们通过网络形成了一个联络世界各国、各部门和个人的高速信息交换系统。它通过虚拟手段，创造出一个人工的世界，形成一种所谓的“赛博空间”，实现了一种独特的在线生存的基本样态。这种独特的在线生存样态受到了以技术性和流动性为核心的网络化逻辑的支配。它们扩大了人们的社会互动范围，改变了人们的交往形式，形成了网络社会独特的时空观、权力观和人际观，最终击破了传统政治体制和法律运作机制。
就时空观而言，人们利用虚拟技术增强了虚化时间的能力。这种“时间的虚化”推动了“空间的虚化”，并具有越超空间的因果关系上的优先性。它大大降低了时空对人类行为的限制。
就权力观而言，信息技术与计算机技术带来的专业化和精细化，直接推动了权力结构的变迁，使权力具有强烈的分散化和扁平化的特点。就人际观而言，网络作为一种生产组织形式和交往媒介，能够将松散的个体组织起来。它是以“符号”进行交往的，不再需要身体的实际嵌入和身份的透明。这种身体的缺席和身份的模糊，使人们难以判定对方言行举止的真实性，甚至本身还默许了一定程度的虚假言行的存在。这在事实上动摇了传统社会交往中所秉持的内心诚挚、言而有信的基本准则。
为了克服网络社会出现的诸多负面问题，中国政府积极加强对网络社会言论行为的干预。例如，积极推行网络实名制，采取信息删除、屏蔽和封号等技术手段，严刑峻法、加大法律的威慑作用等。这套具有强烈集权主义、行为主义和国家主权主义的治理模式，主要还是从传统物理空间的角度出发，体现的是传统物理世界的基本治理逻辑。这套逻辑充分体现了中国政府当下并没有从网络社会的时空观、权力观和人际观出发，来看待和处理法律治理与技术治理的内在关联。其结果是中国当下坚持的集体主义、行为主义和国家主权的网络治理逻辑正在受到网络技术的严峻挑战。
其实，网络技术利用其特殊的激励功能和行为检测方式，形成了网络社会技术治理的代码和架构的基础，突出了网络社会技术治理的利益偏好和算法中心主义的特色。因此，这种技术治理方式与法律治理方式是有区别的。第一，技术治理遵循的是自我偏好的逻辑，法律治理遵循的是社会共识的逻辑。尽管政府在某些情形下也对网络社会进行技术治理，但是，技术治理的方案和标准主要还是由开发商、经销商和专家提出来的。他们往往基于自身的专业优势，形成一种话语权垄断。这种话语权垄断便于他们在实施技术治理时将自我偏好和自我利益植入进去。另一方面，由于开发商、经销商和专家之间拥有技术的量和质存在差别，他们之间的话语权分配也是有差别的。具有较大话语权的开发商、经销商和专家，更容易凭借专业优势，将自我偏好和利益带进网络技术治理中。法律治理的前提是拥有一套正式的法律制度规范。这套法律制度规范的制定和实施都必须以社会共识为前提。第二，技术治理遵循的是效率的逻辑，法律治理遵循的是权利的逻辑。技术治理手段的研发主要是由企业来完成的。他们在研发时，必须首先考虑治理的成本和效益问题。为了降低和节约治理成本，治理者往往采取整齐划一的技术方式，而不管治理对象的具体情况。另一方面，受网络技术特殊的激励机制影响，网络服务商会不断刺激网民寻求新消息，增加流量，从而获取更多的广告收入。这种依靠大量信息生产和转发的获利模式，致使服务商更多地关注那些能够“吸引眼球”的信息。技术治理手段的运用往往会服务于这种获利模式的需要。第三，技术治理遵循的是分权逻辑，法律治理遵循的是集权逻辑。互联网从一开始就确立的“分组网络”理念，将同等的决策权交到了很多人手里，允许许多人同时成为网络的所有者。这种网络架构，使网络在结构上失去物理中心，从而使集权治理缺乏技术土壤和物质基础。另一方面，任何一家互联网公司所掌握的互联网技术都依赖于其他公司所掌握的技术。这种不同互联网公司强强联合、协同合作的运作格局，使网络技术治理呈现出分权的特点。法律治理是以正式法律制度为依据，以国家权力为后盾的国家行为。在这个过程中，国家试图垄断所有的信息资源，并始终维持法律的统一性和权威性。为了确保这些目标的实现，国家继续采取科层制的自上而下的权力运作机制，通过层层压力传导的方式，将国家法律治理的任务和目标传递到各级组织和个人。第四，技术治理遵循自律的逻辑，法律治理遵循他律的逻辑。网络科学技术滋生的信息权力，在一定程度上肢解了国家行政权力。这迫使人们从网络自身的技术可能和发展需要出发，来探索自律规范、建立自律秩序。首先，技术治理的主体，是网络开发商、经销商或者行业协会。在治理过程中，技术治理主体与对象之间形成一个封闭的空间。其次，技术治理的标准，由网络开发商、经销商和专家根据行业自身特点和网络技术发展规律制定。最后，技术治理的效果主要源于人们的接受与服从。但是，这种接受和服从缺少法律治理所包含的国家强制因素。
技术治理和法律治理尽管在治理逻辑方面存在较大差异，但是也存在巨大的互补性。一方面，为了防止技术治理主体凭借技术优势垄断信息权力，我们需要运用法律蕴含的价值和法律治理的有关手段，对技术治理进行有效归化；另一方面，技术治理水平的提升，为法律治理手段、边界和治理结构的调整提供动力和可持续的约束力。
就法律对技术治理的引领和归化而言，它主要体现在以下两个方面：一方面，法律价值对技术治理的工具选择和运用可以起到引领作用。从本质上讲，技术治理是一种运用确定性和精确性的科学知识，来对网络社会中的人们的行为进行一定的管制，以期符合治理者自身利益的活动。然而，一些技术治理者极有可能过度使用验证、痕迹追踪、信息筛选、加密等技术，筑起一道数字化竞争壁垒，从而违背公平正义等基本原则。这种技术治理手段过分地强调了技术手段的经济意义，忽视了技术手段的道德意义。法律是存在道德维度和价值理性的。它蕴含的对人的生存状态、自由、权利、尊严和价值的关怀和尊重，能够抵制技术治理过程中的非理性、非人道的因素，从而有效反拨因过度强调技术理性而导致的人的技术化、客体化和社会生活的技术化。另一方面，法律治理可以校正技术治理的偏差。在实践中，由于技术治理的专业性和知识性，政府和司法机关往往采取一种较为节制的态度。但是，这种专业化的治理行为的确有可能会侵犯他人利益或社会公共利益。因此，网络社会需要运用法律手段来对技术治理行为进行纠偏。在实践中，法律治理主体主要通过原则主义的方法、价值衡量的方法、比例原则的方法等来来判断技术治理是否出现了偏差。
就技术治理对法律治理的影响而言，它主要体现在以下方面：第一，增加网络社会的法律治理手段。第一，传统物理社会的法律治理手段，主要是审批、惩罚、赔偿等。这些方式更强调对行为结果的控制，具有强烈的行为主义和事后主义的色彩。技术治理手段则更为强调事前控制和行为预防，并通过行使隐而不显而又无处不在的单向监视权力，来形成一种“全景敞视主义”的治理机制。第二，扩大法律治理的边界。在传统物理社会，法律治理的边界与物理边界之间存在着根深蒂固的关系。物理距离越近，法律就越容易对某种行为进行治理。
但是，网络技术增强了国家脱离真实物理世界（领土），进行社会控制和治理的能力，延伸了主权的疆域。另一方面，网络技术治理手段的运用，有助于扩大法律治理的履盖面。在互联网发展早期，由于技术能力的限制，政府往往对互联网领域采取放任态度。近年来，随着验证、屏蔽、痕迹追踪技术和网络架构技术的发展，政府在法律治理过程中愈来愈注重技术治理方式的运用。第三，优化法律治理的组织结构。从横向结构来看，网络技术治理的多中心主义，要求法律治理的主体不再仅仅是拥有行政权的公权力机关，还包括多方利益相关者。大量横向的服务与协调单位也被纳入到法律治理的组织结构中去。这种多元主体共治，既克服了政府因专业知识不足，无力应对网络社会出现的风险这一问题，又克服了非政府组织和机构因权威性不够，无法使技术治理获得普遍认可的问题。从纵向结构来看，技术治理的便捷性和高效性，能够缩减政府组织层级和减少中间管理层。
随着网络社会治理的发展，人们愈来愈形成技术治理与法律治理二元共治的话语共识，并大致形成了并行化治理、吸收化治理和多利益攸关方治理三种基本共治模式。并行化模式强调技术治理与法律治理、行业自律与政府监管相得益彰，并行不悖。其中，网络行业组织的技术治理和自律，在网络治理中起着主导作用。政府的法律治理措施主要是在技术治理失灵后起补充作用。这种治理模式的优势在于有效避免政府直接监管造成的效率低下、成本高昂等问题。但是，它割裂了技术治理与法律治理，忽视了法律对技术治理的归化作用和技术治理手段提升对法律治理的影响。吸收化模式从国家主义出发，将技术治理方式吸收进法律治理，从而实现对网络社会的严格监管。这种由政府部门主导的共治模式，实质上是把技术治理手段作为实现法律治理目标的一种工具，体现了强烈的国家管制主义色彩。它既忽视了技术治理与法律治理在治理主体上存在的差异，又忽视了技术治理手段转化为法律治理手段需要经历法律归化这一过程的事实。多利益攸关方治理模式强调所有利益相关方、非政府组织和政府应当参与网络社会的技术治理和法律治理，并在相关治理过程中形成一种持续的动态平衡。这种共治治理模式具有强烈的去“中心权威”或“单一领导者”的色彩，而且实现了技术治理与法律治理的融合。但是，这种模式主要存在利益相关方的范围难以界定、预设了政府与其他非政府组织和个人同等的参与权、专业化的技术团体和商业组织更容易参与网络治理过程等问题。
中国在网络社会应当坚持探索一种法律治理与技术治理的复合治理模式。该模式强调在坚持国家主导的前提下引入社会元素。在这个过程中，公共的与私人的、个人的与机构的、市场的与官方的意愿和利益都能被纳入其中，并在国家、市场、社会多中心之间形成均衡治理的格局。首先，政府依靠硬性和软性调节，支持和鼓励网络运营商和互联网企业积极探索网络技术治理方式。其次，政府、网络运营商和互联网企业应当严格按照法律程序，来确立技术治理标准和治理方案，并自觉地将这些标准和方案与法律基本价值进行对照，以确保技术标准和方案同法律要求保持一致。再次，立法部门可以通过立法程序将运行成熟的技术规范分形式、分领域、分权限地上升为法律规范。最后，国家应当在坚持国家主导的前提下，积极优化法律治理的组织结构。利用技术手段，更新法律治理方式；扩展参与主体，形成多元共治格局；提升技术治理能力，缩减治理层级。
文章标题：司法审查图景中行政协议主体的适格
作者信息：陈无风
文章摘要：
纵观各行政协议案件，一个颇明显的现象是诸多案件被告不属于行政协议签约主体。相反，于民事合同纠纷中，签约主体与诉讼主体分离并不常见。民事合同主体适格要件在行政协议司法审查中是否适用，是否需要经过修正调整以适应行政诉讼需要，协议订约主体与诉讼主体的关系如何，主体不适格对协议效力的影响如何，上述问题都有待解答。
一、行政协议主体适格的审查逻辑
对民事合同主体资格的审查包括权利能力和行为能力，即包括是否具有享有权利、承担义务的资格，能否以自己的名义进行法律行为并承担相应后果。“行政法上行为能力与权利能力一样皆是来自民法之概念”， 但民法上的权利能力和行为能力理论仍需修正。公法领域基于不同的法律原则、价值取向、制度要求对主体资格作不同于私法领域的限定，从而构成行政法上“平移”民事主体资格内涵时的修正基础。
行政协议相对人方的权利能力和行为能力，在有行政法上的特殊要求时，要对民法上的“权利能力、行为能力”做适度调整。行政机关方的主体资格更为复杂。是否享有权利能力和行为能力，变为是否具备行政权力，是否以自己的行为行使权力并承担后果。审查行政机关方是否适格不限于是否具有民法上的“权利能力和行为能力”，还应视其是否享有协议所属领域的行政管理职权，就协议而言，可称之为“订约权”。
传统行政诉讼案件对是否享有职权的审查经验已颇为丰富，职权可能来自组织法的规定，也可能基于其他法的单独授权。在行政协议中，是否有订约权这单一事项的审查与传统职权审查仍略有不同。众多政府管理领域哪些主体有权在何种领域订立协议，法规范的指引较少。行政协议订约权是否属于“无单独授权即禁止”？笔者认为不然。不承认政府对协议方式运用的实际需求，完全否认无明确、单独授权的订约权，显得不切实际。在行政协议没有单独的明确授权，但也没有被明确禁止时，宜分两层次对订约权进行判断：第一，签约主体是否有相应事项的一般行政管理权。第二，判断该事项在性质上是否容许采用协议方式完成。
二、实务中对行政协议适格主体的具体判断
