侵权立法：现时热点与未来展望
来源:法大民商经济法律网
时间：2008年3月27日晚
地点：中国政法大学学院路校区大礼堂
2008年3月27日晚7点“法治中国”系列论坛--《侵权立法：现时热点与未来展望》在中国政法大学举行。出席论坛的有四位重量级嘉宾（按姓氏笔画排列）：中国政法大学民商经济法学院院长、校长助理、教授、博士生导师王卫国、对外经济贸易大学法学院副院长、教授、博士生导师王军、中国检察日报副总编、高级编辑、华东政法大学教授王松苗和中国人民大学民商法学研究中心主任、教授、博士生导师杨立新。他们结合目前侵权法起草的热点问题谈了各自的观点。首先，四位嘉宾分别就以及矫正正义问题、侵权行为法的起草与和谐社会构建的关系问题、新闻侵权问题和侵权行为的类型化问题发表了他们的看法，并与到场的400多位同学就侵权法中的有关问题进行了热烈交流。本次论坛由共青团中国政法大学委员会主办，中国政法大学民商法研究所所长、教授、博士生导师李永军担任了本次论坛的主持人。
开场白：各位晚上好，不知不觉间2008年已经过去了三个月的时间，我们的“法治中国”系列论坛又和大家见面了，我们的论坛是由共青团中国政法大学委员会主办、中国政法大学校研究生会承办、北京法政集团协办的，此次论坛的主题是侵权立法。各位嘉宾将结合现在最热点的案例为大家介绍《侵权行为法》立法的最新进展。首先介绍今天的重量级嘉宾：中国人民大学民商法学研究中心主任、教授、博士生导师杨立新；对外经济贸易大学法学院副院长、教授、博士生导师王军；中国检察日报副总编、高级编辑、华东政法大学教授王松苗；中国政法大学民商经济法学院院长、校长助理、教授、博士生导师王卫国；今天的主持人是中国政法大学民商法研究所所长、教授、博士生导师李永军。
李永军：各位尊贵的嘉宾，各位老师、各位同学晚上好。我们中国的侵权行为立法正在紧张的进行过程中，有望在不远的将来通过。《侵权行为法》应该说和《物权法》一样是部非常重要的法律，今天我们请到各位嘉宾给我们解读即将出台的《侵权行为法》的许多问题。刚才各位同学已经见过各位嘉宾了，而且同学们对各位嘉宾都非常熟悉，读过他们的书，对他们一点都不陌生，我就不再重复了。
我们今天讲的主要的问题主要是关于侵权行为的类型化问题，矫正正义的价值理念包括新闻侵权的问题，还有就是侵权行为与和谐社会的关系问题，大家就这四个题目准备一下自己感兴趣的问题，我们留出足够的时间让大家提问。今天对各位嘉宾大家不要客气。
下面请杨立新教授给大家做关于侵权类型化的报告。
杨立新：各位同学大家好，很有幸，谢谢主持人和各位同学邀请我来。第一个题目让我说，那我就先说。《侵权行为法》正在起草过程中，我先要简单介绍一下情况。现在立法机关正在紧张的进行侵权责任法的立法工作，我们现在除了给提供《侵权行为法》的建议稿以外，正在提供国外立法例的支持，我们正在做这些工作。大概在下个月要进行第一次专家讨论，我估计立法机关应该会拿出一个像样的草案的稿子出来了。看一看情况以后再说。现在大概的进展情况就是这样。法工委王胜明主任的意思，是想在一年左右完成侵权责任法的立法工作。
我第一个报告的题目是侵权行为的类型化问题，想说这么几个问题。我们看到在世界各国的侵权行为法的立法上分成两种模式，一个是大陆法系的侵权行为法是成文法，我把它概括为一般化立法，侵权行为法有个一般条款，规定了大部分的侵权行为或者说全部的侵权行为。第二种方法是类型化方法，是英美法的侵权。规定各种具体的侵权行为类型，然后一个一个做立法。两种侵权法的立法例是完全不相同的。
我们能不能寻找出一个方法，把大陆法系的一般化的方法和英美法系的类型化的方法结合起来，形成一个更好的侵权法？大家都在试探。应该看到这种做法最成功的应该是埃塞俄比亚民法典，我不知道大家对埃塞俄比亚民法典感不感兴趣，我建议大家看一下，这个民法典很有新意。侵权法既有大陆法系一般的规定，也有英美类型化的方法，规定得是非常好的侵权法。比较一下，可以看一看是150多条，一般大陆法系的侵权法在30条左右，他们的就多出120多条。多出这么多条文，规定集中在哪里？就是侵权行为的类型。我有一个很强烈的想法，就是在大陆法系的侵权行为法当中，应该更好的借鉴英美侵权法类型化的方法，把我们侵权法规定得更加详细、更加具体、更加有可操作性。我们看到在法国民法典第一次规定侵权行为一般条文之后，大陆法系的《侵权法》变得非常抽象、非常概括，内容非常精炼。法国民法典《侵权法》才5个条文，到德国、瑞士的《债法》、日本的《民法》、《侵权法》，规定都是非常简明扼要的。最大的问题是一般条款把大部分的侵权行为都概括起来了，不用做具体的规定了。这种方法的优势在于立法非常的简明，但操作性不强。它把法律搞得更简单了，但是操作起来需要进行创造性的思维和采探，它提供的是创造性的裁判条款，而不是具体的裁判条款。
我们要想把一个《侵权行为法》做得更有操作性，就应该借鉴类型化的方法，把我们的《侵权行为法》做得更细、更具体、更有可操作性。假如说，我对侵权法的立法有一个“梦中情人”的话，那就是埃塞俄比亚民法典的侵权行为法，它的侵权法就是我追求将近30年的目标，我们中国的《侵权行为法》最好可以写成埃塞俄比亚民法典那样的侵权行为法。可以作为证明的是，欧洲统一侵权法采纳的方法也是埃塞俄比亚的方法，既有一般的规定又有具体类型的规定。
我们的《民法通则》规定的侵权法还是可以的，不是特别的落后，要想改进好，最大的工作是做侵权类型的规定。我们看到人大法工委的《侵权行为法》的草案，没有突破《民法通则》的范围，仍然还是按照特殊侵权行为和一般侵权行为两部分来进行。除了一般侵权行为有一般条款来规定以外，其他的各章，比如现在的十章草案当中，第四到第九完全规定特殊侵权行为，特殊侵权行为占了绝大部分的篇幅，很具体，但是其他侵权行为类型没有涉及到。这就是一个不全面的类型化。这些年来我们研究，在《侵权行为法》当中最好实行比较全面的类型化，不必特别具体，但是有一个全面的类型化。所以像埃塞俄比亚民法典是用这样的方法，为自己的行为负责的侵权行为、替代责任的侵权行为、无过错责任侵权行为，把这三种作为基本类型的划分以后，在每一种基本类型下再做详细的规定，大体规定一百项左右。
我想我们的《侵权行为法》是不是也要参考这样的方法？我的想法是按照侵权则仍归责原则为标准，分成四种侵权责任的类型做规定，即过错责任的侵权行为、过错推定责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为，还有第四种，是事故责任，因为它的归责原则很复杂，各种各样的归责原则都有应用，把事故责任作为第四种责任类型。大概可以分成20几种具体的侵权行为。如果按照这样的思路来规定《侵权行为法》，我们的《侵权行为法》会既有大陆法系侵权行为一般化立法的高度概括性和抽象性，法官可以灵活的应用一般条款创造性的应用法律。另一方面，也可以更增加具体可操作性，无论是给法官还是给一般的老百姓理解法律的时候，都会提供很好的借鉴。我们现在想，《侵权行为法》的立法已经到了一个最关键的时期，在最后的阶段当中，我们能不能推动立法机关采纳我们这样的思想，而不是把《侵权行为法》还是写成《民法通则》的那种一般条款加上特殊行为列举的模式，我们想尽力的去做这项工作。这方面如果大家想要看一看我的想法，可以看我的《类型侵权法研究》，人民法院出版社出的，内容比较多，差不多120万字，有我比较详细的想法。类型化的侵权法是最好能够解决的问题，如果解决不好，也不妨碍我们在理论上对侵权责任类型做进一步的研究，同样可以给法官提供好的裁判思想和理论根据。我就先说这么多，谢谢各位。
李永军：谢谢杨老师，非常精炼，下面请王军教授讲一下关于《侵权行为法》和和谐社会的关系。
王军：我建议这样，刚才杨教授开了一个很好的头，类型化。我们四个人每人点评五分钟，把这个题结束，然后开始另外一个。