司法实践中判断协议适格主体仍面临一定困难，尤其是职权主体依法律、法规、规章将订约权授予另一主体时，适格订约人判定更容易出现分歧。以政府特许经营协议为例，梳理司法裁判的有关观点，大致有以下几种：（1）负有特许经营事项管理职权的主管部门是适格签约主体，一级政府无订约权。（2）政府主管部门是适格订约主体，主管部门与一级政府是“代表”关系（两者都有订约权）。（3）只有一级政府是适格协议签约主体。
行政协议适格主体争议较大，与公用事业特许经营领域的立法不统一有关。《市政公用事业特许经营管理办法》与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定不一。各地方的规定亦不尽统一。由一级政府还是一级政府授权的部门或一级政府授权的其他主体签订特许经营协议，部门规章、各地的地方性法规之间的规定都不一致。
特许经营权的授予只能由原本独占资源或行业的主体进行，由最具公益代表性的主体——国家授出。“国家”本身作为拟制的法人主体，需要通过其机关作出行政行为，透过职权划分配置完成总体任务。在特许经营领域，授予特许经营权属于一级政府的职权。职权主体可以自己行使职权，也可以依法授权其他主体具体行使某项职权。从权力行使逻辑而言，订立特许经营协议，属于授予特许权的一种方式，是具体行使、实施“特许”职权的一个环节和步骤。从字面解释看，特许的授权主体为市政公用事业主管部门。容易使人认为一级政府不是适格的特许权授予主体，不能以订立协议方式授出特许权。然而不能以主管部门具有基础设施和公用事业的主管权而否认一级政府的“特许”权。
三、行政协议诉讼中的当事人资格
诉讼法上的主体资格，是在诉讼程序中成为当事人的资格，是其享有诉讼权利、承担诉讼义务的资格。由于我国的行政主体理论采用“诉讼主体”模式，即将实体上的行政主体资格和诉讼主体资格互相等同，进而认为行政主体就是行政诉讼中的被告，从而勾连职权和责任，将实体性判断绑定到救济程序中的被告认定环节，并逐步将行政主体是适格被告，解读为被告只能是行政主体。诉讼途径的分野导致司法观点的倚重点不同，民庭审查时，订约主体实体上是否适格是判断重点和难点，但判断订约主体是否有诉讼法上的主体资格，颇为简单，基本按照合同相对性原理，直接确定订约主体即受合同权利义务拘束的主体，是适格当事人。行政庭的审查思路则重点在于按照行政主体理论确定适格被告，进而审查被告在实体上的订约权，至于实际订约主体欠缺订约权，并不作为协议审查重点。
民庭、行政庭对该问题的不同进路折射出不同部门法对主体资格的不同诠释。民法上，个人独资企业、合伙企业等非法人组织，不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动，具备程序法上的当事人资格。这些组织与法人组织的区别是不能独立承担民事责任，因此需要有“责任扩张”制度予以弥补，由出资人或者设立人承担无限责任。比较法上，实体法和诉讼法上主体资格的有限分离也较为常见。学者似乎都肯定诉讼法上扩大主体资格的做法，并主张相应扩大实体法之主体资格范围。
颇为有趣的是，依行政实体法和诉讼法现有制度，诉讼中的被告资格和实体法的行政主体高度一致，法院在立案审查时，便考虑被告是否具有行政主体资格，不具备行政主体资格不能当被告，成为普遍的做法。学者的立场则相反，主张应分离实体上的行政主体资格和诉讼主体资格，其理由在于对我国行政主体理论的批评及对行政组织法不发达的体察。大体认为实体法上行政主体的确定应以分权为基础，有匡定权责范围、明确权责归属的功能，而诉讼法上的主体资格应以诉讼便宜、及时解决纠纷为主要目的。二者不必强求一致。
民法较注重保障权利、促进交易，行政法则关注权源明确、权责统一，因而产生相异的学术主张。未来若行政主体理论获得重构，行政主体和行政诉讼主体适度分离将成为趋势。
四、行政协议主体不适格对协议效力的影响
主体资格缺乏影响法律行为效力是行政法、民法共同的原理。民事合同效力理论中，签约主体必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力，方能以合同行为创设相应的合同权利、义务。从合同成立、合法、有效三个层面而言，主体不明或无法确定，合同不能成立。主体不适格影响的是合同效力，通常不涉及合同合法性问题。当然，在行政法律关系中，合法性本身是效力判断的主轴，在逻辑上将主体适格与行为合法性、协议有效性依次连接。
民庭在审查行政协议时，协议主体是否适格是判断合同效力的审查要件之一，超越权限订立合同会导致合同效力不足甚至无效。与民庭相比，行政庭对协议主体的审查思路大为不同，在确定行政主体作为适格被告后，订立主体和协议约束的最终主体不一致，并不影响合同效力，只要意思表示真实，内容合法，不违反禁止性规定，一般均承认协议的效力。对照二者，行政诉讼中审查主体资格，反而使订约主体权限问题被“隐形化”。行政协议纳入行政诉讼途径审查，一个理由是可以对协议所涉权力行使合法性进行审查，比作为民事合同审查能更有效约束公权力，但上述案例似乎表明只要最后承担责任的行政主体（被告）有相应的订约权，在主体资格问题上，法院便不再深究订约人本身是否适格的问题。这无疑会导致协议纳入行政诉讼途径后，对其主体资格审查较民事诉讼反而淡化的效果，甚至反作用于行政实践，形成忽视订约行为主体权限，放任订约主体混乱之局面而不理等不良后果。作为行政协议法制尚欠发达，行政程序规范又不足的国家，防范以协议之名出售权力等不正当联结之任务尤其艰巨，在主体资格问题上，采上述思路是否合适，不无疑问。
以最常见的“视为委托”为例，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。在确认由转换后的被告作为实体法上有独立责任能力的主体参加诉讼并最终承担法律后果以后，行为人本身的主体资格不足，是否还需要在诉讼过程中二次评价？很多人认为不用。从现实角度而言，受严格法律保留的秩序行政领域，以“视为委托”方式用自身名义进行各类行政行为的现象尚且大量存在，一方面一味以主体资格要素否认协议的效力，无法适应行政实践的需求。但另一方面，行政协议订约权与其他行政高权一样与相对人权利息息相关，订约权还与单方变更、解约权相联系，名与权、责一致始终是未来应努力促成的方向，以“视为委托”的被告转换技术消解主体资格缺陷应属一种“非常态”。
既然纯粹的被告转换无法为主体资格缺乏提供充分说理依据，是否还有别的进路？实际上，援引民事合同效力待定理论在此处有其合理性，订约主体缺乏完全的订约权，可视为效力待定，有权主体有追认权，同时相对人有催告权和撤销权。至于如何认定“追认”，笔者以为如下几种可能：1、批准。如果是批准生效的行政协议（附条件生效协议），订约方即使不具有行政主体资格，但经过有相应职权的主体批准后，视为协议行为融入了适格主体的意思表示，可以修正订约主体资格缺乏问题。2、事后追认。一般协议主体资格不足，若事后获得追认，即由适格主体承认其效力，则协议有效。这在原理上与民事合同法定代理人追认行为能力不足订约人所订合同，使合同有效，或无代理权人订立合同获被代理人追认，使合同生效有类似之处。追认作为一种意思表示，可以通过书面、口头等形式作出。实务中对政府合同的审核、备案等程序可否视为一种“追认”不应一概而论，比如审核、备案只是由政府法制机构作出，属于内部行政程序，则不宜认定为适格行政主体的追认行为。
文章标题：刑法中行为论的新展开
作者信息：李世阳
文章摘要：
行为论在德国刑法学界长期以来被视为兵家必争之地，产生了因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论、否定的行为论等诸多学说，从不同的行为论出发可演绎出不同的犯罪论。然而，过分注重这种逻辑上的演绎反而使行为论仅具有标签性意义，忽视了其实体内容。在日本刑法学界，行为论领域的讨论也兴极一时，但多数的观点始终没有赋予行为论独立地位，而是将其消融于实行行为的确定上。与此相对，在我国传统的刑法学中，行为论一直都严重地被忽视，甚至就没有行为论的存在空间，在四要件的犯罪构成中，社会危害行为被视为核心，导致对行为本身的本体性要素缺乏深入研究。于是，在中国刑法知识转型的语境下，引进行为论的必要性在哪里，行为论应以怎样的姿态出现才能对接中国刑法的理论与实践问题成为亟待解决的难题。
实行行为的认定不可避免地与构成要件相关联，如果从实行行为的进路出发去选定刑法中的行为，很容易陷入同义反复或结论先行的逻辑错误中。当两个以上的自然行为导致一个法益侵害后果产生时，首先应当判断这些行为是否能够纳入刑法的评价范围中，紧接着，还应当考察行为之间具有怎样的关联性。在此基础上才能将被选定的行为纳入犯罪论体系之中进行判断。然而，从实行行为的进路出发选定刑法上的行为完全颠覆了以上判断顺序，很容易陷入循环论证的逻辑错误之中。也就是说，实行行为的本来功能在于完成构成要件的定型性，其本质是一种对于通过构成要件所保护的法益具有现实危险性的行为，而为这种类型性危险的判断提供判断资料的显然是刑法意义上的行为。因此，不能将行为的特定融合于实行行为的判断中，而应当首先在行为论中完成行为的特定，继而将其放入三阶层犯罪论体系中判断其是否构成犯罪。这样的话，以“行为的特定”为核心而展开的行为论就获得了新的生命。于是，犯罪论体系呈现出以下的判断顺序：行为的特定——构成要件该当性——违法性——有责性。
在行为的特定这一阶段中，以下两个问题是不可回避的关键问题：其一，以什么标准选取值得刑法评价的行为；其二，如何判断复数行为之间的关联性。前一个问题为行为能够发挥作为界限要素的功能提供支撑；后一个问题为精准寻找构成要件、厘清构成要件之间的关系提供依据，同时也是判断罪数以及诉因同一性的基础事实，承担着在体系性思考与问题性思考之间进行切换的功能。
一个具有刑法意义的行为是由以下三个要素组成的：(1)具备作为本体要素的体素与心素，即，该行为是行为人在自由意志的支配下所实施的客观外在动静举止，为此要求该行为是在具有他行为可能性的状态下实施的，而且该行为对外界事物产生某种连锁反应。(2)社会性要素，这种连锁反应必须指向某种社会意义，应当将这种社会意义放入社会系统中考察，而法规范也是社会系统的一个元素，因此应当进一步把这种社会意义限定于法规范的层面上，即对于行为规范的违反。(3)刑法意义，刑法的基本功能在于保护法益，而承担这一功能的载体便是行为规范，当某一行为具有侵犯法益的抽象危险性时便违反了行为规范，据此而成为刑法意义上的行为，至于对行为规范的违反程度是否达到了足以发动制裁规范，则在构成要件这一阶段中进一步判断。本文将这种选定刑法行为的方法称为“规范的社会行为论”，可以将其定义为：基于人的自由意志而实施的，因违反被社会所确立的行为规范而导致对于刑法所保护的法益至少形成抽象危险的外部身体动静。规范的社会行为论立足于行为的本体意义，解释了行为的社会意义，关联了行为的刑法意义，阐明了刑法的基本功能。本文提倡将规范的社会行为论作为行为论的基石。
行为之间具有怎样的关联性决定了实行行为的样态，而实行行为的样态又决定了构成要件的类型。对不同的行为做统合分析还是分断分析，在客观上取决于行为的样态以及不同的行为在时间、空间上是否具有接近性；在主观上取决于不同的行为是否处于同一行为意思的支配下实施。对于故意行为而言，行为意思表现为对所实施的行为本身的认识以及透过该行为所欲达成的目的；对于过失行为而言，行为意思表现为对可能存在的危险以及为回避该危险所应当采取的措施的认识可能性。是否能够将前后两个防卫行为视为一体的防卫行为，取决于以下两个要素：(1)前后两个行为的实施是否均处于同一事态所形成的急迫状态，两个行为之间是否具有时间与空间上的紧密关联性。(2)前后两个行为是否在同一防卫意识支配下实施，这里的防卫意思与故意一样，由认识要素与意志要素组成，认识要素指的是对于正当防卫前提条件的基础事实即“正在进行的不法侵害”的认识，意志要素是指通过防卫行为的实施所欲实现的目标，即防卫目的。本文认为，只有同时具备这两个要素，才能对已经在构成要件阶段接受评价的行为赋予新的含义
在行为论阶段，除了选取具有刑法意义的行为从而发挥界限功能之外，还应当进而考察行为之间的关联性，这种关联性主要表现为对不同的行为做分断处理还是统合处理，可以将该问题归结为“一体的行为论”这一法理上。既然刑法意义上的行为均需同时具备体素与心素这两个要素，在是否成立“一体行为”的认定上，也应同时考虑这两方面的要素。具体而言，在体素上应当考察两个行为之间在时间与空间上的紧密程度、法益的同一性、行为样态的相似性等。然而，客观外在的行为是在主观意志的支配下实施的，可以说，真正赋予行为不同意义的是行为意思。因此，在一体行为的判断上，行为意思的同一性发挥了核心作用。尽管如此，行为意思本身具有多重含义，在构成要件该当性、违法性、有责性等阶段中分别发挥不同的功能，据此，一体的行为论就辐射到犯罪论体系中。
以故意犯为例。在构成要件该当性阶段，行为意思体现为侵害或攻击意思，当两个以上的行为在同一个侵害或攻击意思的支配之下实施并指向同一法益时，原则上即可将其视为一体的行为，据此而扩张构成要件结果对于行为的归属范围。在违法性阶段，能够重新赋予在构成要件阶段上的侵害或攻击行为新的意义的就只能是诸如防卫意识、避险意识等主观的正当化要素。当两个以上的行为是在同一防卫意识的支配下实施时，只要不法侵害还处于正在进行的状态，原则上即可将其视为一体的防卫行为，当超出防卫限度时，超越的部分也应归属于该一体的行为，而不单独归属于后一个防卫行为。在有责性阶段，为对实施不法行为的行为人进行谴责提供基础的无非是行为人对于法规范的违反态度，这种法规范违反态度也成为行为意思的一部分。在原因上的自由行为这种情形中，虽然在结果行为实施时与法规范违反态度相分离，但这种分离状态是由行为人所实施的原因行为导致的，因此，支配原因行为的法规范违反态度也延续到结果行为的实施，据此可以将原因行为与结果行为视为一体的行为，在将构成要件结果归属于这一整体行为的同时，也解决了主观归属问题。
行为之间的关联性判断的辐射范围并不局限于犯罪论，也必然影响到罪数的判断。在罪数论这一阶段真正需要解决的问题是在犯罪论中仍然没有解决的残余问题。犯罪论的基本功能是判断某个行为是否成立犯罪，不可能同时对两个以上的行为进行判断。所以，当在接受刑法评价的事实中只有一个行为时，在犯罪论领域中即可完成对其完全的评价，不需要考虑罪数问题。只有当从接受刑法评价的事实中被选定出两个以上的行为，而且这些行为并不能被视为一体的行为时，才超越了犯罪论的效力范围，进入罪数论领域进行讨论。根据上述的规范的社会行为论选定出来的行为，即该行为是在某个行为意思支配之下所实施的对某行为规范所保护的法益至少形成抽象危险的行为。据此，即使在自然意义上实施了多个行为，只要这些行为从社会视角来看是在同一行为意思支配之下所实施的对于同一法益的侵犯行为，就可将其视为一体的行为，将其纳入一个构成要件中进行评价，不存在数罪的问题。只有当行为人所实施的复数的值得刑法评价的行为在不同的行为意思支配下实施，或者虽然在同一行为意思支配下实施，但所侵犯的法益专属于不同被害人，或者前后两个行为在时空上不具有紧密关联性时，即当无法将两个以上的行为评价为一体的行为时，用同一构成要件显然已经无法完全评价行为事实时，才需要在罪数论中进一步考察其罪数形态。犯罪论的基本功能是判断某个行为是否构成犯罪，因此在该阶段应当全面评价行为事实，避免出现遗落，因此受到“评价殆尽原则”的指导。与此相对，罪数论的基本功能是考察已经经过犯罪论评价的复数犯罪之间的关系，从而决定是否数罪并罚，因此受到“禁止重复评价原则”的指导。
行为论的演进历史就是犯罪论的发展历史，然而，过分注重行为论对于犯罪论的演绎作用反而使行为论本身走向萎缩与崩溃。尽管如此，在行为论已经严重萎缩的德国与日本，无行为则无犯罪以及区分不法与罪责的理念已经深入刑法学的骨髓。与此相对，中国刑法虽然在民国时期继受了欧洲国家以及日本大量的刑法解释资源并在本土生根发芽。但伴随着新中国成立之后宣布废除“六法全书”，进入了长达30年之久的无法制状态，刑法解释学的发展就此断裂，本来已经在中国本土获得独立生命的行为原则、罪刑法定原则、法益保护原则、责任原则又重新变成陌生概念。从苏俄引进的以社会危害性理论为核心而构建的四要件犯罪论体系长期以来支配着我国的刑法理论界与实务界。在这一背景下，构建以行为而不是以社会危害性为核心的犯罪论体系对于贯彻近代刑法所确立的上述四大基本原则具有重要的意义。据此，可以确立“行为论——构成要件该当性——违法性——有责性”这一阶层式犯罪论体系。在该体系中，对行为论不宜赋予过多的功能，否则必然导致行为论的臃肿并架空犯罪论。在行为论中应当完成的任务是将值得纳入刑法评价范围的行为从案件事实中选取出来，以作为犯罪论的判断对象。当被选取的行为数量为复数时，还必须进而考察这些行为之间的关联性，即应当将其做分断处理还是统合处理。据此，行为论就可以通过行为特定论以及一体的行为论被重新激活。
文章标题：论民事诉讼文书样式实例评注研究的引领功用
作者信息：杨凯
文章摘要：
一、 问题的提出
推行司法改革有一项重点改革项目就是取消了过去传统的院庭长对主审法官办案法律文书的文书审签权，取而代之的是让案件主审法官自行签发裁判文书，在改变一种旧的审判管理模式和审判权力运行机制时，需要思考旧审判管理模式和审判权力运行机制的核心功能是什么？改革后又将用什么样具备更加强大核心功能的审判管理模式来取而代之？诉讼文书样式、案例裁判要旨、法律评注研究三者能否结合发挥原有的功能和作用？如何全面提升法官遵循规则指引的制作、写作与创作法律文书判决说理的职业技能？如何将“法官的文书审签把关”能力夯实到超越过去传统的院庭长审签法律文书“把关”实现规则指引的能力与效果？是值得我们在司法改革过程中思考的现实问题。本文提出将新《民事诉讼文书样式》实例评注研究方式与民事审判实践紧密结合，通过民事诉讼文书样式实例评注研究范式的本土化研究，探寻民事诉讼文书样式和案例裁判要旨相结合的实例评注研究对司法行为、诉讼程序、实体处理的规范性指引功能和作用，进一步改进民事诉讼文书的功能与风格，拓宽法官制作、写作与创作民事诉讼文书判决说理的思路和方法，切实解决民事裁判文书判决说理不够的现实难题。并试图论证司法体制改革、司法责任制改革和审判权力运行制度改革之后，司法综合配套改革应当如何引领强化民事诉讼裁判文书说理改革的发展方向。
二、文书样式功能与实例评注研究的应用法学思考
我国最高人民法院在对地方各级人民法院的民事审判工作指导中历来比较重视研究和推广标准化的民事诉讼文书样式，传统的民事审判管理模式和审判权力运行机制主要是通过院庭长参与合议庭评议案件和逐级审签法律文书的方式来实现“案件审判质效把关”，民事诉讼文书样式在传统的审判管理模式和审判权力运行机制中实际上一直较好地发挥着诉讼程序规制的功能，以及规范司法行为和裁判规则的作用。现代审判管理理论体系的法理架构，应当以尊重当事人诉权理论，审判权运行机制改革和司法责任制改革的价值目标为逻辑起点。传统审判权力运行机制中将院庭长参与评议讨论案件和审签法律文书作为一种“把关”的审判管理模式，深刻表明诉讼文书样式这一诉讼表象的文本载体实际上蕴含着民事诉讼程序规制的功能与作用。而作为民事审判法官最常用的法律写作技能也是遵循和比照民事诉讼文书样式来写作民事案件的相关法律文书。民事诉讼文书样式不仅是民事法官办案的必备工具，也是一种民事诉讼程序的规则指引方法。民事诉讼文书样式本质上不仅仅只是文书写作格式规范的功能，更重要的是规范性的民事诉讼案件程序规制功能，进而可以理解为是民事诉讼案件审理思路的规范指引功能，还可以理解为是民事诉讼程序法的法律思维模式构架功能，也可以进一步理解为是裁判说理的说理规则指引功能，这才是民事诉讼文书样式的本质和功能所在。文书说理的对象当然首先要以案件当事人为主，其次是要兼顾学术界教育和研究的通识，以及社会公众的常识、常情、常理对案件判决说理的认知。加强民事裁判文书判决说理改革的重点在于发挥民事诉讼文书样式的程序规制功能和裁判规则指引作用。明确说理规则更多的是改变过去判决不说理或说理不透彻的思维程式上的弊端，将民事诉讼文书样式、典型案例裁判要旨和法律评注研究方法按照法律思维的模式巧妙地融合在一起，方能遵循法律逻辑来答疑解惑说透判决理由。我国法院系统目前已经形成体系和传统的民事诉讼文书样式完全可以与司法案例研究、法律评注研究的研究范式和研究方法相结合，通过在民事诉讼文书样式原有的价值功能中引入司法案例法学和评注法学的研究方法，来开启和创新中国司法体系司法案例研究和法律评注研究的本土化研究范式。
三、评注法学研究范式与研究方法的借鉴意义
对新颁布的《民事诉讼文书样式》进行实例评注研究，正是将评注法学研究范式和方法引入中国法学研究的最佳切入点。结合司法审判实践中的真实案例和裁判文书对民事诉讼文书样式进行实例评注研究，是司法改革后民事诉讼文书样式功能和作用得以发挥的重要路径，是将评注法学研究范式与方法引入民事诉讼文书制作领域的一种探索实践，是一种全新的、创造性的、开拓性的有益尝试。开展民事诉讼文书样式实例评注体系化研究将会不断改进民事诉讼案件管理和审判管理中的现实问题，促进民事法官裁判文书判决说理司法职业技能的进一步提升，不断丰富法学研究作品的类型，在寻求注释法学新发展、新运用的同时，也开启了职业法官运用司法案例开展实例评注法学研究的新时代。未来民事诉讼学术研究可能会更多的转由民事审判领域职业法官来体系化研究民事诉讼类型案例和撰写民事法律文书实例评注，在对法律文本的深度分析基础之上，关注法律文本的实效——民事诉讼文书样式在具体案件中的程序规制与规则指引功能的运用，更能真实反映法律文本对司法判决和司法活动的影响，从而给出更加有用和有效的判决理由和法律建议，进而增强民事诉讼裁判文书判决说理的司法能力。随着法官队伍专业化、规范化、职业化水平的逐步提升，中国法学和中国司法必将迎来职业法官群体通过法律评注研究和司法案例研究引领法学研究发展的新时代。在未来的中国司法改革和司法实践中，以职业法官为主体的司法案例研究和实例评注法学研究可能会逐渐形成一个新兴的本土化的中国法律评注法学和司法案例法学流派。
四、评注法学研究范式在本土化法律环境中的生发
司法制度演进到现代，中国的司法制度和诉讼模式随着时代的发展变化发生了很大的持续性变革，特别是建国后的现代司法行为中，经过了一段市场经济改革大发展时期，司法功能又过度服务于政策性目标和回应社会矛盾纠纷解决，司法工作的重点不是建立在裁判规则的确立，而是服务于政策性目标和回应社会矛盾纠纷解决。随着推进法治建设进程中中国特色法律体系的不断完备和发展，我国部门法研究已经逐渐从立法论转向解释论，这就需要大量法律评注来弥合特别法与普通法、回应社会与提炼规则之间的差异。发端于欧洲的法律评注研究方法实际上与我国的传统法律环境土壤是有着一定的共生性的。当前需要更多考虑的是如何应用法律评注研究方法来应对频繁的社会经济体制改革和司法体制改革带来的司法治理中的任意性和法律思维的无序性等突出问题，用中国现代社会法律职业共同体可以接受的法律评注研究范式和研究方法来研究中国社会的法律解释适用问题，用法律评注研究范式的本土化路径和方法来形成中国法律职业共同体的共识。既可以借鉴世界法治发达国家已经形成较为成熟的研究范式、研究体例和研究方法，也可以尝试新的研究范式、研究方法和创新模式，何种研究范式和研究方法更适合我国社会的人文法律环境尚需要时间和实践去检验。实践是检验真理的唯一标准，根据当今中国司法制度中民事审判注重文书样式指引功能的司法传统，本文提出一个较为大胆的本土化研究方法：结合民事诉讼文书样式和真实案例文书进行实例评注研究，通过实例评注研究真正发挥民事诉讼文书样式的程序规制和规则指引功能。这是尝试将我国现行的民事司法传统和习惯做法与评注法学研究范式相结合的一个本土化创意的研究路径和方法，也是探寻将民事诉讼法的程序规则引入民事诉讼文书样式之中，并与法律评注相结合的实例评注研究范式的本土化研究路径与方法，希望这个跨界思维和探索研究能够在民事司法实践中得到真理与方法的检验，也希望能够在民事司法实践中生发出中国特色的法律评注本土化研究范式。
五、文书样式实例评注研究的司法行为学价值分析