李永军：可以。
王军：刚才杨教授开了一个很好的头，类型化。我本来也想讲一个问题，和类型化非常类似，但是好像也不完全相同。我就讲一个详略的问题。刚才杨教授讲了一个数字，150个条款，在很多年前，大概有三年以前，在一次民法会上，我碰到王胜明，我就和他略微谈了谈详略问题，他说一百个条款能不能解决。我今天听杨教授说150个条款，我感觉很振奋。我觉得我们的立法应该详一些，增加它的可操作性。
杨立新：现在是68个条文。
王军：目前的法工委建议稿是68个条文？假如我们在《侵权行为法》中加一个条款，涉及过失而导致他人受损害，应该承担到责任。这算一个原则。如果我们深一步，要不要阐述过失的概念？现在国内的民法学者关于这个问题好像分歧不是特别大。
比如说，在过失应导致赔偿责任的条款之后再加上一个条款：如果你没有尽合理的注意义务，应该认定为有过失。这个就增加了一个条款。假定说这也算一个条款，一个条款变成两个条款。
再往下，什么叫违反注意义务？根据现代的《欧洲侵权法原则》可以列举出五种考虑因素，比如说，可预见问题，当你行为的时候，你能够遇预见到自己的行为会引起损害。再比如说，谨慎程度问题。我们一会儿再谈新闻侵权的时候会有这样的问题：你在报道和发布消息的时候如果报道与事实不符，算不算有没有过错？有两种观点，一种观点认为记者有理由相信这个事情是真实的就够了，还有一个是，要认真的核实之后再报道。
如此在决定是否违反注意义务是可以罗列五到六种参考因素。如果把这些因素也写入我们的侵权法，光一个过失就可以出来六到七个条款。这样做好不好？我个人认为是一个非常好的事情。假定这不算一个条款，算六个条款，我们这样去搞，最后出来的《侵权行为法》大概是三四百个条款甚至还要多。结果好不好呢？我认为也很好。
王卫国：首先有一个知识性的问题我要点一下，不能说欧洲的侵权法就是概括式的侵权法，从法国民法典开始，除了一般条款以外还有具体规定。比如说关于物件致损的责任，还有未成年人或者受雇佣的人（雇员、学徒）致人损害的替代责任，法国民法典都有具体规定。从法国民法到德国民法到最近我们看到的荷兰民法，基本上是按照这么一个套路，把侵权行为分为普通侵权行为和特殊侵权行为。我们国家目前主流的学说体系也是按照这么一个区分，一般侵权行为、普通侵权行为和特殊侵权行为。1992年荷兰民法典的一般规定就是讲普通侵权行为，后面跟着几节，一个是对物和对人的责任，他人致损的责任、产品责任等等，这些是特殊侵权行为。我们的民法通则在第6章第1节第106条讲的是一般侵权责任，第二节是合同责任，第三节是侵权责任，列举式的规定，大部分都是特殊侵权，包括适用无过错责任和变通适用过错责任的情形。一般性的规定里面包含了过错要件，基本上可以覆盖绝大多数的侵权行为。一个基本的认识是，在我们社会生活中，侵权的现象是没有办法穷尽的。英美法是判例法，可以在发现新的侵权现象时搞出新的诉因来，因此它是开放式的。大陆法是成文法，必须要有一般性条款来保持它的开放性，不断地适应社会中出现的新的侵权现象，解决人们权利救济的需求。
说到类型化的问题，首先，要不要类型化，我是赞成的。2002年我们在人民大会堂讨论这个问题的时候，王利明教授谈到一个观点是，要把侵权法搞成一个裁判法，即有利于法官进行裁判。考虑到如果适用一般条款时有一个推理的过程，里面有大量的知识。比如说过错、过错的判断方法、怎么确定注意义务，这一系列操作有很高的技术性。我们不太相信基层法官都具备这个能力。所以说把它类型化、具体化以后，直接描述具体的侵权现象，便于审判时把握。这种情况大概有点回到了古代法的时代了。比如汉穆拉比法典具体到打死一头牛要赔多少银子。这样我们的法官比较好操作。在那次会议上，我补充了一条，除了裁判法以外，我们这个法还是亲民法。就是说老百姓看了能一目了然知道发生什么事该怎么办，对号入座，使大量的民间纠纷不必走向法庭，在民间就能解决。亲民法的意思是给老百姓一种直观的准绳来解决生活中的侵权纠纷。我赞成从这个意义上搞类型化。
至于说是不是可以按照其他的标准来建立新的类型化的体系，学术上是可以研究的。问题是你基于什么目的来进行这种类型化，是为了在逻辑上更周延更好看，还是我们讲到的最初的目标：让老百姓看得懂、让法官好用。这个问题是需要讨论的。
王松苗：听了各位专家的发言，我获益匪浅。我想引用今天《检察日报》上的一句话来表明我的态度：过去立法是政治家说了算，法学家说了不算；现在的立法是法学家说了之后，政治家点头了就算。希望各位专家的发言能够引起政治家的关注。
法律的类型化问题怎么规定好，我个人考虑得不多，但是我担心，过于细化规定的可行性问题。因为这几年公民的权利发展非常多，一会儿是亲吻权，一会儿是悼念权等，权利非常复杂，法律能穷尽得了吗？所以我有一个担心，如果我们规定得太具体，现有内容反而不能解决一些根本性的问题甚至带来负面效果。比如说网络的传播问题，或者说“艳照门”的问题，我们互联网的规定，公安部97年33号令规定是不能查阅，一查阅就是违法。这出现了一个矛盾：我没有查阅之前怎么知道这是色情的呢？权利或者义务规定得特别细化，对法律（的执行）有没有好处？我没有把握。
我关注的第三点，就是新闻侵权。中国的新闻法搞了20多年也没有搞出来。在新的侵权行为法中，是怎么规定的？或者说有没有提到？新闻界都很关心。希望各位老师做些介绍。我就说这些。
杨立新：关于类型化的问题，其实大陆法系也不是没有类型化。刚才讲到汉穆拉比法典，在罗马法之前的侵权法都是对侵权行为进行具体规定，打死一头牛要赔多少钱等。进入罗马法以后，侵权行为实际上就类型化了，这是分成一般行为和特殊行为，在罗马法叫做私犯好准私犯，在法国叫做侵权行为和准侵权行为，在德国法叫一般侵权行为和特殊侵权行为。这也是类型化，不过是最简单的类型化。这种类型化的特点是什么呢？一般侵权行为不做具体规定，特殊侵权行为做具体规定。大陆法系做一般化立法的时候不是绝对的一般化，基本上是一般化的立法，而特殊侵权行为是做具体规定的。我们应当看到，大陆法系的侵权法也不完全是这样，我刚才说了，从法国、德国、瑞士、日本到原来的中华民国民法典今天的台湾民法，一直到我们的《民法通则》都是一脉相承的，按照罗马法的思路下来的。但是，到埃塞俄比亚改了，它实际上是对《法国民法典》的反叛，一般条款是概括全部侵权行为的一般条款，把所有的侵权行为都覆盖了，下面还有三种基本的类型，在三种基本类型下再做具体侵权行为的规定。这样的规定是亲民的《侵权法》，老百姓都能够看得懂，法官也能够看懂得，其实是好的。但是比较难的是，把这些侵权行为做类型的划分，一百个学者会有一百的看法，学者说的都不一样，你让领导怎么决定？我们说现在是学者立法？不是，还是领导立法，听你的就听你的，不听你的照样不听你的。
李永军：杨教授最后说的话有点……我感到很失望（笑）。
王军：在进入第二个话题之前我插一句关于类型化的问题。刚才谈了以后大家比较能够达成共识的是，类型化不要从现象来类型，比如说一条胳膊一条腿，而是从逻辑上来类型，比如说，人对他人的侵权，物对他人的损害，动物对他人的损害，高度危险行为导致对他人损害的后果。这样分从逻辑上相互之间不矛盾的。这种类型化是好的，而且沿着这个逻辑向下发展，多一点细节有好处。但是在民法的总则当中是不是要特别规定新闻媒体侵权名誉权的后果，这个可以讨论，我个人觉得不一定订立专门条款，但是可以订立专门法规。就是关于新闻侵权单起一个，像现在《道路交通安全法》一样有专门的法规来调整。
因此，当新闻媒体侵权的时候，刚才我讲了，这个记者已经尽了合理的注意，他作为一个记者根据他的职业判断已经在心理上相信这个材料是真实的，一般来说可以免责了，即使事实上不完全真实。但是当他的报道可能引起另外一个企业的破产，或者说使一个银行失去了融资机会时，它的行为本身就给周边带来了危险，这个时候它的注意程度应该提高。也就是说，危险与注意义务的程度成正比。这样一个结果，可以在民法总则当中加入一个危险责任条款，它和过失责任条款并行，一般来讲就可以把这个问题解决了，而没有必要再去制定一个专门类型的条款。
下面讲第二个问题，讲和谐社会。怎么想起这个题目，今年考博出一道题：“论构建和谐社会和侵权法立法的关系”。我请在座的大家想一想，答题的要点是什么。关于和谐社会的问题，一般人可能认为是一个很空泛的问题，但是我认为这是一个很实在的题目。
从什么地方谈呢？对侵权法感兴趣的各位，可能已经看到巴尔《欧洲比较侵权行为法》，张新宝教授翻译了上卷。那里面，巴尔讲了一个很深刻的道理：在发展侵权法的过程当中，“社会的整体团结最重要”，什么意思？这个话是由德国人讲出来的，美国人会不会讲这个话？一般来说不会。美国这个社会，无论共和党还是民主党执政，个人所得税在30%到40%之间，德国的税是50%以上。我和一个德国教授聊天，你一年上多少税，切实是50%以上。30%和50%体现了什么？30%的税旨在促进经济的发展，因为税低的话外国人会来投资，本地的企业家不会把钱转到境外，愿意去投资。低税收会促进经济的发展，但是会拉大贫富差距。而在欧洲，你挣了一元，五毛归社会，这样社会有了更多的钱可以发展公共福利。在德国大学始终是不收费的，而在美国大学是收费的。我们现在已经有不少学生去了哥伦比亚大学、哈佛大学，这都是家里有钱的。他读一年家里花40万。在美国，前5名的法学院毕业出来之后就可以找到一个最好的律师事务所，起薪16万美金，穷人是不大容易享有这种机会的。这两种社会理念是不同的，美国是一个承认差别的社会，欧洲是一个讲究和谐的社会。
我们中国进入市场经济以后，是走美国模式？还是走欧洲模式？现在提出了和谐社会的理念。我个人认为，它实际上是在往欧洲模式发展。当然，基本的政治制度是不同的。欧洲模式是以什么为代价的呢？会在一定程度上牺牲经济发展，在一定的程度上会影响效力。但是会缩小贫富差别，使整个社会变得比较和谐。
现在讲侵权法的构建和和谐社会究竟是什么关系呢？我们举一个简单的例子，《道路交通安全法》第76条最近在修改。其中一个问题，司机对行人应该承担什么责任？经过研究，我们看到发达国家的法律有三种类型，一种类型是英美法的过失责任类型，司机没有过失，就不承担责任。因此在一个真实发生的案例中，司机有癫痫症，大家都知道癫痫症是不能游泳的，因为一发病就失去知觉了，这很危险。作为被告的司机开着车犯了病撞伤了人，美国法院认为不用承担责任。关于司机对行人应该承担什么责任，在欧洲有两种类型，法国是严格责任，德国类型是司机撞了人要承担责任，无论有没有过错，但是如果行人有过错，相应减轻司机的责任。这就是三种类型。
中国应该采用哪一种？哪一种都有它的道理。这是一个理念问题，你是向弱势群体倾斜？还是个人本位主义。美国是个人本位主义，没有过失就不承担责任。法国是和谐理念，车撞了人就要承担责任，你不能把行人的健康和医疗费用交给社会。这不是一个逻辑问题，不是一个技术问题，就是一个理念问题。在我们构建侵权法制度的时候，如果本着与和谐社会的构建相一致这样一种理念的话，在解决司机对行人的责任、工厂的老板对他的雇员的责任、产品的生产者对消费者的责任等等一系列问题上，我们都可以很容易的找到答案，向弱势群体倾斜。这是一个非常基本的问题。如果这个问题不解决，侵权法会反复的遇到这类问题而我们不容易找到答案。
当这个问题得到解决的时候，很多问题就比较好解决了。比如说狗咬了人，狗的主人没有过错，是由于第三人招惹了狗，继而狗咬了受害者。第三人的行为导致了伤害，现行法律规定动物的主人不承担责任。但是从和谐社会的理念来看，狗是可养可不养的，消费性的动物，带来精神的愉悦。而受害人的肢体和健康受到损害了，把两者比较很容易得出答案，养狗引起别人伤害的风险，而没有养狗的人没有给你带来相应的风险，两者之间一个是强势一个是弱势，法律在调整这两种利益集团（我叫做利益集团）之间矛盾的时候，就应该向弱势的一方去倾斜。不过这种倾斜不是无条件无代价的，是一种调整，要兼顾双方的利益，但是整个的天平，在原则上、导向上、理念上，要向弱势群体一方倾斜。这是一个我们构建整个和谐社会以及起草侵权法的过程中应该讨论的基本问题。
同样，把这个原则贯彻下去，比如说环境，当然我们会说，在讨论采用严格责任和过错责任的时候，很容易得出结论。工厂在冒烟，别人的基本生活不能保证了，工厂要承担严格责任。
李永军：谢谢王老师，表面看来很夸张的题目其实非常有异议，我听了之后非常感兴趣。今年是《侵权行为法》立法，之后就是民法典，你要考对外经济贸易大学的博士生，就要准备好《侵权行为法》和和谐社会。大家对王老师的演讲有什么要回应的。
王卫国：前一段时间我发了一个小文章，做了这样一个区分，把法的作用和道德的作用，和平与和谐做了一个对比，而且从人性的分析出发，我得出一个结论，法只能解决和平的问题，解决不了和谐的问题。
和谐是什么？和谐本身是道德、情感达到一种人相互的仁爱（状态），一种相与为亲的境界，这是一个更高的境界。如果社会连起码的和平都没有，是达不到这种境界的。和谐是来自人类的利他本性。在你孝敬父母，养育子女时，你是发自内心地为他人奉献，不计较各种得失，这是利他的。利他的本意可以扩张，爱你的邻居、朋友、师长、同学等等，爱心普遍的张扬开来，那就是“让世界充满爱”的和谐社会。
我们离那个还远着呢，我们连起码的和平都没有。和平是什么？人人有自利的本性。当人人为自己谋利益时，法律要建立一个秩序：自利行为要符合公平正义。利己又利人是最好的，利己不利人又不害人也不错。损人利己如果是符合游戏规则的也可以，比如说市场竞争。再进一步，如果不正当的损人利己，甚至损人不利己，甚至损人又损己，那就不好了。
人从自利出发可以引出不同的行为，法要用公平正义去判断这些行为。有一部分行为是要给予容忍甚至给予鼓励和保护的，利人利己的要予以鼓励。有些行为要受到法律的制裁。这样按照公平正义的尺度，在人们之间建立起一种什么状态呢？就是和平的状态。法律任务首先是解决和平问题。这个问题解决之前是解决不了和谐问题的。当然，有了和平，我们离和谐就更近了。追求和平从根本上也是为了追求和谐。
侵权法要解决的也是一个和平问题。从侵权法的历史来看，它是永远面对的是社会的冲突，是为了要解决这些冲突。在一开始的时候，氏族之间相互的争斗、残杀，然后进行复仇。后来用赔偿带代替复仇，就是解决一个和平问题。工业社会之后产生了大量损失，工业家把损失转嫁到劳动者身上，劳动者不能忍受，就起来斗争，于是侵权法调整自己的法律政策，实行严格责任，让工厂主多拿点钱来补偿受害的无辜的工人，把这个事就摆平了。
李永军：除了和平和和谐，还有没有第三条道路。
杨立新：我也说一个看法，我比较倾向卫国的意见，和王老师的意见稍微有点区别。我要考王老师的博士生今年肯定考不上（笑）。
王卫国：如果我这么答你的题，王军教授能给多少分？
王军：120分！（笑）
杨立新：现在有一个问题，就是民法立法以什么为标准？是以一个高尚人为标准，还是以普通人为标准？
《物权法》的一些规定是以高尚人为标准的，不是按照普通人的标准来制定的。例如拾得物，如果按照普通人的标准，梁慧星教授的意见是对的，我把一个东西捡到之后，可以留下一部分作为奖赏，中国古代法律差不多都有这样的规定，可以留下来一部分作为对拾得人的奖赏的。（王卫国：那就成了损人利己）现在的立法没有采取这种立场，而是采取的高尚人的立场，是一律交还失主，或者交给警察叔叔，自己留下一部分就不行了。可是，如果没有人看到，是不是自己留下了也没人知道，也可以呢？反正别人也不知道啊。在制定侵权行为法的时候，大概这个标准可能更突出。因为侵权行为就是两个人就是在打架，一个人把另外一个人打伤了，法律怎么调整？这两个人中一般是有一个人是不怎么样的，你就要赔他，是个最低的标准。用最低的标准来规定，就是侵权法最基本的基调，不是高尚人的标准。但是，这并不妨害我们在以普通人的标准来规定侵权法的时候，可以让他潜移默化地发生作用，引导他们更好的遵守法律，不要侵害人家，这也是侵权法的功能，但是最高功能，最低功能就是进行赔偿，解决纠纷。