民事诉讼文书样式虽然是法官撰写民事案件裁判文书的工具，但是其内容的内在结构关涉到了民事实体法和民事诉讼程序法的结合运用，对于展现法律适用的司法成果和规范法官解释适用法律的权利，乃至在司法行为过程中规范法官行为、形成裁判规则和裁判要旨有着至关重要的理论与现实研究意义。法律评注研究之所以能够作为一种独立研究范式以及写作体例，是基于其不同于学理分析类法学论文、法条释义、案例分析的研究范式和其具体功能实现机制。遵照民事诉讼案件审理程序与裁判文书实例的原始形态的真实性，紧随司法制度改革的时代性，补足新民事诉讼文书样式及裁判文书制作规范中未为详尽之处，弥合新民事诉讼文书样式与民事诉讼制度发展之间的缝隙，充分展示民事诉讼文书繁简分流的内涵与外延，将动态民事案件诉讼程序审判要素与裁判文书判决说理基础性要素写作紧密结合，总结实践经验并指导司法实践中的裁判文书判决说理写作，构建将动态审判要素与裁判文书判决说理基础性要素紧密结合的实例评注研究范式，是新时代民商事审判法官司法职业技能养成的新模式与新路径，也是倡导开展新民事诉讼文书样式实例评注研究的理论与实践价值所在。开展民事诉讼文书样式实例评注研究是法官进行法律文书制作、写作与创作司法职业技能与法律思维训练主要方法，是深化审判权力运行制度改革和开展司法综合配套改革提升审判团队扁平化管理模式和审判管理水平的重要路径。未来的民事诉讼法学术研究和课程教学，以及法官、律师等的法律文书写作实务培训教育，都应当关注民事诉讼评注法学研究和司法案例研究范式的本土化路径与方法，开展民事诉讼文书样式实例评注研究就像播撒火种一样，一定会呈现星火燎原之功效，颠覆性改变法学理论研究与司法实务各行其是的现状，真正解决民事诉讼裁判文书判决说理不够的现实难题。在司法体制改革和司法综合配套改革背景下，通过民事诉讼法律文书样式实例评注研究范式和研究方法的本土化塑造，能较好地引领法律职业共同体的法律思维实践理性和形成共识。通过民事诉讼法律文书实例评注研究来引领法律职业共同体的规范化、专业化、职业化建设，构建具有中国特色的民事诉讼法治思想和法治话语运行体系，让充分体现法治精神和法治原则的社会主义核心价值观，通过民事诉讼文书样式实例评注研究这样一个司法审判实践的有形载体平台得到社会公众的认同和推崇。
文章标题：死刑适用的规范论标准
作者信息：冯军
文章摘要：
近年来，我国的死刑立法已经取得了很大的成就，死刑适用也已经获得了可喜的进展，但是，死刑判决引起广泛争议的症结在于缺乏一种被明确解释出来的可普遍接受的具有规范根据的死刑适用标准。本文力图从规范论的立场出发，运用刑法教义学的方法，通过对刑法规定进行体系化的解释，提出明确的死刑适用标准，为我国司法机关作出统一的死刑判决提供刑法教义学的帮助。
一、死刑适用的规范论基础
在法治国家里，刑事法官的定罪量刑活动应该完全按照法律的规定来进行，使定罪量刑活动的结论成为事先能够预测、事后可以检验的，否则，就会是没有法律根据的任意司法。我国的死刑适用状况表明，某些刑事法官在以非规范的因素为根据而适用死刑，引起了不良的后果。刑事法官只有掌握并且运用规范论的立场来适用死刑，才能消弭我国目前在死刑适用上遇到的困境和产生的乱象。
首先，在死刑适用中，应当严格区分立法论和解释论，要严格根据刑法规定的条件适用死刑。我国《刑法》总则第33条把死刑明确规定为主刑之一，刑法分则也明确规定可以对46种罪名适用死刑。在我国刑法存在关于适用死刑的明确规定的前提下，如果我国的刑事法官仅仅从废除死刑的个人理想、国际潮流或者公众舆论出发，不判处死刑(所谓废除死刑的司法化)，那就不是在解释和适用刑法关于死刑的规定，而是企图自己进行关于死刑的立法。只有当刑事法官针对具体案件作出或者不作出死刑判决的理由是该具体案件中存在或者不存在刑法总则和刑法分则中所规定的死刑适用条件时，才能说刑事法官坚持了规范论的立场。
其次，需要明确的是，关于死刑的适用条件，必须进行符合规范体系的诠释。法律是一个自治的体系，既不能用超法律的东西来否定法律，也不能用部分法律条文的规定使法律系统片面化。根据我国《刑法》第48条的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但是，这并不是说对罪行极其严重的犯罪分子就一定要适用死刑，必须结合《刑法》第49条等的规定来理解死刑的适用条件。
二、关于“罪行极其严重”
根据我国《刑法》第48条的规定，“罪行极其严重”是适用死刑的积极条件。应当从规范论的立场出发，阐明“罪行极其严重”的具体内容。
(一) 应当如何理解“罪行极其严重”中的“罪行”
笔者认为，“罪行极其严重”中的“罪行”是指具有违法性和有责性的行为及其结果。“罪行极其严重”是指行为人的犯罪行为及其造成的危害后果在违法性和有责性上都极其严重。但是，人身危险性是指再犯可能性，可从被告人有无前科、平时表现及悔罪情况等方面综合判断。人身危险性仅仅是一种未来犯罪的可能性，尚不是已经实施的罪行。虽然人身危险性与刑事责任有关，例如，能够决定刑罚的执行方式，但是，它不属于“罪行”的内容，不影响作出是否判处死刑的决定。
(二) 应当如何判断“罪行极其严重”中的“极其严重”
如何将“罪行极其严重”中的“极其严重”具体化，是正确适用死刑的关键。
笔者认为，应该结合刑法分则条文中关于死刑的两种不同规定来判断“罪行极其严重”，从而决定是否适用死刑。这是通过对刑法规定适用死刑的犯罪的构成要件进行比对来确定罪行是否极其严重的判断方法，因此，可以简称为“罪刑比对说”，它具有如下具体内容：
第一，要根据行为人的犯罪行为是否符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状，来判断其罪行是否可能极其严重。
第二，要参照刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所描述的罪状，来判断符合把死刑作为选择适用的刑罚相配置的罪状的行为是否必然极其严重。。
根据《刑法》第121条的规定，以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器，致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。这一条文的罪状描述表明，在危害公共安全的犯罪中，只有故意致人重伤、死亡的，或者造成与《刑法》第121条所要求的使航空器遭受严重破坏相同程度的损失的，才属于极其严重的罪行。根据《刑法》第240条的规定，拐卖妇女、儿童，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。这一条文的罪状描述表明，在侵犯公民人身权利的犯罪中，只有情节特别严重的，才属于极其严重的罪行。根据《刑法》第317条第2款的规定，对暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加者，情节特别严重的，处死刑。这一条文的罪状描述表明，在妨害社会管理秩序罪中，只有暴力危害国家管理人员并具有造成他人重伤、死亡等特别严重情节的，才属于极其严重的罪行。
上述三个刑法条文关于必须适用死刑的规定，完全应该成为判断把死刑作为选择适用的法定刑来规定的刑法条文中所规定的罪行是否达到极其严重的指针。完全应该用《刑法》第121条、第240条和第317条第2款规定的必须适用死刑的犯罪的质和量，来衡量其他刑法条文规定可以适用死刑的犯罪的质和量，并对这些刑法规定可以适用死刑的犯罪的质和量进行补充。只有经过补充，使其达到与《刑法》第121条、第240条和第317条第2款规定的必须适用死刑的犯罪的质和量相同的质和量时，才能对其适用死刑。
(三) 应当如何适用从轻、减轻情节
在一个具有通常情形的案件中，如果不属于《刑法》第49条规定的“犯罪的时候不满十八周岁的人”、“审判的时候怀孕的妇女”和“审判的时候已满七十五周岁并且没有以特别残忍手段致人死亡的人”这三种情形之一，那么，对“罪行极其严重”的犯罪分子，就应当适用死刑。但是，刑事法官面对的是否需要适用死刑的案件并非仅仅具有通常情形，而是往往具有特殊情形，即在通常情形之外还具有从轻、减轻情节等。如果刑法针对某种极其严重的罪行所配置的相对确定的法定刑中还有死刑之外的刑罚，而行为人又具有必须从轻处罚的情节，例如，行为人是罪行极其严重的共同犯罪中的从犯，那么，就不能对行为人适用死刑，否则，就没有适用刑法关于从轻处罚的规定，因为《刑法》第27条第2款明确规定从犯是“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的情节。
(四) 适用死刑的判断步骤
针对一个具体案件，决定是否适用死刑，要经过如下五步判断步骤来完成：第一步：判断行为人的犯罪行为是否符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状；第二步：在判断行为人的犯罪行为符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状之后，判断行为人的犯罪行为所造成的社会危害在质和量的严重性上是否达到刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所要求的程度；第三步：在判断行为人的犯罪行为符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状，并且在质和量的严重性上达到刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所要求的程度之后，判断在该具体案件中是否存在《刑法》第49条规定的不适用死刑的三种例外情形之一；第四步：在判断行为人的犯罪行为符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状，在质和量的严重性上也达到刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所要求的程度，并且在该具体案件中不存在《刑法》第49条规定的不适用死刑的例外情形之一以后，判断在该具体案件中是否存在必须把刑法抽象规定的可以从轻处罚的情节作为应当从轻处罚的情节来适用的情形；第五步：在判断行为人的犯罪行为符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状，在质和量的严重性上也达到刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所要求的程度，在该具体案件中不存在《刑法》第49条规定的不适用死刑的例外情形之一，并且不存在必须把刑法抽象规定的可以从轻处罚的情节作为应当从轻处罚的情节来适用的情形以后，就应当作出适用死刑的判决。
三、关于“不是必须立即执行”
《刑法》第48条规定“不是必须立即执行”是作出死刑立即执行还是作出死刑缓期二年执行判决的唯一标准。与是否应该适用死刑一样，对于作出是死刑立即执行还是死刑缓期二年执行的判决而言，重要的仍然是一种规范论的立场。
在刑法教义学的规范论立场上，某一法规范的含义总是必须在与其具有共同本质的法规范的联系中加以诠释。一个规范论的关于“不是必须立即执行”的理解，或许应该依从下面的路径展开：从《刑法》第50条第1款关于死刑缓期执行期间执行死刑的规定中，推导出“不是必须立即执行”的条件。
根据《刑法》第50条第1款的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，情节恶劣的，由最高人民法院核准后执行死刑。这一规定表明，对被判处死刑的犯罪分子是否应当立即执行死刑，应该以他是否又实施了情节恶劣的故意犯罪为根据。《刑法》第50条第1款中的“故意犯罪，情节恶劣的”，是指故意犯下的罪行，从客观上看，手段残忍，性质恶劣，后果严重，或者造成恶劣的社会影响，具体标准可掌握为被判处死缓的罪犯在死刑缓期执行期间故意犯罪，依据刑法规定应当判处3年以上有期徒刑的情形。
结 论
本文的主要结论是：(1)应当从规范论的立场出发，确立适用死刑的标准，使死刑判决完全符合刑法规范整体的要求。(2)在具体案件中，如果行为人的行为成立犯罪，符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状，在质和量的严重性上也达到刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所要求的程度，不存在刑法第49条规定的不适用死刑的例外情形之一，并且不存在必须把刑法抽象规定的可以从轻处罚的情节作为应当从轻处罚的情节来适用的情形，就应当对行为人作出适用死刑的判决。(3)如果被判处死刑的犯罪分子确实不存在再次实施情节恶劣的故意犯罪的危险，对他就“不是必须立即执行”死刑，就需要对他判处死刑缓期二年执行。但是，如果行为人在犯下某一应当判处死刑的极其严重的罪行之后，又犯下另一情节恶劣的故意犯罪的，对他就“必须立即执行”死刑，就不应当对他判处死刑缓期二年执行。