但是也有一个问题。比如说，最高法院很长时间以来提倡司法为民，我觉得一个很有趣的事情，到我国台湾去，他们法院的理念也是司法为民。我去看了，完全一样，我就想，两家怎么像商量过一样的啊！同样都说司法为民呀！司法为民，我们的领导就要求法官在办案的时候应当做到双方当事人都满意。这是瞎说！两个人打得要死要活的，法院在做裁判的时候，怎么可能让大家都满意呢？有人说，有人能作到啊！比方海淀法院某个法官就能够做到。我做了十八年法官，我觉得我是做不到的，偶尔也许碰上一个，判完后两方都满意了，那可能是百年不遇。
杨立新：我们在起草侵权法的时候，应当那个看到，民法就是规定行使民事权利的规则，着眼点就是怎么样解决好纠纷。其实一个最好的规则，把纠纷解决了就是好了。侵权法有教育的作用，可以推进社会更和谐更发展，就是从和平向和谐发展。
王卫国：我觉得不是最低的标准，是中等稍偏上的标准，英美法中的“理智之人”的标准。李永军：下面请王松苗总编辑讲一下新闻侵权的问题，这个话题也很沉重，里面有很多争议的地方，让我们听听王总编辑的发言，之后请各位点评。
王松苗：刚才老师们提到的和平与和谐的问题，我认为关键是一个概念的确定问题。三位老师发言都是120分，各有道理。但是，如果试图把和谐掺入感情的因素，我们的讨论可能就是不在一个平台上。我认为法永远只能是维持秩序，而无法浓化感情。
还有一个需要考虑的是，我们讲的和谐到底是指内部小圈子的和谐还是整体的大和谐？这就有一个基本的语境问题。比如，提到《侵权行为法》，就不能不提死亡赔偿问题。目前是不同的事故赔偿不同，比如华沙公约是7.5万美元，国内空难明显到不了这个数字，那么你怎么来实现这种整体性的和谐与和平？也就是说能不能追求到这种和谐？
接着我说新闻侵权的问题，特别是近期的热点隐私权问题。为什么考虑这个问题呢？从两会报道中，我们发现新闻传播已经变成了“所有人对所有人的传播”，不再单纯是记者对读者或者对观众的传播。在接下来要召开的奥运会中，可以说所有的人都可以成为记者。因为记者的本意就是记录的人，按照这个定义，大家都是记者，都可以把耳闻目睹的内容，记录下来发到博客上进行传播。按照奥运会的要求，只要征得被采访者的同意都可以进行采访报道，这对我们的新闻管理提出了一个新的考验。因为在这种记录和传播的过程中很容易发生报道不真实等侵权行为，包括隐私权、名誉权和其他的权利等等，都可能被侵犯。刚才王军老师已经说了，《侵权行为法》只需要确立一个基本原则就可以，这个我也同意，但是作为新闻人来说，我担心这样远远不够。
为什么呢？就拿香港的“艳照门”事件而言，男主角采用了一个比较高明的手段，没有起诉和警告传播者侵犯我的隐私，而是说侵犯我的版权。魏永征老师认为，在香港（普通法系国家）没有隐私权的概念，他通过主张版权的形式来维权是一个高招，因为这样传播者往往需要承担“过堂费”、律师费等这些不菲的费用，这就可以阻吓一部分人，让他们停止侵权停止传播。这些东西传到内地来怎么办呢？1997年公安部第33号令明确讲了，不得利用互联网制作、复制、查阅和传播淫秽色情信息。为此，吉林省和北京市的公安部门都在讲一个问题，只要查阅就是违法，传播200张以上就是犯罪。这对所有的网友都是一个考验，他方面非常担心自己怎么点击一下就违法了呢？还有人质问：我不查阅，我怎么知道是色情信息呢。这是很有道理的。如果仅仅是查阅，我想大多数人都不相信这是违法行为，具有社会危害性。那怎么保护当事人的权益呢，这就涉及到大陆内地的隐私权问题。我们到底有没有隐私权？其实，在《妇女权益保障法》提到了这个概念，在最高人民法院1993年出台的关于审理名誉权案件的司法解释中也有这个概念，《治安管理处罚法》也提到了侵犯隐私的行政处罚。但在民事法律方面没有提到，这就产生一个问题：我们的隐私权要不要保护？司法实践中，已经不乏这样的判例了。湖南的一个案件，电视台因披露被害人被强奸、怀孕等隐私，最后光精神抚慰金就赔偿了50万，在新闻界有很大的影响。湖北的尹冬桂案件，媒体披露她与108个男性发生不正当关系，被称为“女张二江”，法院说这属于她的隐私，不得披露。最后媒体也败诉了。当然这个案件，有学者如徐迅老师就质疑这是隐私还是名誉？如果说隐私，那就是真实的，但这种真实应当保护吗？难道媒体还不能揭露这种道德败坏的行为吗？如果不是事实，你捏造事实就构成了对名誉权而不是隐私权的侵犯。这适用什么概念？在新闻界也是比较困惑的问题。
谈到隐私权，自然就涉及它和知情权的关系，这是回避不了的问题。主要是因为，包括“艳照门”事件在内，很多人认为作为公共人物，我有权利知道你的情况。但知情权只是在我们的文件里有，在法律上还没有这个权利，但可以推导出这个权利，比如宪法规定，公民可以对国家工作人员提出批评，有管理国家事务的权利，如果你不知情，怎么进行批评和管理？但是对于那些与公共生活无关的领域，你知情是一种权利还是自由？是right of know还是want to know？前者是权利，后者是好奇。如果对隐私都主张权利，那么公共人物岂不是就有这个公开的义务？所以，更多的人倾向于认为这是一种欲望和好奇心，而不是一种权利。
知情权里或者说隐私权里最复杂的是涉及公众人物的问题。一般来讲，公众人物的隐私也要受到保护，只有三种情况才可以满足让渡给公众的知情权，一个是和职务有关，一个是和专业有关，还有就是超过社会生活的基本的道德底线。比如说一个人持有多少股票，是隐私，但是一个上市公司的董事长持有多少该公司的股票，公众就有权知道。所以，在美国，面对商业机密、国家秘密及公民隐私三个方面，公众的知情权是要适度让渡的。
新闻侵权特别是隐私侵权，为什么这么让我们困惑？这主要是从新闻操作上而言的，所以，我也希望几位老师帮我分析分析。刑事案件，在哪个阶段可以点被告人、被害人的姓名？可以刊发他的照片？我们在操作上目前为止找不出一个比较好的方法。一方面，固然可以因为时政新闻的需要，直接点名，另一方面，按照无罪推定的原则，我们有责任保证嫌疑人的名誉不受影响，生活不受影响。那么，就得采用模糊用语，但模糊到什么程度？比如说被告人张XX可能没问题，但不能采用王X苗的形式，让人一看就能轻松地对号入座。“艳照门”事件以后，北京市公安局发言人讲，如果是对图象打上马赛克基本上不构成侵权，但是很多人提出质疑。因为打上马赛克你就不是传播他人隐私吗？很多电视节目中打马赛克就打眼睛，也能看出人来。管什么用？
当然，这里还有一个公众 利益的问题。比如，发布通缉令的话，如果你还不能点名的话，这时候老百姓的安全谁来保护？如果你一定要按照无罪推定原则严格执行，对公众的权益又何尝不是一种漠视？
新闻侵权的概念界定不清，技术操作上问题就会非常多，弄不好就会惹出很多纠纷。上海曾经判过一个案件，因为媒体报道贪污200万，最后法院认定几十万。于是当事人打官司，说你报道失实，构成侵权，最后他还赢了。还有一个是到现在为止都没有结果的，焦玫瑰诉中国青年报名誉侵权案，四年过去了还在西城法院。纠纷就是一句话：文章说她是刘涌的姘头。媒体靠什么来证明？如果对坊间的传闻都不能表述，那么媒体新闻报道的边界到底在哪儿？媒体不能报道，公众的知情权又如何实现？所以，新闻侵权看似是侵权行为法中一个很细小的话题，但涉及的面很广，往往与公众的基本权利、民主权利密切相关，是应当得到切实优先解决的问题。否则，这一类新闻纠纷非常多，就会弄得新闻界无所适从。
为了逐步解决这些问题，在93年98年高法两个司法解释的基础上，2005年以来，徐迅老师带领我们搞了一个司法解释建议稿，共13问13答，通过全国记协提交到法院，据说后来删掉了公众人物、实际恶意这两个最敏感的部分后，提交到最高人民法院，不过，至今还没有下文。就说这些。
李永军：新闻侵权在座的四位教授都非常有研究，杨立新老师最早写了新闻侵权方面的专著，新闻侵权的确问题非常多。新闻侵权大概68个条文都不够写的，这一部《侵权行为法》只有68个条文是很少。对新闻侵权三位老师有没有评价？
杨立新：我说一下。刚才介绍新闻侵权的问题，对这个问题我也非常感兴趣。我想提出一个问题，为什么在中国，新闻侵权倒成为一个很时髦的名词？新闻本来应该由新闻法来考虑，为什么闹出一个新闻侵权法来呢？并且还要在侵权法中写下来，作为一个侵权行为的类型。我对《侵权行为法》能不能写入新闻侵权，我认为不能写进去的，尽管我们在建议稿中写了，但是不一定会写进去。
为什么呢？我们可以看到的一个现实是，新闻法是全部法律起草时间最长的，《物权法》写了14年，毕竟写出来了。新闻法写了大概不止14年，从1988年开始到现在20年了，在哪儿呢？还是没有嘛。
杨立新：我这两天在写一个新闻侵权抗辩的文章。在中国，新闻法不发达反而新闻侵权法发达起来了。原因在于，对新闻行为的法律规制总要有一个出口，新闻法没有办法出台，不能发挥作用，那自然就找到了另一个出口，那就是新闻侵权法，因此，我们的新闻侵权法就发达了。这是在世界上，中国独有的现象，很多外国人问我为什么不搞新闻法，而搞新闻侵权法，我不敢说新闻法搞不出来，我就说我们是通过新闻侵权的规定或者研究，来规制新闻行为。
我们研究新闻侵权是从这个意义上对新闻行为进行规制的：一个方面是研究新闻侵权责任的构成，确定是正当的新闻行为，还是新闻侵权行为，做出一个界定，这等于规制了新闻行为。一个合法的没有侵害他人权利的新闻行为就是正当的行为。另一个方面，是从新闻侵权抗辩的角度来研究，再给新闻自由加上一个可能性。那就是，不构成新闻侵权的就是正当的新闻行为，构成侵权的就要受到制裁。有的新闻行为确实造成了被报道人或者其他人的损害，但是新闻媒体有正当抗辩事由的时候，也不构成侵权。是不是这样又给新闻自由增加了一个保险呢。为什么搞民法、侵权法的人对新闻法感兴趣？有一伙新闻人在研究新闻侵权问题，我们稿民法的人也在研究这个问题，这样都是想给新闻自由的保障寻找一个出路。
我们一方面应当看到，我们的新闻实际上不大敢全面报道现实，另一方面我们也看到新闻媒体确实有侵害他人权利的情况。从这个角度深入进去，无论新闻侵权能不能在侵权责任法中写进去，但是我们在进行研究就是推动中国法治的进步，推动中国新闻事业的进步，也能够保证读者的权利，应该是一个好的问题。
王军：新闻侵权不是我研究的领域，但是前两天人民大学等单位牵头搞了一次会，我也参加了。在这次会上，得到一些感受。我觉得要不要搞一个单行法规，我从这个角度来谈。
在德国仅仅水污染问题就有40几部法规。德国法学家和专门研究德国的法学家在评论这个现象的时候说“德国的法官非常不愿意自己去创制新的法律，他们非常依赖立法机关通过的法律”，因此，用侵权行为法的一般原则去推论一个记者有没有侵权，对我们国家的法院来说是很困难的事情。我们国家的法院更愿意有一个明确的条款，否则他们真的非常像德国法院一样，甚至宁肯不受理这个案子。这个情况是显而易见的。
我们中国现在法律的现状，在某种意义上来说，非常像德国的情况。我们崇尚抽象，我们喜欢抽象条款，但是在抽象的一般性条款制定以后，我们的法院创制法律的权利非常萎缩，不愿意向前发展。从这个角度来，制定专门的有关新闻侵权的法律肯定是有必要的。
第二，新闻侵权有没有它的特殊性？像刚才王主编谈到的一个非常重要的问题：公众人物受到批评以后，通常情况下发生侵权问题，“耐受力”要大于一般人。这样的特殊条款放在新闻侵权法当中规定，恐怕是更为适当的。
与此同时，我也提出一个困惑。王主编说了一很重要的问题，每一个人都是记者。将来新闻侵权法的主体怎么界定，这恐怕是一个难题了。
王卫国：我再说几句。新闻侵权你是写过文章，我是代理过诉讼。当年中青报在陕西被诉，卢跃刚那篇报道，被王宝京父子诉讼，二审是我代理中青报在陕西高院应诉，其中谈到新闻侵权的问题。这在中国的新闻史上是可以留下一笔的，惊心动魄，波澜起伏的，我写的代理词也是洋洋洒洒的上万言。
我发现一个现象，在新闻侵权上有两种思维方法：第一种思维方法是，首先是承认新闻媒体有新闻自由，有报道自由，然后看你是不是超越了你的新闻自由权的边界构成了滥用。首先是你界定你新闻自由权，前提是新闻自由权是一个优先承认的权利，在西方比如在美国是这样来看的。法官拿到这个案件，首先有宪政意识，首先考虑怎么保护新闻自由和言论自由，然后再考虑你的言论自由在相对于他人的隐私、名誉这些问题的时候，你是不是滥用了。我们现在是倒过来的，首先说你是隐私权、名誉权，名誉权的边界有多少？哪些该受保护哪些不该受保护？隐私权的边界有多大？哪些该受保护哪些不该受保护？这是第二种思维方法，就是从讨论民事权利的保护需求出发。两者看上去是不是应该有点区别？是什么样的区别？中国人缺乏宪政意识。
民法学家要有强烈的宪政意识。有一次在上海华东学院讨论，我谈宪政以后，有人说，民法学家怎么讲到宪法上去了，很不以为然。现在法学家划地盘的意识非常强，你民法学家讲宪法，可能宪法学家会不高兴。其实，当年法国民法就被称作“小宪法”，民法学家应该有强烈的宪法意识。作为权利的基本出发点，我跟倾向于从宪法的角度来看这个问题。我们首先要保护的是新闻自由、新闻监督，这是涉及到社会利益的。
李永军：各位嘉宾讲得很精彩，大家有什么问题可以写纸条送上来。
杨立新：我再说几句，关于新闻侵权的问题，我赞成卫国的理论。我觉得可以看一看美国最高法院的几个判例。比如说沙利文案例和希尔的案例，都涉及到新闻自由的问题。
美国最高法院的这两个判决都是推翻了州最高法院的判决。州最高法院和初审法院的判决都是从保护私人权利的角度出发做出判决的，都是判决原告胜诉。到联邦最高法院的时候，都翻过来了，都是被告胜诉。其中一个判决确定的是公共人物的原则，另一个案件确定的是公众知情权的原则，都是从宪法的角度来说明保障言论自由的权利，保障这样的权利是保护全体人民的权利，这就是给新闻更大的自由。这是非常非常重要的。我们现在研究新闻侵权法，不是给新闻媒体施压，不是这样的。而是说当媒体逾越了那个自由而造成损害，你是侵权的，但是，如果新闻行为没有逾越这个界限，你有什么不对的呢。我最近写新闻侵权的抗辩事由的文章，大概有四万字，能够说得比较准确的，大概有20几个抗辩事由，每个事由要构成什么样的条件，在什么情况下可以用，什么情况下不可以用。这是给新闻媒体提供了一个很好的帮助。我们是从这样的角度上，研究新闻侵权责任构成和新闻侵权抗辩，以利于更好地保护新闻自由。
李永军：杨老师的观点和卫国老师的观点很相似。
王卫国：我们总是高度的一致。
王军：我插一句，前两天去开新闻侵权的会，参会的人聊，其中包括法官。我们重点讨论三个案例，我负责点评其中的一个案例。判这个案子的法官就坐在我旁边。确实，这个会开得非常好，把那个法官请来了。与会的人，包括法官们谈到了一个感受：我们很难判新闻机构败诉。
为什么？他说，一般来讲，新闻媒体都是一个战壕的。我判一个人输，他们会群起而攻击我。
王松苗：不是这样的。就我掌握的情况看。哥伦比亚大学中国法研究中心主任李本教授在中国做过228个新闻侵权案件的调查，他发现原告一审胜诉的在60%以上，这就说媒体媒体60%左右基本上败诉。徐迅老师和我们做新闻侵权的这个研究，目前我们收集了700个案例，其中原告一审胜诉的也是55%以上，可见新闻界败诉的比例非常高。所以，各位老师特别重视新闻侵权，主张给新闻界更宽松的环境，我非常高兴，在这一点上，衷心希望今天是法学家说了算，最后政治家一批就行了。