文章标题：破产程序中的税法问题研究
作者信息：徐阳光
文章摘要：
在我国企业破产法实施的过程中，税收征收管理法及其实施细则等税法文本中的涉税条款如何适用到破产程序中，遭遇到立法论上的困惑和解释论上的分歧，既包括实体法层面的税收优惠和特别税务处理的困惑，也包括程序法层面的征税机关以何种身份参与破产程序、如何参与破产程序的难题。破产程序中的涉税问题，折射出破产法与税法之间的理念分歧和规则冲突，亟待系统研究解决。
一、破产法与税法的规则互认与理念融合
（一）法域属性：破产涉税问题的根源
企业破产法与税收征管法存在公与私的分野、权利与权力的区别，由此导致了具体规则间的不兼容。延伸而论，破产法与税法的理念分歧本质上根源于彼此法域属性定位之差异。
首先，公法与私法的划分理论造成了税法与破产法的理念分歧，但公法与私法融合的趋势为两法的理念融合与制度关联提供了理论基础。税法虽然兼具维护国家财政利益和保护纳税人合法权益的双重功能，但征税机关作为国家行政机关，程序运作上更多遵从行政法规则，其公法色彩突出。现代破产法实则以社会整体利益为本位，应归属于公私融合法的范畴，虽然私法属性占据主导地位，但公权力的介入带来的私法公法化现象也随处可见。正是在这种公法与私法交融的趋势中，出现了破产法与税法的交叉地带，惟有实现理念上的融合方可接受交叉地带的规则互认。
其次，“领域法学”理论的提出有助于调和税法与破产法的理念分歧。破产程序更像一个供各方主体利益博弈、各种法律介入的综合性平台或曰“领域”。税法因其实体规则与程序规则的属性不同，存在归属于行政法还是经济法的争论，但如果放在“领域”层面分析，为了解决日益多变的经济发展形势，适用不断发展和深化的市场化分工合作的需要，实体税法中引入民商事法律规则，程序税法中综合发挥“公权力行政”与“私经济行政”的合力，也就成为了理所当然之趋势。
（二）规则互认：作为破产债权的税收债权
税收债权之“公法”限定则主要表现在以下三个方面：一是债权人主体是代表国家利益的征税机关，不同于私债权的民商事主体；二是债权因《税收征管法》第45条的明文规定而具有了一般优先权的属性，区别于普通的民商事债权；三是债权争议的解决需依据税法的规定以行政救济的方式来解决。然而，一旦涉及到与破产法等法律规则的冲突，税收债权的“公法之债”理论显得比较苍白，由此产生了破产程序中涉税问题处理的一系列困惑。
根据公私融合法与领域法学的理论，面对破产法与税法规则之间的冲突，我们应当坚守“作为破产债权的税收债权”理念。征税机关在参与破产程序的过程中，应当遵循破产法关于破产债权的规则，只有在破产法没有规定的情形下，方可从税收征管法及其他税法规定中寻找依据。惟有贯彻“作为破产债权的税收债权”理念，方可真正实现破产法“公平清理债权债务”的立法目标，因为“公平”既包括债权清偿的顺位和比例上的相对公平，也包括权利行使时程序规则上的相对一致。
（三）理念融合：作为课税特区的破产程序
“作为课税特区的破产程序”是解决破产涉税问题的另一个并行不悖的路径。将破产程序作为课税特区，不仅可以解决破产涉税中的程序规则问题，也可以解决实体层面的问题，“作为破产债权的税收债权”本质上也是“作为课税特区的破产程序”的一种体现。
破产程序是课税特区的典型代表，属于需要关注的特殊场域。首先，破产程序相当于债务人企业的“紧急状态”。其次，破产程序中债务人财产的管理权和利益归属都发生了变化。最后，破产程序提供了挽救企业的机会，如果没有特别的法律调整，将原有法律规则原封不动适用于破产程序，很可能对本有挽救希望的企业带来毁灭性的打击。
基于“课税特区”的原理，破产涉税问题的处理，应该有以下特别的考虑：一是税法应当重视和保护破产企业的正当权益。二是对于陷入困境且进入破产程序的企业，应当注意征税的“妥当性”，利息的计算、滞纳金的征收、罚款的收缴都应因此而受到限制。三是征税权的行使规则应当针对破产程序做出特别的调整。
二、破产程序中的税收债权人定位
（一）征税机关借助民事诉讼手段实现公法任务具有法理依据
征税机关通过民事诉讼手段实现征税的目的，本质上属于私经济行政行为中的“以私法方式达到行政任务的行为”，于法理上并无障碍，且不需以法律有明确授权为前提，否则，公权力行政与私经济行政的区分原理将失去其应有之价值。但私经济行政并非不受公法之比例原则约束。
依比例原则审视，一方面，征税机关采取申请欠税企业破产的方式来维护国家的税收利益，应当斟酌其依据税收征管法所享有的其他保障税收债权实现的手段是否已充分行使，亦即“穷尽救济手段”原则。另一方面，征税机关应当衡量申请企业破产之“所得”是否大于对纳税人造成之“不利益”。因破产而消灭主体资格的后果不应计入税务局申请破产行为导致之“不利益”的范畴。
需要注意的是，征税机关以申请破产的方式来维护国家税收利益，虽然符合“以私法方式达到行政任务”的行政原理，但并不意味着征税机关可以放弃公权力的手段。
（二）征税机关作为民事诉讼主体具有我国现行法上的根据
公法人组织的民事主体资格为我国《民法通则》《民法总则》《民事诉讼法》所承认。征税机关作为破产申请人的主体资格为我国《企业破产法》所确认。《企业破产法》除了将税收债权列为优先债权之外，对征税机关作为债权人的其他权利并无任何限制。
公法人组织作为民事诉讼主体资格并不存在法律依据上的障碍。在我国债务人和债权人申请破产的积极性不高、破产文化不彰、破产法实施不畅的现实环境中，允许征税机关在符合一定条件的情况下提起破产清算申请，不仅可以维护国家的税收利益，也可以进一步解决破产程序启动难的问题，有助于实现破产审判的市场化、法治化、常态化目标。
三、破产程序中的税收优先权反思
（一）税收优先权之“税收”界定
首先，关于滞纳金和罚款的定位。破产法和税法基本都将罚款劣后于普通债权之后，对此基本达成了共识，但对滞纳金的定位，国家税务总局和最高人民法院的分歧较大。我们必须在理论上厘清滞纳金的双重属性，在制度规则上区分补偿功能与惩罚功能。法律尚需进一步明确，税收行政罚款、刑事罚金和作为除斥债权或劣后债权的滞纳金，如果因债务人财产不足分配导致未能受偿，则此类债权归于消灭，在破产清算程序中，征税机关不能因此类债权未获清偿而不予办理税务注销登记手续，在破产重整程序中，征税机关及有关部门不能再对重整后获得新生的债务人企业追缴罚款、罚金或者滞纳金，否则将违背重整制度的本质，打乱债权清偿顺位并引发债权受偿的不公平问题。
其次，文化事业建设费、教育费附加、地方教育费附加等规费虽然也是由征税机关一并征收入库，但应严格遵循税费区分原理，认识到规费与税收存在本质上的区别，不应纳入“税收债权”范围，不得享有优先受偿权。
（二）税收优先权与担保物权的清偿顺位
税收债权与担保物权的清偿顺序孰先孰后？从解释论分析，解决这个问题，主要在于协调《税收征管法》第45条与《企业破产法》第109条的冲突。笔者建议，严格执行企业破产法的规定，担保物权应优先于税收债权清偿，《税收征管法》第45条依照时间先后处理的规定应仅限于非破产程序之中，且需辅之以完善的欠税公告制度。征税机关意欲取得税收债权在破产程序中优先于担保物权的效果，应当依据税收征管法的规定采取纳税担保的方式来实现，否则，纳税担保制度就失去了存在的价值和意义。更深层次的理论基础在于，我们应当坚持物权与债权的划分，坚守“物权优位于债权”的基本原理来处理担保物权与债权的关系；对于一般优先权的处理，则遵循优先权的法定原则且不得违背破产法确立的基本清偿顺位的规则，这既是对民商法原理的统一贯彻，也是对破产法清偿顺位规则的尊重。实践中，税收优先权与其他法律规定的特别优先权以及一些涉及生存利益的侵权债权的冲突，也可以循此原理予以解释。
四、破产程序中的征税权限缩
征税权的权威性毋庸置疑，但是处于困境中的企业所能承受的税收负担和权力压力已经到了最为敏感和脆弱的程度，如不加区分地行使征税权力，将会带来征税权行使中的“不妥当”和个案中的非正义问题。因此，在各国破产法和税法的关系协调中，都强调在破产程序中对国家征税权力进行必要的限缩，包括实体法层面和程序法层面的双重限制，以体现“课税特区”的要求。
（一）征税权力在实体法层面的限缩
征税权力因破产程序而受到实体法层面的限制，表现形式是多样化的。例如，税收优先权的限制、滞纳金的分阶段处理、罚款的劣后性；再如新生税收的课税调整和重整中的所得确认和课税问题等等。
在破产重整程序中，因重整措施的不同而涉及相应的税种问题，其中债务重组是重整程序中常见的措施，涉及重组收益所得课税问题。如果按照“课税特区”的原理，破产企业的债务重组收益虽可为会计上确认之收益，但不应归入企业所得税法之应税所得。遗憾的是，在现行税法尚未修改的前提下，这种观点只能是理论上演绎的结果，由此也折射出对此问题进行立法论分析的重要性，对此，美国破产涉税法律规则的立法经验及其蕴含的立法理念可资参考。此外，关于破产程序中新生税收（如重整期间产生的税收）的优惠处理，在我国台湾地区的法律中也有可资借鉴的经验。
（二）征税权力在程序法层面的限缩
第一，在法院裁定受理破产申请之后，征税机关采取的有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。第二，破产程序启动后，征税机关应依据企业破产法的规定以债权人身份参与破产程序。第三，税收争议解决机制因破产程序而受到限制。在破产程序中，征税机关应当遵循《企业破产法》第58条第3款确立的统一的债权争议解决规则，即提起债权确认之诉。第四，税务注销登记规则须根据破产法的规定而做出改变。在破产程序中，只要是在破产程序中进行了财产的最终分配，无论税收债权是否足额清偿，管理人都可以持法院终结破产程序的裁定前往税务局办理注销税务登记手续，税务局不得再以缴清税款为注销的前提条件。
文章标题：以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果
作者信息：陈永强
文章摘要：
买卖型担保的法律定位与司法裁判事关私法自治、诚实信用等重要民法理念，如何妥当解释其法律构成对司法及民法典立法均具有重要意义。本文对“民间借贷司法解释”前后的重要实务案例及其蕴含的不同裁判观点进行系统梳理，并基于此对“民间借贷司法解释”第24条进行反思，对现有学说和解释路径进行探讨与辨析，以图在解释论与立法论两个层面上完善买卖型担保的司法裁判规则并丰富其学理研究。
“民间借贷司法解释”出台之前的实务案例中，以“朱俊芳案”“嘉美案”“吴俊妮案”为典型，它们分别代表了3种十分不同的裁判路径。“朱俊芳案”中，最高人民法院认为，“双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。”“嘉美案”中，最高人民法院实际上是将买卖合同的担保界定为让与担保，因买卖合同的实际后果是取得商品房的所有权，而该所有权取得“违反了禁止流押原则”，故合同无效。“吴俊妮案”中，法院认为，“如果《商品房买卖合同》中售房方并未准备实际交付房屋，而购房一方亦不关心取得所购房屋产权。且双方当事人的关注点集中在《回购协议》及其相应的违约金上，则足以证明双方之间真实的法律关系是民间借贷。”
“民间借贷司法解释”于2015年9月1日施行后，各地法院裁判情况发生了一些变化。
司法实务发展出了限制适用第24条第1款的情形。但是，第24条仍存在如下问题：
第一，过多干预了私法自治。第24条所隐含的“名为买卖，实为借贷”的解释路径忽视了当事人交易的真实意图，即基于买卖合同的担保作用来安排交易，买卖合同的订立是双方的真实意思表示，而非虚假的意思表示。且债权人选择借贷关系诉讼还是买卖合同关系诉讼，是债权人的自由，法律在无足够充分且正当理由的前提下，不得对民事主体的自由作出限制。
第二，不当加重了债权人的举证负担。如果对买卖合同不予审理，则势必迫使当事人另行以借贷纠纷起诉。可在当事人并未订立书面借贷合同的情形下，让原告放着有书面证据支持的买卖关系不用，而去主张没有书面证据的借贷关系，必然不当加重原告的举证负担，造成举证困难。
第三，违反诚实信用，增加违约的道德风险。依第24条，当事人所订立的买卖合同相当于在当事人之间不发生任何拘束力，这意味着当事人在借款当时可以任意答应订立买卖合同以抵偿借款，但事后却可以主张买卖合同无效，并无需履行买卖合同之义务，其后果必是违约的道德风险剧增。