刚才王军老师提出了一个问题，既然现在的传播是所有人对所有人的传播，新闻法和新闻概念都变化了，那新闻法的主体是谁？我想说的是，现在的记者和本来意义上的记者、现实管理中的记者是两个概念，我们的新闻法主要是规制纳入行政管理中的记者的。普通公民之间通过发帖子骂大街这种形式构成的侵权，用民法或者其他法调整都不难。我们讲的新闻法还是要规制通过新闻媒体传播出来的信息。
王军：王主编，我请教一个问题：一般而言，你认为，新闻机构的注意义务程度，要更高还是更低？
王松苗：自然是更高。审核责任比一般公民要高一些，要求也严一些。但严到哪儿？正是需要讨论的。
王卫国：这个很难讲。新闻有一个时效性的要求。如果要求一个新闻出来之前要严密地调查，做到天衣无缝、万无一失才报道，那就成了旧闻了。
王松苗：肯定不是天衣无缝，我们为了赶时间，我们为了时效的要求，进行报道，当然需要宽松的环境。但是不能因为时效的问题，就随意进行推论，这是新闻报道的天敌，也是新闻媒体败诉的原因之一。
杨立新：我同意卫国院长的意见。我自己有一个体会，自己写文章也用了这个话，我们政法机关，一个刑事案件从侦查、检察、起诉到最后审判，上诉、再审，也不能保证所有的案件是正确的，还会出错案。但记者就靠自己的脑袋、自己的腿和自己的嘴去调查，能保证绝对不出错吗？会出错的。最高法院的司法解释规定，媒体的报道只要是事实基本真实就可以了，高还是低？不高。
王军：因此还需要更严格对吗。
王卫国：这是按照刚才说的第一种思路，从社会的利益出发，新闻自由需要一个多么大的空间，这是我们首先要认清楚的。有一个必要的空间，才能充分保证社会的知情权，才能充分的保证言论自由，才能充分发挥新闻的监督作用。在一个民主国家，要求把一切都放在监督之下，放在阳光之下，不能用这种新闻侵权的阴影去遮蔽阳光。这是一个更高的价值，这是价值判断问题。所以新闻侵权往往是指在恶意的或者是重大过失的情况，例如本来可以搞清楚，由于过于疏忽大意而导致错误，或者是根据新闻道德，在有些问题上你应该特别慎重的，比如无关社会利益的个人隐私的问题，那些花边新闻，这些问题要慎重。像中青报在陕西的那个案子，报道的是一个蹊跷的毁容案，案件在查处过程中漏掉了一个很重要的刑事犯罪嫌疑人，他是一个领导干部的子弟。这个事情报道出来后，被揭露的对象就不干了，就告中青报侵权。这样引起了一场官司。
杨立新：我想我们要特别地注意一个事情，美国在讲维护新闻自由的时候提的一句话，就是“要给媒体更大的喘息空间”，这样，媒体才能够真正担负起它应该担负的责任。但是我们现在看到，比方说我们现在媒体如果报花边新闻，包括影视明星的隐私等，怎么说都是没有问题的，爱怎么说怎么说没有问题，说什么都可以。但是如果涉及到某些问题，那是绝对不可以说的。最近有一个案件，记者拍了领导做报道的时候，脸是一直朝下看的，领导就把这个记者撤了。说明了什么？说明我们没有保证媒体的报道权利，确实需要给媒体以更大的喘息空间。
李永军：政法大学和人民大学高度一致，我建议这两个大学应该合并，叫做中国人民政法大学。下面请王卫国院长就“分配正义与矫正正义”做一个报道。
王卫国：这是研究生会的同学出的题目，刚才的题目都是他们出的。前一个题目和王军教授的考题碰上了，这个题目和我一本书里的论述碰上了。我刚出了一本民法教科书。里面讲到现代侵权法的发展趋势，其中我一段就是“权利冲突和责任分配”。我从这里开始说。
按照我们过去的观点，侵权法管的是什么？管的是矫正正义，针对的是异常行为。侵权行为的概念在法国民法里叫不法行为。TORT本身的含义也是“扭曲的”、“不法的”。侵权法首先要对行为进行判断，确定行为是不法的、侵犯了权利的、有过错的，总之对行为有一个评价，在评价的基础上认为应该承担责任。
一般认为，分配正义是体现在什么？在民法的体系中主要是体现在合同法中。交易当中的实现分配正义、交易公平。但是实际上，在我们社会分工，我们需要分配的不仅仅是利益，而且有风险、有损失。侵权法从一开始实际上做的就是一个分配损失的工作，但是表现出来的是一种矫正正义。
分配正义的问题变得越来越突出是工业革命以后。我们看到无过错责任的兴起实际上面对的就是一个工业社会中的损失分配问题。按照什么标准来分配？按照以前的规则，依据过错来分配，工厂主就可以不负责任。按照19世纪初德国的统计，70%工厂事故按照过错原则都是不需要工厂主负责任的，大量的损失由工人（受害者）来承担，这是损失的分配上是不公平的。
侵权法要解决的，除了损失分配问题，还有一个是权利冲突的问题。刚才讲到的新闻侵权问题，实际上面对的是一个权利冲突的现象。权利冲突的现象在侵权法上被提出来，一个最经典的表述就是在20世纪70年代美国的Prosser教授的《侵权行为法手册》，里面有一节题为“社会工程”，他表述的是庞德提出的一套理论。大意是说，侵权法面对的大量现象不是不法行为的侵权，而是权利与权利的冲突。新闻侵权就是权利对权利的冲突，我有新闻自由、言论自由，你在那里说有名誉权、隐私权，大家都在主张权利。环境侵权的案件也是，这边说我有排污权，那边说我有健康权。
大量的权利冲突问题怎么解决？庞德提出要以社会利益为标准来判断。在两方的权利发生冲突的时候，两种利益诉求之间哪种利益应该优先保护？这要根据社会利益来判断。
就拿刚才讨论的新闻侵权案件来说，如果在一个高度重视新闻在维护国家民主体制当中重要的甚至不可替代的作用的国家里，它会认为优先保护新闻自由更符合社会利益。通常会做出这样的判断，当然不是所有的国家。在这样的国家中，新闻侵权案件中，我估计新闻媒体胜诉的应该是70%。现在我们这里是倒过来了。现在私权泛滥的现象值得警惕。当我们民法学家在那里苦口婆心地张扬权利的时候，一不留神，民粹主义就出来了。
去年《物权法》颁布以后，我们在那里兴高采烈的宣传《物权法》的时候，重庆“最牛钉子户”事件出来了。江平老师给媒体说了两句话，一是法院判了就应该执行，二是旧城改造基本上还是属于公共利益。网上铺天盖地对江平教授进行人身攻击。江平老师说了，我不在乎对我个人的这些侮辱谩骂，我在意的是现在社会当中弥漫着的民粹主义情绪。
中国发展到现在，当权利开始觉醒的时候，突然出现一种“一盘散沙”的现象。就像西方人说的：“人人为自己，上帝为大家。”是不是可以说，我们正在背离我们的传统，背离中国人团体本位的意识，实际上是在被西方的那种所谓的自由主义或者极端的社会达人主义的东西侵蚀。
我最近读了一本书《资本主义反对资本主义》，法国人写的。他说资本主义经历了四个阶段，第一是在封建社会成长的时期，第二是自由资本主义时期，第三是垄断资本主义时期，第四是后垄断资本主义时期，第四时期有两种类型，一个是美国为代表的新自由主义经济，还有一个是以德日为代表的社会市场经济。今天的资本主义和过去的资本主义是不一样的，美国的资本主义和德国的资本主义也是不一样的。王军老师刚才做了很好的描述。
我们现在权利觉醒，要在什么基础上觉醒？也要有一个和谐的问题。法律没有道德基础是不行的。我们现在面临着一个民法的伦理基础回归的问题。中华法系是伦理法。我读过的罗马法，我认为也是伦理法。后来到了19世纪工业革命以后的法律逐渐被功利主义所侵蚀，逐渐丧失了伦理基础。现在的法律发展的基本趋势是法律的伦理基础的回归。中国提出和谐社会，实际上是在强调法律和法治秩序的伦理基础。在权利冲突的问题上，我们和庞德有相同点但也不完全相同。他只是给了技术性的方法。有人批评庞德：你说的社会利益也是见仁见智的，有时候也是看不见摸不着的。原告被告都说自己的是社会利益，最后怎么判断？
在这些问题上，美国历来强调的是个人本位主义。实际上关于社会利益这一套认识的方法，它的文化积淀是不够的。让中国人来说社会利益，可以说一大堆。在《论语》中可以拿出很多的语录，讲的就是社会利益，讲的就是人与人的群体关系，讲的就是团结和和谐。