现有学说在解释此类以他种给付(买卖之债)代替原定给付(借贷之债)的行为时有两个方向：一个是解释为以物抵债之清偿，其学说有“代物清偿预约”“附条件代物清偿”“债之更改”等理论形态；另一个是解释为担保，其学说有“让与担保说”“后让与担保说”“抵押权说”等。
代物清偿预约者，乃债务成立之时，当事人附带约定，将来如不履行时，得以他种给付代替原定给付之契约。所谓“预约”，乃是约定将来订立本约之契约，而本约为履行该预约而订立的契约。因而，代物清偿预约并非代物清偿之预约，代物清偿亦非代物清偿预约之本约。当代物清偿预约所约定的条件成就时，即发生履行代物清偿预约约定的“得以他种给付代替原定给付”之效力，而无须再另订作为本约的代物清偿协议。故以“代物清偿预约”名之，不无商榷之余地。
学说上也有认为“以买卖合同担保借贷债务”属“附停止条件代物清偿”。然而，代物清偿的效力发生与否实则最终又取决于代物清偿的界定，若认代物清偿为要物契约，则非现实给付不足以成立代物清偿契约，纵然债务人不履行债务的条件成就，代物清偿契约亦不成立，债权人亦无从请求相对人为他种给付。于此，尚需探讨的是，所附的停止条件究竟为代物清偿契约之条件抑或是代物清偿合意之条件？若为前者，停止条件成就则代物清偿契约效力发生，即使得债务人负有转移所有权之义务，但债权人并不因代物清偿契约生效而直接取得所有权，故而，以此适用流押禁止之规定便有不妥，因流押禁止乃针对物权契约而言，债权契约并不在禁止之列；若为后者，则解释上仍有不通。物权合意本不得附条件，且物权合意本身并不依意思表示发生效力而须以公示为要件，在未完成物权公示之前，纵然所附条件成就，物权亦无法转移。故而，“附停止条件代物清偿说”并无实益。
将买卖型担保类比让与担保，其论据是两者在实际结果上的相似性：履行买卖合同会产生债权人取得所有权的结果，该结果与让与担保之效果无异。然而，以买卖合同作为担保，不动产所有权于买卖合同订立时尚未移转，其间尚无物权产生，即便买卖合同已经办理备案登记，所有权仍未转移，故不宜将买卖型担保界定为“让与担保”。亦不能将其界定为“物权形态”的“后让与担保”。“抵押权说”主张不必另设“后让与担保”制度，通过适用抵押权之拍卖、清算等规则即可解决买卖型担保问题。但不无疑问的是，在私法自治的意义上如何将买卖合同的意思表示解释成设立抵押权的意思表示呢？且就不动产而言，采“抵押权说”就会面临如何将买卖合同进行登记公示的困境：是办理抵押权设立登记呢，还是办理抵押权预告登记？
买卖型担保兼具买卖、借贷、担保之事实要素属性，单一地以代物清偿、债之更改等债法路径来解释会忽略买卖合同的担保功能，显已超越了其学说之射程范围；而单一地以物权担保路径去解释又会忽略买卖合同与借款合同的债法性要素，故前述学说均无法圆满地、融贯地解释买卖型担保。
买卖型担保应综合借贷、买卖和担保之规范予以构建，学理上应以尊重当事人意思自治为基础，可以通过清偿性规范与担保性规范来处理两债之间的关系。
解释论改进：1.性质界分：区分担保性买卖合同和抵债性买卖合同。买卖合同的功能在于担保借款合同的履行，具有担保性能；买卖型担保因不具有清偿性质，故在学理基础上不宜采用“代物清偿”“债之更改”等学说来进行解释。相应地，亦不能将其界定为要物合同，否则，既与人们通常所理解的买卖合同的性质不符，也不符合当事人的意思，因为当事人的意思并不是要让买卖合同在履行所有权移转义务之后才生效。故而，用作借贷担保的买卖合同为非要物合同，其成立生效显然不能依据清偿行为的要件作为判断依据，而只能依据负担行为的一般生效规则予以判断。2.自治法理：依据自治原则判断买卖合同的订立是否消灭原借款债务。新债的设立是否消灭原借贷之债应取决于当事人的意思，基于意思自治原则，当事人有约定的应遵从约定；若当事人就是否消灭旧债无明确约定的，不能将买卖合同的订立视为借款合同当然消灭。3.借贷法律规范的适用：借贷债务的真实性、合法性审查。买卖合同中的购房款系由原借款合同中的借款本息“转化”而来，买卖合同的审理需要考察购房款的原始构成，将购房款还原为原借款本息，并对借款本息的合法性予以审查。4.买卖合同中关于违约金条款的适用问题。因买卖合同之购房款系由借款本息转化而来，原借款本息构成了“已付房款”，买卖合同产生的债虽名为“新债”，但实际上是“借款本息”之旧债的“替代”，两者之间本为同一笔债务。在此意义上，买卖合同中迟延违约金的约定不能独立于原借款本息之债的范围，而应优先适用“民间借贷司法解释”第26条。5.买受人的履行选择权。于债权人有利的角度而论，在当事人无特别约定时，应由债权人选择请求履行。当新债旧债均已届清偿期的，于新债务不履行时，其旧债务仍不消灭，债权人可请求履行新债务，也可请求履行旧债务。6.买卖合同与借款合同的时效。买卖合同与借款合同的时效问题不能依据“新债清偿说”予以解释。买卖合同的订立并不立即中断借款合同的时效，因为，只有等到借款合同届期不履行时，买卖合同才发生效力，债权人也才可以请求履行买卖合同，故而，借款合同的时效起算应当视为延长至买卖合同履行期届满之时。
立法论上清算规则的构建：1.清算法理来自于让与担保的法律实践，清算法理的论据乃是基于“事务的本质”，而“事务本质说”蕴含了类型化及类推的法律思想，即买卖型担保与让与担保在性质上具有相似性，可以进行类比而类推适用其清算规则。2.交还请求权。依担保之法理，因担保而可实现的债权应不能超过主债权的额度，交还请求权被认为是根植于担保法本身的性质的。
买卖型担保为契约性质的担保，买卖合同订立后并未直接转移所有权，尚不发生物权变动的效力，故而，买卖型担保无对抗第三人的效力，破产清算时买受人亦不享有别除权。经预告登记的买卖型担保的法律效果应参照物权担保进行解释，解释论上应承认该种经预告登记的所有权移转请求权具有优先效力和对抗效力，预告登记权利人可以对抗出卖人的债权人、已登记的次买受人和后设立的抵押权人。
借贷、买卖、担保是买卖型担保的三个基本事实要素，相应地，法律规则和解释理论均应构建在这三种基本属性之上。故而，在解释论上，买卖型担保纠纷的审理需要以借贷事实为基础审查借贷法律关系与利息问题，以买卖事实为基础确定标的物所有权移转请求权，并依据预告登记与否判定其是否具有对抗第三人的效力问题。在买卖之债与借贷之债的关系上，首先应依据自治原则来确定买卖之新债的设立是否终止借贷之旧债，当事人没有约定的，不能一般性地视为买卖之债的设立即终止借贷之债。
在立法论上，应以担保事实要素为基础构建标的物之清算与交还请求权问题。建议在我国的民法典物权编中增设让与担保一章，对清算义务和交还请求权作出一般规定，同时规定买卖型担保条文。具体条文建议如下：
第n条：当事人以签订买卖合同作为借贷合同的担保的，不具有合同法第52条的无效情形的，合同有效。
债务人不履行到期债务，债权人有权请求履行借贷合同或请求履行买卖合同，但当事人另有约定的除外。
第n＋1条：债权人请求履行买卖合同的，所有权移转时应进行清算。标的物评估额超出借款额的，债权人应将超出部分返还给债务人。标的物评估额不足以清偿借款的，债权人就不足部分有权请求债务人清偿。
文章标题：形式与实质之争：税法视域的检讨
作者信息：汤洁茵
文章摘要：
近年来以课税公平和量能课税为价值追求的实质课税原则广受推崇，税法形式主义渐失其声，让人每每产生税法中形式不受尊重的错觉。但实质重于形式的绝对化甚至一般化是值得商榷的。
一、纷纷扰扰的实质课税原则：形式与实质之争的三个面向
实质课税原则首先是一种不受税法条文字面含义的拘束，基于立法目的探求条文实质内容的税法解释与适用的方法。实质课税原则强调的正是税法的实质内容，而非形式的文本，对纳税义务的确定具有决定性的意义。此即实质课税原则引发的税法的实质与形式之争的第一个面向。
此外，实质课税原则强调的是，作为小前提的税收要件事实，应依交易的实质经济关系予以判定，纳税人选择的私法形式不作为税法适用的事实基础。这里所指的乃是应税事实的“实质”与“形式”。此为税法的形式与实质之争的第二个面向。
也有学者并不认同上述观点，认为只能在具体的实体法中以个别立法把握蕴涵纳税能力的经济事实，而不是外在的法律形式。此时的实质课税原则，所要解决的形式与实质之争，在于确立抽象税收构成要件时用以评价税收给付能力的指标事实，是经济活动的法律形式抑或经济实质。此为税法的形式与实质之争的第三个面向。
本文拟分别从上述三个面向对当前税法学研究中普遍存在的实质判断先于形式判断、形式在税法中无意义的观念展开反思性的检讨。
二、抽象税收构成要件确立的形式与实质
我国现行税法并未明文将依经济实质征税确立为法律原则。学者们力图通过对现有课税规则的“有限建构性诠释”鉴别此原则。但现行税法中存在着大量的规则，足以确证税收构成要件的确立是以形式为基础的。不同的税种建构机制各异，并不尽然要求对经济活动进行实质的探究。仅以有限范围内的现行规则得出抽象税收构成要件的确立遵循实质课税原则的结论是值得商榷的。
给付能力原则上由私法形成且表彰于外。就常态而言，私法行为所表彰的权利义务关系与税法所欲把握的经济实质互为表里，相互一致。因此，立法者应当选择以典型的、通常产生特定经济后果的交易形式确立抽象税收构成要件，将形式与实质不符的情形作为例外予以规定，才能确保税法规范能够大量、反复地平等适用。
在对社会经济生活事实进行评价时，有意承接私法确立的各种高度抽象化的交易形式进行税收事实要件的描述，可以最大限度地实现税收立法成本的最小化。在以价值为导向的系统化思维之下，纳税人选择以特定私法形式从事经济活动，基于私法形式与商业交易的意义关联，即可预见此法律形式所附带的税收后果，从而在税法的实施过程中尽可能地减少税法与私法规则之间的协调成本。此外，税法的形式性正是以实质分配正义的适度牺牲来确保税法的实施效率。
税法虽承接私法确立的法律形式以描述并确立税法上的“事实要件”。但税法必须基于自身独有的价值判断和规范目的对交易作出量能或量益的评价，因此，税法把握交易的事实核心与私法有所不同，并独立于私法作出价值评价。
民法调整的在先性在已定程度上决定了以法律形式为基础确立税收构成要件能够在最大限度地节约税法规则的制定与实施成本的前提下实现“法统一秩序”。税法的庞杂正是源于基于经济活动的法律形式确立不同的税收构成要件。就抽象税收构成要件的确立而言，以法律形式为事实基础是为常态，对交易实质的考察仅为例外。
三、税法文本解释的形式与实质
在解释和适用税法时，应当坚持某一特定条文的字面含义还是基于立法目的和意图确定税法规则的实际内容，文本主义和实质课税原则代表了完全相反的两极。
税法是以交易形式为基础进行规则建构的。确定一项交易是否涵摄于某一特定税法规则甚为关键。由规则采取的一般化语言表述的形式所决定，其适用范围不可避免具有开放性。这使得其适用结果具有非融贯性。这为纳税人利用法律形式选择税法条文以获取税收利益提供了巨大的空间。实质课税原则，通过税法的实质解释，即探求符合规范目的的条文“本意”，限制或排除仅满足字面含义的交易适用该规则，从而遏制税法规则的选择适用。
实质课税原则所要求的税法的实质解释，实际上就是要求依立法者的立法意图确定税法的真实内容，依税法目的及意旨、经济意义加以解释。因语言表述的有限性未能尽述的“言外之意”，基于税法规范目的重新解释予以明晰，似乎更能使规则的适用最大限度地接近立法者的真实意图。基于规范目的的税法实质解释因此备受推崇。
既然要依规范目的确定特定条文的内容，其关键就在于规范目的或立法意图的识别。如果规范目的无法识别，目的性解释便毫无作为。特定的规范目的有如灵魂隐身于形式的法律文本之中，其识别本身充满了争议。要从整体审议的结果中分离出立法机关赋予特定条文的价值判断非常困难。如果这种目的在税法条文中完全未得到反映，就不得不依靠外部资料加以确定，其判断必然具有主观性，可能导致不一致的解释。这决定了基于目的性解释的税法适用可能产生差异性的税收后果。
如果允许通过确定税法规则的目的指明一项交易是否在其规范范围之内，税务机关甚至可以重塑税法规则的内容，代之以新的规则。纳税人遵照税法的字面含义进行经济生活的安排，须确定深藏背后的规范目的。而这一目的的判定是模糊和主观的，无法轻易获得。一旦要求将税法的实质解释普遍化，税法条文的客观含义完全可能由于立法意图的判定而被忽视，规则内容只能依赖于税务机关事后对规范目的的主观判定。基于规范目的的实质解释将导致税法规则作为课税标准指引税收征纳行为的规范性大为弱化，从而严重侵蚀税法的确定性和可预测性。
税法对税收征纳行为的规范与指引的功能的实现，以相关主体能够知晓税法的内容为前提。这就要求税法应当以内容事前已足够确定的客观规则为基础，形式的税法文本应当作为客观规则予以尊重和解释。对税法规则真实含义的把握，“在绝大多数情形下确认文义就足够了”。但在税法规则的边缘地带，税务机关有必要基于立法目的明确税法条文中没有确定指涉的语词的内涵和外延。
税法的实质解释应当以审慎、节制的方式实施。立足于规范目的的实质解释应当是补充性的。税法规则“可能文义”的范围应当是施以实质解释的界域，并应当仅限于规范目的或者可以客观地予以识别的场合。一旦规范目的无法客观地识别，这种解释方法即不应当采用。
税法应当具有形式主义的特征。税法规则的实质解释不宜绝对化。税法的实质解释不应是对形式解释的完全否定，而应在形式理性的基础上和框架内实施。因此，税法的形式解释应当先于实质解释，仅在极其有限的范围内，才有实质解释之必要。
四、应税事实判断的形式抑或实质？
自实质课税原则被提出以来，经济活动应当依实质而非法律形式予以判定，似乎已形成相当的共识。这究竟是应税事实的一般判定方法还是仅适用于以法律形式的滥用套取税收利益的场合，应有必要予以厘清。
大多数经济活动发生后，交易的形式与反映其真实的税收负担能力的经济实质相当。以法律形式或是透过形式以经济实质为事实基础判断税收构成要件是否满足，其结果并无不同。要求税务机关事事审酌法律形式之外的经济实质的存在，甚无必要。只有在个案中，发生在纳税人所采用的法律形式之外尚有未被形式真实反映的实际上的事实关系存在的情况下，税务机关透过法律形式重新把握经济核心才是必要的。确认每一交易的形式与实质是否存有背离以及查明被隐藏的经济事实，在税收征管实践中根本难以实现。
税务机关就交易经济实质的认定为自由裁量，裁量结果几乎不受司法审查，成为一项实际上不受控制和无法控制的权力。交易的实质判断常态化所扩展的应税事实的裁量权，将导致最终的征税决定具有更大的主观性和随意性。
因此，实质课税不应当是事实判定的一般方法，应有严格的适用范围，即仅在交易的形式与实质存有背离时才有适用的余地。
强调以交易的实质进行税收构成要件符合性的判断，实际上只有在法律形式并未反映真实的经济实质的情况下才是有意义的。然而，一旦纳税人选择的非典型的私法形式产生不利于国库收入的结果，将导致这一形式不受尊重，且须重新判定交易的经济实质以作为征税的事实基础。其结果必然是在产生相同经济效果的诸类契约中，纳税人仅得选择对国库有利的形式。在这种情况下，纳税人基于意思自治的经济安排自由将成为一纸空文。
所谓交易的形式与实质存在背离而应当依实质课税的潜在逻辑，实际上是纳税人所实现的经济后果与实现这一后果本可以且通常采用的典型法律形式存在背离。正是基于这一逻辑，税务机关所为的“忽视形式”、“实质课税”，实际上是“将纳税人选择的法律形式，纠正转换为通常使用的法律形式”、从而认定课税要件的满足。
如果税务机关能够决定不同法律形式的交易具有相同的经济实质、承担相同的税负，则确立不同法律形式的不同税收后果的税法规则都将无法予以信赖。如果无论纳税人基于何种目的、选择何种法律形式在税法上均无任何意义，亦即纳税人交易形式的选择自由权在税法上不获承认，将大大妨碍市场主体以契约形式实现交易创新的积极性。
纳税人所采取的交易形式经私法规范调整形成的权利义务关系已成为法律上真实的事实。税务机关应当尊重纳税人所做的法律形式的选择，并基于此法律事实进行税法的适用。若非构成“滥用”法律形式的税收规避行为，税务机关应无权以纳税人从未选择的法律形式来认定其纳税义务。纳税人采取的法律形式应当可以决定税法规则的适用。
结 语
任何市场主体都应当有权信赖税法的文字含义并相应地预测和确定交易的税负。除非滥用，私法形式一般在税法上应获得尊重。立法者确立抽象税收构成要件，尽管把握用以评价税收负担能力的经济活动的事实核心可以与私法有所不同，但描述“事实要件”可以最大限度地承接私法形式，以确保“法统一秩序”的实现。实质课税原则应当仅作为判定一项交易是否构成避税安排的基础标准。一旦认定不存在交易形式的滥用，实质课税原则即无适用的余地，税务机关无权再将交易转换成纳税人未采用的法律形式而进行税收构成要件符合性的判断。
文章标题：国家治理体系视角下党内法规研究的基础概念辨析
作者信息：王伟国
文章摘要：
进入新时代以来，随着党的建设新的伟大工程深入推进，党内法规研究正以星火燎原之势不断发展，党内法规学日益成为一门显学。相较于传统法学学科具有较高的成熟度，党内法规学仍处于起步阶段，党内法规理论研究还主要在浅层次徘徊。尤其是，围绕党内法规研究存在着认识混乱甚至误读或曲解。本文尝试以党内法规制度建设的发展状况为实践依据，以国家治理体系为理论前提，对党内法规研究中涉及的基础概念进行辨析。中国特色社会主义国家治理体系包括三套关键性制度体系：以党的主张为统领的政策制度体系、以宪法为统领的国家法律制度体系和以党章为统领的党内法规制度体系。在这一制度体系框架下，党内法规研究的基础概念主要包括党的主张、党内法规、党内规范性文件、党规、党内规矩、党的纪律等。这些概念可分为两类：一类为“党的主张”，是体现党的领导的重要概念，也是消除党内法规研究中误读现象的关键概念，本文称之为“总领性概念”。另一类是以党内法规概念为核心，存在并列、包含或交叉逻辑关系的概念，包括党内法规、党的规范性文件、党规、党内规矩、党的纪律等。
一、党内法规制度建设与国家治理体系构成
中国共产党成立90多年间，党内法规制度从无到有、从单一到多元、从侧重某些方面到覆盖各方面、从曲折前进到不断完善，见证了中国共产党波澜壮阔的发展历程。尤其是自党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央坚持思想建党和制度治党紧密结合，明确提出党内法规制度体系的建设目标，创造性地提出“依规治党”，为党在新时代全面从严治党、实现国家治理现代化提供了有力指引。党的十九大明确提出依法治国和依规治党有机统一，并将其作为坚持全面依法治国基本方略的重要内容。依法治国与依规治党有机统一于国家治理现代化，统一于我国社会主义民主政治的伟大实践，统一于中国共产党的领导。
中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，是中国特色社会主义制度的最大优势。党内法规制度是党的领导的制度化规范化体现，是极具“中国味”的制度形态，必须基于中国特色社会主义建设的世情国情党情，在中国共产党执政兴国所依据的整体制度体系中予以把握。这一整体制度体系就是我国国家治理现代化中所指的国家治理体系。本文结合我国党内法规制度建设的实践和我国民主政治的实践，从制度之间的衔接协调及转化角度，将国家治理体系包括的关键性制度体系概括如下：以党的主张为统领的政策制度体系、以宪法为统领的国家法律制度体系和以党章为统领的党内法规制度体系。在此基础上，本文对党内法规研究的基础概念逐一辨析，并对以党的主张为统领的政策制度体系详加阐述。
二、总领性概念：党的主张
党的建设历史及当代实践都表明，党的主张是秉持初心和使命的中国共产党为实现革命理想和奋斗目标而提出的在一定历史时期应遵循的理论、路线、方针、政策，是党的意志和人民意志的具体体现，是制定党规与国法的重要依据，在党和国家的政治生活中具有重要地位。党的主张并非一般意义上的建议，而是具有制度刚性，必须在党内得到贯彻落实，必要时，则通过法定程序转化为国家意志。这也是“以党的主张为统领的政策制度体系”能够成立的根本原因。
党关于治国理执的大量主张比较集中地承载于党的全国代表大会的政治报告、中央全会的决定及党的中央组织制定的其他方面的规范性文件中。本文将此类文件称为“党的主张类文件”。实践中，经常有人误将“党的主张类文件”要求与国法规定不一致这种现象作为党内法规与国法相冲突的例子来用。此外，还有一种误读的现象，即将“党的主张类文件”纳入党内法规体系中。这种观点似乎是为了解决该类文件中党的重大决策实施效果着想，实际上降低了“党的主张类文件”的地位，也忽视了“党的主张”的独特价值。
从党的主张与法律的关系角度而言，党的主张具有不同于党内法规必须与法律保持一致的特殊性，即党的主张可以与法律不一致，而且在不一致的情况下需要法律进行相应修改，而不是相反。党的主张根据实际工作需要，可以直接指导党和国家事务，更多的是需要转化成为具体的行为规范。党的主张转化为党内法规制度，从而实现对全体党员干部行为的规范；转化为国家法律制度，从而实现对全体国民行为的规范。需要强调的是，党内法规要同国家法律衔接协调好，根本上也要靠党的主张引导。
党的主张提出之初，通常都与法律规定不一致，甚至没有法律依据。此时，似乎处于“党在法外”的状态。然而，在党的主张通过法定程序转化为新的法律规定之前，现行法律规定仍然有效，仍是必须遵守的行为规范，这体现了对法律权威性的尊重与维护。对此，既要防止将党的政策主张与国家法律对立起来，也要防止将二者简单地等同起来。党作出与现行法律不一致的主张是党发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用的角色需要。同时，这种表面上的不一致只是进行时态而非完成时态，相关政策主张将依照法定程序进行相应的转化。
三、核心概念：党内法规
党内法规是一个实践先行提炼在后的概念。党内法规一词的历史沿革表明，“党内法规”是一个历史形成的概念，也是一个在党的领导和党的建设实践中不断完善的概念。“党内法规”作为一个明确的概念，是毛泽东同志率先提出的，具有鲜明的中国特色，是中国共产党人的一大创造。
党内法规也是一个提出在先界定在后的概念。从原则与例外的关系而言，结合党内法规制度建设的实践，我们有理由认为，党内法规是党的规章制度中规范化程度最高的制度形态，具有较高位阶，是管党治党最为核心的制度形式。当前及今后一段历史时期，党的建设中所说的“党内法规”就是7种名称的党内法规。考虑到制定主体不符合或形式上不符合的个别例外情形，对党内法规更为准确地界定应该是，自1990年7月31日以来至今，党内法规包括：党的中央组织制定的党章、准则、条例、规则、规定、办法、细则，以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委（及副省级城市和省会城市党委）制定的规则、规定、办法、细则。此外，中央军事委员会及其总政治部制定的军队党内法规，属于党内法规系统中的一个子系统。
党内法规既是政治性概念，也是重要的法治概念。以党的十八届四中全会为分水岭，“党内法规”则同时转化为一个重要的法治概念。至此，党内法规是依法执政之“法”的重要一极，是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，是管党治党的重要依据，也是建设社会主义法治国家的有力保障。党内法规体系已经明确融入法治体系，同国家法律体系共襄法治事业，共促国家治理体系和治理能力现代化。
四、相关概念：党内规范性文件、党规、党的规矩、党的纪律
与核心概念党内法规具有相关性的概念主要包括两类。一类是与党内法规具有并列关系的概念，本文称之为“并联概念”。这类概念具体指党内规范性文件。党内法规与党内规范性文件构成党内法规制度的主体。另一类是与党内法规存在包含或交叉关系的概念，主要包括党规、党的规矩、党的纪律等概念，本文称之为“关联概念”。
（一）并联概念：党内规范性文件
党内规范性文件和党内法规都是党的规章制度的重要组成部分，都由党组织制定并用以规范党组织工作、活动和党员行为，但两者有明显的区别，主要表现在制定主体、名称、表述形式、审批程序和效力等级上。党内规范性文件又可分为两类，即“党的主张类文件”和“备案类文件”。
规范性文件与党内法规各展其长，相互促进。就实际情况而言，党内法规制度主要由党内法规和党内规范性文件构成。2018年2月，中共中央印发的《中央党内法规制定工作第二个五年规划（2018—2022年）》明确提出“坚持党内法规和规范性文件相得益彰”的要求，正是体现了党内法规制度体系建设的一个显著特色，即以党章为统领的党内法规制度体系主要是由党内法规子体系与党内规范性文件子体系所构成。其中，党内法规重在创设职权职责、设定权利义务、明确处分方式、规定处理程序等；党内规范性文件侧重于提出政策主张、做出工作部署等。同时，在制定党内法规条件不成熟时，可先通过规范性文件发挥制度作用。