我们现在要有一种认识：侵权法发展到了今天，确实要做很多事情。不仅仅是要维持一个不准侵害他人的基本秩序。这只是一个最基本的道德要求。到现在权利觉醒之后，各种利益诉求在相互冲突的情况下，怎么化解矛盾，怎么调和这些利益，怎么适当地界定各种各样的利益边界或者说权利边界？每一个人在维护自己权利主张自己权利的时候，也要考虑他人的权利和他人的利益。解决权利冲突的根本办法还是要唤起大家的道德意识，让利他之心和仁爱之心觉醒。法律应该通过它的司法判断，将人们的思维、判断标准导向这么一个方向。
在这种情况下，我们从法律技术上讲，又回到最初杨老师讲的问题上：类型化的问题。我不知道上面讲的这套思维方法，怎么在类型化的法律条文中去表现。这是一个比较大的问题。以权利冲突作为一个引子，提出来分配正义的问题。分配正义实际上是一个动态的平衡。我研究的结论是一个动态平衡的过程。庞德这么伟大的法学家，最后也没有拿出一个可操作的技术性标准。他只是提出了一个方向。这个方向基本上是对的。我们往下走就是怎么界定社会利益，怎么运用社会利益来判断当事人之间的利益冲突。还有一点，庞德理论有一个致命的缺陷，这和中国人的理念是不一样的，就是“非此即彼”的概念。两者冲突的时候，哪个符合社会利益的时候我就保护它，另外一个Nothing。美国人常常是一个非此即彼、黑白分明的思维方法。中国人不一样：这边的诉求更符合社会利益，那就相对优先地保护，但是另一边也是一个权利，利益也有正当性，我们不得不加以考虑怎么找出一个折衷的方法，使优先利益予以保护，使另一方的权利也不丧失殆尽。找出一个折衷方案，这就是中国人的中庸之道，“不偏为之中，不易为之庸”。中庸之道在英文翻译成Golden means，意为“金子般的手段”。
王军：王院长的矫正正义和我谈的侵权法和和谐社会的关系取得了高度的一致。因为按照我的理解，所谓的分配正义是在一种自然状态下实现的权利或者说利益。矫正就是要利用社会的职能去对自然发展的利益进行调整，也就是说对它进行矫正。
其实，在今天的西方国家也都在不同程度地实现这种矫正。我刚才说的，美国的30%到40%的税收，德国50%以上的税收，北欧甚至60%以上的税收，都在收税。如果按照自然的发展，社会达人主义，是在19世纪末20世纪初，具体到美国是罗斯福新政以前，20世纪30年代以前。那个时候是自然状态，国家不干预经济的状态，税收很低的状态，在那种状态下肯定是非常悬殊的贫富差距。
在这里，我还想谈一下和谐社会和侵权的问题，什么叫做和谐？谁和谁和谐？我的观点是，社会中不同的利益集团之间的利益能够得到一种妥善的协调就叫做和谐。举例来说，开车族和走路族是不同的利益集团，消费者和生产者、工厂的厂主和雇佣工人。有的同学会问，你能举出几种典型的现象？你能不能说富人和穷人是不是不同的利益集团？也同样，富人反对多上税，穷人喜欢多上税。我们谈和谐不能空洞地谈，要看到，所谓的和谐，是不同的利益集团之间的和谐。
什么叫作和谐？就是妥善的协调。怎么去实现和谐？刚才王院长说了，说得很好，中庸之道。我们还要问，中庸之道怎么去实现？所谓的主要矛盾和主要矛盾方面，在中庸当中肯定有偏重。在偏重当中其实现中庸。可是，怎么去实现和谐？怎么去实现矫正的正义？
我认为，在我们架设一个天平的时候，这个天平应该适度地向弱势群体倾斜。这就实现了中庸之道。我就讲到这里。
李永军：嘉宾的演讲就到这里，下面还有20分钟的时间，请大家提问。
杨立新：这位同学提出的问题是，杨老师建议侵权法要类型化，我也同意埃塞俄比亚民法典的侵权行为法，但类型化的方法无法穷尽，如果写了火灾事故，是不是要写水灾事故呀，不难怎么办呢？请老师解答这个问题。
说起这个问题，我想起一句话。去年我看清华大学建筑学家楼西庆写的《中国古代建筑20讲》，里面说中国建筑有一个基本的理念是“天圆地方”。我拿到民法中来考虑问题，民法也是这样。天永远比地大，天就是人民的生活，民法就是地。民法无论规定得多么丰富，像阿根廷民法典现在是最多的，条文有4051个，但是也有它没有规定的。因此，民法必须有习惯和法理来作为补充。同样在侵权法类型立法上也是如此，我们把一般条款做一个规定，然后进行类型化，这个类型化也是无法穷尽的。一般条款是天，类型化是地，天是圆的，地是方的，地永远不可能超过天，总有遗漏的地方，怎么办？那就是用一般条款来补充。
所谓的类型化，就是我们今天能看到的侵权行为类型，我们今天有明确认识该怎么做的，规定下来，这就给法官提供了现成的裁判的思路，没有规定的还是要按照一般条款来做。我们过去都用民法通则106条第2款，为什么今后就不会呢？道理是这样的。
同学还提出一个关于转载的问题，媒体转载他人的文章。我在写我的新闻侵权法抗辩事由的时候也提到这个问题，文章发表之后，转载者要承担责任，但是责任很轻。如果是转载，接下来你道歉了、更正了完全可以减轻或者免除责任。这个责任是象征性的，这不是一个很严重的责任。
李永军：有一个问题，对刑事犯罪嫌疑人的影像、隐私的公布，新闻报道中怎么操作？这个问题我转换一下，这个问题讨论一下，有人被判过刑，被释放了。从北京到上海去工作，上海人不一样。有人在上海把这个事情曝露了，这算不算侵犯隐私权？
王松苗：看报道的目的，这个同学提的问题的价值在什么地方呢？以我刚才说到的上海案件为例，如果最终判了无罪，但媒体因为知晓不及时，而没有及时跟进报道，更来不及更正和道歉，那么他告你，你媒体很可能构成侵权。尽管你可以说这是根据职权行为和公开的法律文书得出的结论，但你仍然可能败诉。怎么规避？这时候如果你用一个李XX，他就可能无法告你。因为主体不明确。这是一个操作技巧的问题。但又不符合新闻的基本规范，所以有困惑，需要立法解决。
王军：我说我的看法。通过最近对新闻侵权的研究，我初步的看法是这样的。在两种情况下构成侵权：第一报道的消息与事实不符，即使主观上无过错也可能构成侵权。第二，事实相符，但是有侮辱诽谤之嫌，报道有失公正。因此假如这个人从北京迁到了上海，你报道说我们这个弄堂来了一个有犯罪前科的人，报道属实，但你是为了侮辱他，降低他的人格，或者说事实上侮辱了他，依然不行。
假如说这个人手脚又不干净了，或者有不干净的可能性，报道就是公正的。
李永军：隐私好像都是真实的，否则就不叫隐私了。
王卫国：这张条子提出的问题是：“现今新闻正如王军教授所说的为政府代言，优先保护新闻自由是否优先保护政府话语主导。”
在我的概念中，不能简单说新闻界就是为政府代言。简单概括为三句话，政府要我说的，我说；政府没有要我说的，我说；政府不准我说的，我不说。在第一种情况下是为政府传言，比如新华社的通稿，是政府说的，你去传达。至于你自己采编的消息，只要不是政府禁止的，你也可以发。不能简单的说是政府代言，否则新闻侵权都成了行政侵权行为了。
这位同学的第二个问题：“您刚才讲的中庸之道是否好像更符合美国宪法对弱势的保护理念，而恰恰是当今中国所缺乏的。”
我读过美国宪法，没有看过什么弱势保护的说法，它就讲人人平等。罗尔斯在《正义论》中讲的正义的两大原则，一个是普遍的、每个人都平等享有的权利和自由，即普遍的正义。第二他讲例外情形大体上两种类型，一个对弱势保护，事实上你弱势的时候，法律的天平向他倾斜，这属于矫正正义，是符合正义的。第二种情况是所谓的起跑线公平，在竞争的情况下，只强调起跑线公平，承认结果的差别。这也符合正义。
中庸之道简单讲还不是弱势保护问题，是一套平衡的艺术。在不同的价值之间，利益之间，怎么平衡的问题。我们学院冯晓清教授写了《知识产权平衡理论》，讲知识产权里的价值冲突，一方面要保护产权人的产权，另一方面要保护社会的利用。私人垄断权和社会利用之间是一个矛盾。美国的大量判例证明，美国在处理国内案件的时候用的是平衡论，但是到国际上就是单边主义，只强调保护垄断权了。有平衡论就有平衡术。中庸是不追求极端，在两者中找一个中间的平衡点，而不是抛弃一方坚持一方。这是一个基本的理念。第二是一种艺术，找一个中间方案使双方的利益都得到保护。古罗马法学家乌尔比安说：“正义就是人人各得其所的永恒意志。”不能搞成有的人得其所，有的人不得其所。从这个意义上讲，保护弱者是公平正义的题中应有之义。
王军：美国人是否保护弱势群体？美国有关于东芝笔记本电脑的诉讼，东芝笔记本电脑的案子在我们国家也引起了诉讼。在美国是发生在佛罗里达州，是代表消费者的律师经过精心的策划，选择了佛罗里达州来进行诉讼的。这个州第一允许集体诉讼，也就是凑够了一定的人数就可以代表所有的群体。第二是当一审败诉的时候，东芝要想上诉，首先要交押金，你把现金先拿出来放在法院才能上诉。就导致了东芝公司最终选择了跟原告的和解，也就是和所有购买笔记本人的和解。每一个消费者赔了几百美金，把这个案子和解掉了。其结果就是损失了在美国市场已经获得的几乎所有的利润。
当我们讨论集体诉讼可以不可以在未来的侵权法当中采纳的时候，我个人的看法，恐怕是不会被采纳的。美国也是保护弱势的，只是与欧洲相比程度不同。
李永军：由于时间关系，嘉宾只回答最后一个问题。杨老师和王老师都回答了，王军老师和王松苗老师一人回答一个。
王军：我回答一个最节省时间的问题。是这样写的，英美法中的严格责任与大陆法当中的无过错责任是不是同一个概念。非常简单，这是同一个概念。关于这个问题，我的博士论文花了六年的时间，出的书叫《侵权法上严格责任的原理和实践》，大家可以去看。在那里，我也提了我认为已经比较中立的立法建议，这个立法建议就挂在两个网站上，一个是国际经济法网，汉字输入就可以上。今天我们讨论的内容，我们请了人，站长也来了，我们同时也请了李京威先生，他可以把每一句话记下来。这有一个问题了，有没有新闻侵权问题。解决的办法是，我们会把每一个稿件给每一个在座的人看，允许了以后，我们会挂在国际经济法网。因此如果没有来的同学，也可以看到。
王松苗：问题是，娱乐新闻的社会利益何在？（笑）
第一，我从来没有研究过娱乐记者，不知道他的社会利益在什么地方，第二我想他问的问题是怎么报道，娱乐新闻也还是那几个条件，最重要的是不能影响他人生活，不能干预他人隐私。
我们检察日报的正义网不久可能就要把这个内容挂出来，大家拿到的《法学院》上也会做报道，希望大家关注。
杨立新：一个问题是问公众人物的概念可不可以写到法律当中。我的看法是，法律中能不能写公众人物是一回事，在司法实践中能不能用是另外一回事。现在法院的判决书已经用了这个概念，这就是范志毅案件的判决。在司法生活中已经存在这个概念了，当然没有问题。
还有一个问题，让我一定说一说“艳照门”事件对新闻侵权的影响。我觉得“艳照门”事件是一个大规模的侵权，是一个非常严重的侵权行为，几乎是一个娱乐界的灾难性的行为。它会对侵权法带来一系列的问题，说起来很复杂。我前两天在我们那里做了一个讲座，网上挂出来之后大家可以看一看。
王卫国：这个同学的提问很简单：交通事故认定书的证据地位问题，法官对此有没有自由裁量权。
交通事故认定书肯定是有证据效力的，在没有争议的情况下，它是无争议的证据，就可以成为法官处理事故的依据。如果说有争议，有争议的一方可以拿出理由来，可能没有足够的证据推翻认定书。当认定书被认为与真实情况有出入的时候，就形成这样一种情形：认定书讲了一个故事，当事人讲了另外一个故事，两个故事哪个是真实的故事？这时，认定书只是一个讲故事的人了，本身不足以推翻讲另外一个人讲的故事，不能作为一个相反的证据。他讲了一个故事，如果对这个故事没有争议他就算是真的，如果有争议就是两个故事。有争议的情况下，两个故事摆在面前，法官要看有没有其他的证据佐证。如果没有证据或者证据不足，法官也可以根据经验和种种的常识甚至是他的智慧来做出自由裁量。自由裁量有时是不可避免的。
杨立新：我说一句话，非常简单。道路交通事故认定书是有证据效力的，但是法官可以重新认定事故的责任，不受他的干预。
王军：有一个华人在美国打赢了官司，高兴得不得了。他开车，警察说他闯了红灯，他和警察打官司，他认为把没有闯红灯。在美国的陪审团面前，陪审团最终认定他没有闯红灯。理由是，警察当时站在侧面，开车的人站在正面，在两个人争执不下的情况下，陪审团认为正面的人更容易看见那个灯闯还是没有闯。警察的认定在法院上只是一个证据，推翻这个证据是有成本的，要鼓起勇气去打官司。这个人没有钱，找的是大学的志愿者的。
李永军：这有一个问题很好，在这个之外希望几位嘉宾来回应。大陆法系之所以侵权行为法条文概括，建立与发达的民事权利体系，民事权利体系搞清楚了，侵权法做的事实仅仅就是侵权行为要件，从这个意义上说，侵权行为的具体类型化是否有意义？
这个问题我说两句。为什么这个问题特别好？和我想得有点相似。大陆法系的侵权行为英美法系为什么拒绝？恐怕要从民事权利体系上来看，不同的体系化可能导致了这样一个结果，这不是偶然的。中国民法典将来在民法的权利本位和权利的具体分类之后，侵权的类型之后，在整个民法典的逻辑体系上有一个需要研究的地方。这恰恰是我们将来研究生在写论文的时候需要研究的东西，见仁见智。
杨立新：目前侵权法最简单的，就是《法国民法典》，才5个条文，是最高度的概括。在最为概括的这部法典中，当然也有卫国教授提到具体规定，那就是1385条和1386条，也规定了具体的特殊侵权行为。因此，它是非常概括的。但是，我相信，假如今天法国人重新起草民法典，侵权行为法会不会还写5条？绝对不会！我有一个证据，就是他们在规定产品侵权责任的时候，一个侵权行为类型，就写了10个条文。那么，法国人今天如果要写侵权行为法的话，还会写5条吗？绝对不会的。因为《埃塞俄比亚民法典》就是法国人给写的，它的侵权法是150多个条文。
王军：我有一个同事在若干年以前讲了这么一句话，引起我很久的思考：列举是没有穷尽的。他肯定是同意李永军的观点，因为列举永远没有完结，索性不要列举。但是经过这么多年的思考之后，我发现他的话是不对的，典型的生活中的现象、典型的需要由法律调整的现象是有限的，而不是无限的。我们侵权法的任务就在于把典型的现象尽可能的包含进来而不是排除出去，从而实现什么结果呢？实现判断结果的确定性和可预见性。也就是说，法律发展到今天，我们之所以要把它制定成更多的条款，是因为人民、老百姓已经不再生活在一个村落里。如果他们生活在一个村落里，一切问题都可以由族长（他们的首领）来解决，他们也都知道这个法律是什么。
比如说一个女人如果不贞节，背上一个磨盘沉到水里去，大家都知道就不会违规了。今天的社会是商业社会，大家有太多的交往。商人投资需要知道结果，由于人们交往的增加和生活地点的高度移动性，如果没有高度的法律的确定性作为保障，人们将更无所适从。
在我们的《侵权行为法》开始立法之前，作为立法的详略程度的问题，我同意杨立新教授的观点，宁繁勿简。
我刚想到一个问题：关于类型化，应当从逻辑上去分而不是从现象上去分。但是我刚才说完这个话，再思考一下，其实也不完全对。逻辑上分这是没有错的，现象上有的时候也要分。不同的现象会带来不同的对法律原理运用待结果，法官的解释也会高度分歧，因此不是说每一种现象都要立法，而是说有典型意义的现象。我们用一般原则解释发生歧义的时候，我们制定一条法规比不制定要好。
我们看德国民法典点条文非常少，但是德国的单行立法非常多，治理水的法律就40几部，大量都是侵权法的条款。
王卫国：我补充几句话：第一，列举是没有穷尽的，但是并不意味着列举是没有意义的。第二，我国立法历来采用的技术就是列举加兜底条款。第三，在侵权法的类型化问题上，我主张“适可而止”。你列举到多少，列举到什么程度？适可而止。列举也不是一件容易的事情。
李永军：今天由于时间关系，我们的论坛就到这里。非常感谢各位嘉宾精彩的演讲，通过这次演讲，使我们对侵权法的立法有了进一步的了解，希望各位同学通过这个演讲毕业论文也好、作业也好会有更好的成果，感谢各位同学的光临。