（二）关联概念：党规、党的规矩、党的纪律
1.党规。党规现象是一类政治现象、制度现象，也是一类特殊的历史现象。从词源意义上考证，先有“党规”概念后有“党内法规”概念，两个概念皆由毛泽东同志率先提出。两个概念提出之初，基本上也是在同一意义上使用的。随着历史的发展，特别是对党内法规概念作了明确界定以来，党的文件和领导人的重要讲话中使用的“党规”概念发生了一些微妙的变化，党规已演变为一个具有较大包容性的概念，需结合具体语境领会与把握。
从当前使用概念的语境可以看出，“党规”有时是党内法规的简称，有时又侧重于规范内容而非文件形式。而“党内法规”概念不仅指包含了党规内容的文件，而且是有特定名称的文件。本文认为，党规用来指称党的规范体系，在当前具有更大的解释力。党规是一个彰显党的制度建设体系性的重要概念，也是体现党的制度规范化程度的概念。只有到了规范化程度最高的时候，我们才可以毫无争议地认为党规是党内法规的简称。
2.党内规矩。党内规矩是党组织、党员干部必须遵循的刚性约束规范的总称。党内规矩在与党内法规有交集之外，还有更大的外延，既包括了党规中的义务性规范，也包括了国家法律的要求。
3.党的纪律。党的纪律，简称党纪，是党的各级组织和全体党员必须遵守的行为规则，是维护党的团结统一、完成党的任务的保证。党组织必须严格执行和维护党的纪律，共产党员必须自觉接受党的纪律的约束。党纪具有强制性和约束力，属于党规中的义务性规范。在形式上，党纪有成文和不成文之分。就党的纪律与党内法规关系而言，二者属于交叉关系。
结 语
对党内法规研究涉及的基础概念进行辨析，不仅有助于澄清模糊认识，也有助于深刻领会中国共产党治党治国的实践逻辑、制度逻辑。在新时代新征程中，以党的自我革命推动党领导人民进行伟大社会革命的力度、广度与深度将空前增强。与之相适应，完善国家治理体系的步伐将明显加快。以党的主张为统领的政策制度体系必将更加丰富，以宪法为统领的法律制度体系必将更加完备，以党章为统领的党内法规制度体系必将更加完善，党的主张转换为国法与党规的机制必将更加健全，党内法规同国家法律衔接协调的机制必将更加科学，这不仅对于形成进行伟大斗争、建设伟大工程、推进伟大事业、实现伟大梦想的制度合力与伟力意义重大，而且对深化党内法规理论研究也提出了更高更强的要求。理论工作者应顺应时代要求，主动跟上实践探索、制度建设的步伐，从中国特色的国家治理体系着眼，为党长期执政贡献有现实解释力和生命力的学理支撑。
文章标题：实行犯的对象错误与教唆犯的归责问题
作者信息：柏浪涛
文章摘要：
一、问题意识
雇凶杀人案中，当实行犯构成同一犯罪构成内的对象错误时，对教唆犯该如何处理？我国主流观点认为，实行犯因对象错误而制造的错误结果，一概能够归责于教唆犯，教唆犯构成故意杀人罪既遂。笔者认为，上述主流观点过于绝对；当实行犯存在对象错误时，对教唆犯并不能一概认定为犯罪既遂；实行犯制造的错误结果能否归责于教唆犯，取决于教唆犯创设的危险样态及相应的故意归责。
二、客观归责的审查
实行犯制造的错误结果，能否归责于教唆犯，在审查步骤上，应先在客观上审查错误结果能否归责于教唆行为。教唆行为与实害结果之间的因果关系具有间接性，二者之间存在“实行行为”这一介入因素。此时若使用“无A则无B”的条件关系判断二者之间的因果关系，则会不当地扩大结果归属范围。雇凶杀人案中，教唆犯将识别预定目标的任务托付给实行犯，这种做法便蕴藏了实行犯认错人、杀错人的风险，由此对某些与预定目标具有相似特征的人创设了危险。实行犯认错人、杀错人，导致预设的危险流发生偏离，但是从经验法则的角度看，这种偏离没有超出生活经验可预见的范围，具有客观可预见性。实行犯误将他人当作预定目标，是无心之失，而非有意为之。因此在客观上，实行犯因认错人而制造的错误结果能够归责于教唆行为。
三、客观归责与主观归责的关系
主流观点认为，客观归责在此可以代替主观归责，只要实现客观归责就能实现最终的结果归责。然而，虽然客观归责理论值得肯定，但认为依此可以代替对因果流程的主观判断则值得商榷：(1)因果关系应是故意的认识内容，对因果流程的认识错误会影响故意的认定。构成要件结果是故意的认识内容，而与构成要件行为的因果性联系是构成要件结果的基本特征。因此，认识因果性联系是认识构成要件结果的应有之义。(2)客观归责的完成不仅为故意犯罪提供了结果归责的客观基础，也为过失犯罪提供了结果归责的客观基础。因此，完成客观归责判断后，还应在主观上判断行为人对结果持何种心理态度。(3)对结果的客观归责的判断标准是客观的预见可能性。预见可能性是故意、过失的共同前提。而对结果具有故意则不仅要求预见可能性，而且要求预见到。预见可能性表达的是一种客观条件，属于客观范畴。而预见到则表达的是一种主观心理，属于主观范畴。
四、主观归责的传统审查：错误论的路径分析
在主观归责领域，传统理论一般从事实认识错误的路径来分析雇凶杀人案，争论焦点是，当实行犯存在对象错误时，教唆犯构成何种错误？
(一)对象错误
我国刘明祥教授认为，实行犯存在对象错误时，教唆犯的认识错误属于对象错误，基于此，教唆犯构成故意杀人罪既遂。不难看出，该观点以实行犯的认识错误来决定教唆犯的认识错误，理由是实行行为是直接引起危害结果的行为。然而，第一，对象错误的特征是，行为人向构成要件对象故意创设了危险，但对对象的身份特征这种非构成要件要素产生了认识错误，创设的危险流作用于该对象，危险流没有发生偏离，行为人构成故意犯罪既遂。第二，打击错误的特征是，行为人向构成要件对象故意创设了危险，但危险流没有作用于该对象，而制造的过失行为危险作用于另一对象，危险流发生了偏离。第三，不确定故意的特征是，行为人向多个构成要件对象故意创设了危险，危险流作用于其中一个对象，危险流没有发生偏离，行为人构成故意犯罪既遂，在此不存在构成要件错误。
雇凶杀人案中，第一，教唆犯对预定对象的身份特征这种非构成要件要素并没有认识错误，因此不构成对象错误。第二，教唆犯通过实行犯向预定对象创设了故意行为危险，但实行行为作用于另一对象。如果教唆犯对该实害结果持过失心理，表明危险流发生了实质偏离，此时属于打击错误。如果教唆犯对该实害结果持不确定故意心理，表明危险流没有发生实质偏离，此时属于不确定故意的情形。因此，不能以教唆犯构成对象错误为由，认为教唆犯一概构成故意杀人罪既遂。
(二)对象错误与打击错误的二元视角
“遵守指示”标准认为，根据实行犯是否遵守教唆犯的指示来判断，如果遵守了仍发生错误结果，此时教唆犯构成对象错误；如果没有遵守并发生了错误结果，此时教唆犯构成打击错误。教唆犯构成对象错误的理由是，当教唆犯甲向实行犯乙描述了预定目标丙的特征，而实际上符合该特征的人共有丙、丁、戊，那么乙打死了丁或戊，属于遵守了指示，这对甲而言属于对象错误。然而，这种推论值得推敲。符合教唆犯甲的描述特征的对象虽然有丁、戊，但也有预定目标丙。就丙而言，甲的描述在主客观上是一致的，不存在错误问题。如果甲欲描述丙，描述了丙的一些身份特征，实际上描述成了丁，则甲存在认识错误。不过，这种认识错误不属于对象错误。对象错误是指对行为对象的身份特征有认识错误，但对危险流的发展方向没有认识错误。而打击错误是指对危险流的发展方向有认识错误。
(三)数量错误
Binding提出的一种假设情形，教唆犯甲教唆实行犯乙杀害预定目标丙，乙发现自己杀死的是丁而非丙，然后继续寻找丙，并杀死丙。如果认为乙杀死丁时，教唆犯甲构成杀人既遂，那么当乙此后杀死预定目标丙时，又必须承认甲再次构成杀人既遂。这种通过假设情形所做的归谬论证被称为“屠杀说”。Puppe教授对此的回应是，教唆犯构成数个杀人既遂没有问题，因为实行犯杀死更多的人，对于教唆犯而言，不是质的过剩结果，而是量的过剩结果，教唆犯在此存在一种关于不法结果的数量认识错误，这种认识错误不阻却既遂的故意。例如，甲让乙盗窃五个相同物品，乙盗窃了十一个相同物品。在此存在数量认识错误。然而，Puppe教授的举例并不能说明问题。盗窃案中，实行犯乙是一次性窃得十一个相同物品。由于这些不法结果是一次盗窃行为制造的，导致无法确定哪些不法结果是教唆犯想要的结果，哪些不法结果是过剩结果。由于存在这种无法确定性，只好将这些不法结果全部算到教唆犯头上，这是一种量的过剩结果。但是屠杀案中，实行犯并非一次性杀死十一个人，而是先后多次实施，在此并不存在无法确定性。
五、主观归责的实质考察：危险偏离与故意归责
通过以上分析可知，当实行犯因对象错误而制造了错误结果时，教唆犯不构成对象错误，但有可能构成打击错误。然而，纵使确定教唆犯构成打击错误，仍需面对具体符合说与法定符合说的纷争。如果转换视角，沿着客观归责的分析路径，直接考察危险流的创设、发展及偏离，然后分析相应的主观认识，便会直达问题的本质，亦即结果归责的本源逻辑结构：客观归责与主观归责。通过前文论证的客观归责与主观归责的关系可知，一个实害结果要成为教唆犯的既遂结果，必须满足两项条件：第一，该结果在客观上能够归责于教唆行为；第二，该结果在主观上能够归责于教唆故意。
故意归责的核心问题是：故意的认识对象仅包括构成要件行为及其创设的危险，还是也包括因果流程及结果的发生？故意的认识因素不仅包括“知晓”(Kenntnis)，亦即对现存的构成要件行为及其危险的认识，也包括“设想”(Vorstellung)，亦即对危险能否实现为结果的认识。这一点，在我国刑法典中也能得到印证。在结果犯中，由于行为与结果之间存在时间间隔，危险的存在并不等于危险的实现，相应的，知晓危险的存在并不等于设想到危险的实现。当危险发生偏离时，需要特别关注行为人是否设想到(预见到)危险的实现。只有得出肯定结论，行为人才具有完整的故意心理，才能将危险的现实化结果归责于行为人的故意。在考察这一问题时，需要关注以下方面：
第一，判断基准。客观归责与故意归责的判断基准不同。客观归责的判断基准是一般人视角，考察客观可预见性。这是一种客观条件，旨在排除行为与结果之间的偶然结合。故意归责的判断基准是行为人视角，考察行为人是否预见到。这是一种主观要求，旨在排除故意内容与结果之间的偶然一致。
第二，认识的素材。行为人的认识素材是危险的创设、发展与实现。在雇凶杀人案中，教唆犯将识别预定目标的任务交付给实行犯，这种交付行为本身就蕴藏了实行犯认错人、杀错人的风险。这种风险意味着教唆犯既对预定目标创设了危险，也对许多与预定目标有某种类似特征的不特定人创设了危险，这种危险是雇凶杀人的伴随危险。可见，教唆犯在此创设了一个宽幅的危险域。在主观上，教唆犯对这种伴随危险及宽幅的危险域能够认识并已然认识到。
第三，“知晓”与“设想”的具体样态。教唆犯认识到对不特定人创设的伴随危险，也会设想到该危险会现实化为死亡结果。如果该危险现实化为死亡结果，亦即实行犯认错人、杀错人，那么该结果能够归责于教唆犯，教唆犯构成故意杀人罪既遂。此时，教唆犯在主观上对该结果所持的故意是一种不确定故意，具体而言是概括故意，亦即认识到结果会发生，但对于结果会发生在哪个对象上是不确定的。
相反的情形是，教唆犯采取了消除伴随危险的措施，主观上认为一般情况下不会发生这种伴随危险，但是实行犯依然认错人、杀错人。这时便产生了危险流的偏离。一方面，在客观上，虽然教唆犯主观上认为消除了伴随危险，但这并不意味着客观上确实消除了伴随危险。实行犯杀错人仍是这种危险的现实化表现。另一方面，在主观上，就“知晓”层面而言，教唆犯认为一般情况下不存在伴随危险；就“设想”层面而言，教唆犯没有设想到仍会有伴随危险导致错误结果。由于“知晓”与“设想”均不符合故意的要求，因此不能将该错误结果归责于教唆犯的故意。但是，由于存在预见可能性，可以将该错误结果归责于教唆者的过失。教唆犯在“知晓”层面认为一般情况下不存在伴随危险，在“设想”层面没有预想到仍会发生错误结果，这种认识状况的成立是有条件的，亦即必须采取消除伴随危险的措施，并且这种措施应具有可能的有效性。具体而言，教唆犯必须向实行犯展示了预定目标的唯一性特征，使其具备了识别预定目标的能力。要达到这一点，教唆犯必须向实行犯展示预定目标的照片，并且让实行犯亲眼见过、辨认过预定目标。